CONTROLE CONCENTRADO
DE CONSTITUCIONALIDADE
Profª Maria Angélica
Fundamento
A idéia de controle da
constitucionalidade liga-se, de forma
imediata, à idéia de Supremacia da
Constituição sobre as demais
normas do ordenamento jurídico de
um país.
A cerca deste tema, JOSÉ AFONSO DA SILVA,
ensina:
“... a constituição se coloca no vértice do sistema
jurídico do país, a que confere validade, e que todos
os poderes estatais são legítimos na medida em que
ela os reconheça e na proporção por ela
distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois
é nela que se encontram a própria estruturação deste
e a organização de seus órgãos; é nela que se acham
as normas fundamentais de Estado, e só nisso se
notará sua superioridade em relação às demais
normas jurídicas.”
Rigidez Constitucional
Diversos autores, entre eles MICHEL TEMER,
PAULO BONAVIDES e ALEXANDRE DE
MORAES, consideram como fundamento do
controle da constitucionalidade, juntamente
com a supremacia das normas constitucionais,
uma constituição rígida.
De acordo com Michel Temer , “A idéia de controle
está ligada, também, à de rigidez constitucional.
De fato, é nas constituições rígidas que se verifica a
superioridade da Norma Magna em relação àquela
produzida pelo órgão constituído.
O fundamento do controle, nestas, é o de que
nenhum ato normativo – que necessariamente dela
decorre – pode modificá-la”.
Segundo estes autores, sendo a constituição rígida,
ela somente será passível de alteração mediante
um processo, solenidades e exigências formais
especiais.
Este processo é que lhe confere uma estabilidade e
uma rigidez bem maior do que as demais normas,
estabelecendo-se uma hierarquia entre elas, onde
a constituição ocupa lugar no vértice da pirâmide.
Divergência Doutrinária
J.J.GOMES CANOTILHO entende que não há uma
correlação necessária entre rigidez e fiscalização da
constitucionalidade.
Diz ele que há casos, como a Constituição Francesa de
1875, onde havia rigidez sem controle, pois aquela
excluía qualquer tipo de controle, bem como o fato de
que qualquer constituição – até mesmo as flexíveis –
possuem uma “rigidez substancial” referente na
mutabilidade dos princípios fundamentais nela
consagrados.
Na mesma linha explica OSWALDO LUIZ
PALU, serem todas as constituições – rígidas
ou flexíveis, escritas ou costumeiras – dotadas
de supremacia, podendo ser passíveis de
normas que determinem o seu controle.
Segundo suas palavras, qualquer constituição
retira sua supremacia do seu próprio conteúdo.
Controle Abstrato das
Normas
Controle Abstrato das Normas: Origem
O controle da constitucionalidade dito abstrato, ou
concentrado, foi inicialmente concebido pelo jurista
austríaco HANS KELSEN, onde previa-se a criação de
um Tribunal Constitucional com competência de
apreciar controvérsias constitucionais, cujas decisões
poderiam aferir a inconstitucionalidade das normas in
abstracto.
O arquétipo, deste tipo de controle, foi posto em prática
pela Constituição austríaca, de 1º de outubro de 1920
(Oktoberverfassung), redigida com base em um projeto
elaborado por este Mestre da Escola Jurídica de Viena, a
pedido do governo austríaco.
Controle Abstrato das Normas: no Brasil
No Brasil, o controle em discussão,
aportou no ordenamento jurídico pátrio
através da Emenda Constitucional nº 16,
de 26 de novembro de 1965, integrante
da então Constituição Federal de 1946,
sendo mantido nas demais Cartas
Constitucionais.
“Deve assinalar-se que o sistema de controle da
constitucionalidade no Brasil sofreu substancial
reforma com o advento da Constituição de 1988.
A ruptura do chamado “monopólio da ação direta”
outorgado ao Procurador Geral da República e a
substituição daquele modelo exclusivista por um
amplíssimo direito de propositura configuram
fatores que sinalizam para a introdução de uma
mudança radical em todo o sistema de controle de
constitucionalidade.
(Gilmar Mendes, p. 42, 2009)
Processo Objetivo de Controle
Concentrado da Constitucionalidade
Processo Objetivo de Controle Concentrado
da Constitucionalidade
A provocação da jurisdição constitucional,
tem por objetivo a solução de um conflito
entre uma norma do ordenamento vigente e
o texto da Carta Magna. Aqui, inexiste lide,
pretensão resistida, uma vez que não há
busca de proteção de direitos subjetivos.
A Constituição de 1988 reduziu o significado do
controle de constitucionalidade incidental ou
difuso, ao ampliar, de forma marcante, a
legitimação para propositura da ação direta de
inconstitucionalidade (CF, art. 103),
permitindo que, praticamente, todas as
controvérsias constitucionais relevantes
sejam submetidas ao Supremo Tribunal
Federal mediante processo de controle abstrato
de normas. (Gilmar Mendes, p.86, 2009)
Do Processo Objetivo
O processo de controle abstrato da constitucionalidade
não é e nem poderia ser regido pelas mesmas
diretrizes ou especificidades do processo comum.
Em síntese, o caráter abstrato do processo objetivo afasta
a aplicação das regras processuais “comuns”, vale
dizer, daquelas próprias dos processos nos quais se
discutem situações subjetivas.
No caso do processo objetivo não se preocupa o Tribunal
Constitucional com qualquer situação concreta, que
ademais, nem sequer existe no seio do referido
processo.
“...faz-se atuar a jurisdição com o objetivo de tutelar não
direitos subjetivos, mas sim a própria ordem constitucional, o
que se dá mediante solução de controvérsias a respeito da
legitimidade da norma jurídica abstratamente considerada,
independentemente da sua incidência em específicos suportes
fáticos. Aqui, portanto, o processo é objetivo.
Nele não figuram partes, no sentido estritamente processual,
mas entes legitimados a atuar institucionalmente, sem outro
interesse que não o da preservação do sistema de direito.”
(TEORI ALBINO ZAVASCKI ,
Ministro do Superior Tribunal de Justiça, www.bdjur.stj.gov.br)
Do Regramento Processual Objetivo
Boa parte do procedimento a ser seguido no julgamento
das ações de controle concentrado da
constitucionalidade encontra-se, ainda, regulado pelo
Regimento Interno do STF nos art. 169 a 175, que
tem força de lei, por força do art. 119, parag. 3º da
Emenda Constitucional n. 1/69 que atribuiu a Suprema
Corte competência exclusiva para legislar, por meio de
seu regimento, sobre os processos de sua competência,
recursal ou originária.
Além do RI tem a Lei n. 9.868/99 que disciplina
especificamente o processo e julgamento da ação direta
de inconstitucionalidade e da ação declaratória de
constitucionalidade e a Lei nº 9.882/99 que tratou do
processo e julgamento da ADPF.
O Controle Concentrado pode ser
verificado em 5 situações
a) Ação Direta de Inconstitucionalidade
genérica - ADI - art. 102, I “a”
b) Argüição de Descumprimento de preceito
fundamental – ADPF – art. 102 § 1º
c) Ação Direta de Inconstitucionalidade por
omissão – ADO - art. 103 § 2º
d) ADI interventiva - art. 36,III
e) Ação Declaratória de Constitucionalidade
– ADC – art. 102, I , “a”.
Ação Direta de
Inconstitucionalidade
Ação Direta de Inconstitucionalidade:
A ação direta de inconstitucionalidade possui tratamento
constitucional no bojo do art. 102, I, a, da Constituição
Federal e é decorrente de um legado do controle de
constitucionalidade já existente em nosso ordenamento,
porém, com notória relevância na Carta de 1988,.
Por ser uma forma de controle de constitucionalidade pré
existente à nova ordem de 1988, ainda que de forma mais
precária, a ADIN teve sua aplicabilidade imediata,
recebendo regulamentação pelo Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, até posteriormente, ser tratada
de forma particular pela Lei nº 9.868, de 10 de novembro
de 1999.
ADIN: Conceito
É uma forma de controle concentrado
de constitucionalidade de ato
normativo em tese, abstrato, marcado
pela generalidade, impessoalidade e
abstração.
(Pedro Lenza, 2009)
TIPOS DE ADIN
ADIN GENÉRICA – Art. 102, I CF
ADIN POR OMISSÃO – Art. 103, § 2º CF
ADIN INTERVENTIVA – Art. 36, III CF
Competência:
De acordo com o art. 102, I, a, CF, compete ao
Supremo Tribunal Federal processar e julgar,
originariamente, a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual.
Em nível infraconstitucional, o tema é regulado
pela Lei 9.868/99.
OBJETO DA ADI - GENÉRICA
Haverá cabimento da ação direta de
inconstitucionalidade para declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal, estadual ou distrital no exercício de sua
competência equivalente à dos Estadosmembros, editados posteriormente à
promulgação da Constituição Federal e que
ainda estejam em vigor.
(Alexandre de Moraes, p. 731, 2008)
O que se entende por lei?
Toda espécie normativa do art. 59 da CF/88:
Emendas à Constituição
Leis Complementares
Leis Ordinárias
Leis Delegadas
Medidas Provisórias
Decretos Legislativos
Resoluções
O que se entende por atos
normativos?
Segundo Alexandre de Moraes são:
Resoluções Administrativas dos Tribunais
Atos estatais de conteúdo meramente derrogatório, desde que
incidam sobre atos de caráter normativo.
Deliberações administrativas dos órgãos judiciários (Adin
728)
Deliberações dos TRT’S (Adin 681)
Resoluções do Conselho Internacional de Preços (Adin 8-0)
De maneira geral poderá ser objeto de controle qualquer “ato
revestido de indiscutível caráter normativo” inclusive os
regimentos internos dos tribunais
LEGITIMIDADE PARA PROPOR A ADI: art. 103
da CF/88
PRESIDENTE DA REPÚBLICA
MESA DO SENADO FEDERAL
MESA DA CÂMARA DOS DEPUTADOS
MESA DE ASSEMBLÉIA LEG. OU DA CÂMARA LEGISL. DO DF
GOVERNADOR DE ESTADO OU DO DISTRITO FEDERAL
PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA
CONSELHO FEDERAL DA OAB
PARTIDO POLÍTICO COM REPRESENTAÇÃO NO CONGRESSO
CONFEDERAÇÃO SINDICAL OU ENTIDADE DE CLASSE DE
ÂMBITO NACIONAL
Pertinência Temática:
Nem todos os legitimados ativos podem
propor qualquer ação direta, exigindo-se
para alguns o requisito da pertinência
temática, isto é, deve existir relação
entre a norma impugnada e as
atividades institucionais do
requerente.
Como leciona Alexandre de Moraes, presume-se de
forma absoluta a pertinência temática nos casos
do Presidente da República, Mesas do Senado e
da Câmara dos Deputados, Procurador-Geral da
República, partido político com representação no
Congresso Nacional e Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil, em face de suas
próprias atribuições institucionais, dando-se o
fenômeno da legitimação ativa universal.
Por outro lado, exige-se a prova da
pertinência quando a ação direta é
ajuizada pela Mesa da Assembléia
Legislativa ou da Câmara Legislativa
do Distrito Federal, Governador do
Estado ou do Distrito Federal e
confederações sindicais ou entidades
de âmbito nacional.
Advogado Geral da União
Dispõe o art. 103, § 3º, CF que, quando o
Supremo Tribunal Federal apreciar a
inconstitucionalidade em tese de norma legal
ou ato normativo, citará, previamente, o
Advogado-Geral da União, que defenderá o
ato ou texto impugnado.
Esta prescrição aplica-se tanto quando a norma
em questão for federal, quanto se for estadual
ou distrital.
EFEITOS DA ADI
Declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato
normativo federal ou estadual, a decisão terá
efeito ex tunc e erga omnes, desfazendo, desde
sua origem, o ato declarado inconstitucional,
juntamente com todas as conseqüências dele
derivadas, uma vez que os atos
inconstitucionais são nulos.
Entretanto, o art. 27 da 9.868/99, estatui que ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, e tendo em vista razões de segurança
jurídica ou de excepcional interesse social,
poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria
de dois terços de seus membros, restringir os
efeitos daquela declaração ou decidir que ela só
tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado
ou de outro momento que venha a ser fixado.
Quorum:
Conforme preceitua o art. 22 da Lei 9.868/99, a decisão
sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade
da lei ou do ato normativo somente será tomada se
presentes na sessão pelo menos oito Ministros.
Entretanto, para declarar a inconstitucionalidade da lei
ou do ato normativo é necessário o voto de seis
ministros do Supremo Tribunal Federal, ou seja,
maioria absoluta dos membros do STF (art. 23 da
Lei 9.868/99).
Ambivalência da Ação:
A ação direta de inconstitucionalidade
possui efeito dúplice ou ambivalente,
pois o Supremo Tribunal Federal ao
julgar o mérito do pedido pode entender
ser a norma constitucional e assim
reconhecê-la como tal.
Observações sobre a Adi
1) Atos legislativos de efeito concreto:A jurisprudência do
STF tem considerado inadmissível a propositura de ação
direta de inconstitucionalidade contra atos de efeito
concreto.
Assim, tem-se afirmado que a ação direta é o meio pelo
qual se procede ao controle de constitucionalidade das
normas jurídicas in abstracto, não se prestando ela “ao
controle de atos administrativos que têm objeto
determinado e destinatários certos, ainda que esses atos
sejam editados sob a forma de lei – as leis meramente
formais, porque têm forma de lei, mas seu conteúdo não
encerra normas que disciplinam relações em abstrato”
(Gilma Mendes, 2009)
2)Direito pré-constitucional: O STF entendeu que
eventual colisão entre o Direito pré-constitucional e a
nova Constituição deveria ser simplesmente resolvida
segundo os princípios de Direito Intertemporal.
A compatibilidade dos atos normativos e das leis anteriores
a nova Constituição será resolvida pelo fenômeno da
recepção, uma vez que a ação direta de
inconstitucionalidade não é instrumento juridicamente
idôneo ao exame da constitucionalidade de atos
normativos do Poder Público que tenham sido editados
em momento anterior ao da vigência da Constituição atual
(Alexandre de Moraes, p. 737, 2009)
3) Projeto de lei: O controle abstrato de normas pressupõe,
também na ordem jurídica brasileira, a existência formal da
lei ou do ato normativo após a conclusão definitiva do
processo legislativo.
Não se faz mister, porém, que a lei esteja em vigor.
Tal como explicitado em acórdão recente no STF , a ação
direta de inconstitucionalidade somente pode ter “como
objeto juridicamente idôneo leis e atos normativos, federais
e estaduais, já promulgados, editados e publicados”.
Essa orientação exclui a possibilidade de se propor ação
direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de
constitucionalidade de caráter preventivo.
4) Ato normativo revogado:A
jurisprudência do STF considera
inadmissível a propositura da ação direta
de inconstitucionalidade contra lei ou ato
normativo já revogado.
5) A problemática dos tratados: Ao contrário do sistema
adotado na Alemanha, o Congresso Nacional aprova o
tratado mediante a edição de decreto legislativo (CF, art. 49,
I), ato que dispensa sanção ou promulgação por parte do
Presidente da República.
Tal como observado, o decreto legislativo contém a aprovação
do Congresso Nacional ao tratado e simultaneamente a
autorização para que o Presidente da República o ratifique em
nome da República Federativa do Brasil.
Esse ato não contém, todavia, uma ordem de execução do
tratado no território nacional, uma vez que somente ao
Presidente da
República cabe decidir sobre sua ratificação. Com a
promulgação do Tratado por meio do decreto do Chefe do
Executivo, recebe aquele ato a ordem de execução, passando,
assim, a ser aplicado de forma geral e obrigatória.
Esse modelo permite a propositura da ação direta para
aferição da constitucionalidade do decreto
legislativo, possibilitando que a ratificação e,
portanto, a recepção do tratado na ordem jurídica
interna ainda sejam
obstadas.
6) Lei ou ato normativo municipal em face da
Constituição Federal: Será inadmissível ação
direta de inconstitucionalidade perante o STF ou
perante o TJ local, inexistindo, portanto, controle
concentrado de constitucionalidade, pois o único
controle de constitucionalidade de lei ou ato
normativo em face da CF que se admite é o difuso,
exercido incindenter tantum, por todos os órgãos
do Poder Judiciário, quando do julgamento de cada
caso concreto.
7) Lei ou ato normativo municipal ou estadual em
face das constituições estaduais: Compete ao TJ
local processar e julgar, originariamente, a ação
direta de inconstitucionalidade em relação às leis ou
atos normativos municipais ou estaduais contrário
às Constituições Estaduais.
Medidas Provisórias:
Nenhuma dúvida subsiste sobre a admissibilidade do
controle abstrato em relação às medidas
provisórias. O STF tem concedido inúmeras
liminares com o propósito de suspender a eficácia
dessas medidas como ato dotado de força
normativa, ressalvando, porém, a sua validade
enquanto proposição legislativa suscetível de ser
convertida ou não em lei.
Não se questiona, diante da jurisprudência tradicional
do Tribunal que, rejeitada expressamente a medida
provisória ou decorrido in albis o prazo
constitucional para sua apreciação pelo Congresso
Nacional, há de se ter por prejudicada a ação direta
de inconstitucionalidade.
Da Medida Cautelar em Ação Direta de
Inconstitucionalidade
Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação
direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos
membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a
audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato
normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco
dias.
§ 1o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral
da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três
dias.
§ 2o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada
sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das
autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma
estabelecida no Regimento do Tribunal.
§ 3o Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a
medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das
quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal
Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da
União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da
decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à
autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que
couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.
§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será
concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que
deva conceder-lhe eficácia retroativa
§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação
anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido
contrário.
Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o
relator, em face da relevância da matéria e de seu
especial significado para a ordem social e a
segurança jurídica, poderá, após a prestação das
informações, no prazo de dez dias, e a
manifestação do Advogado-Geral da União e do
Procurador-Geral da República, sucessivamente,
no prazo de cinco dias, submeter o processo
diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de
julgar definitivamente a ação.
Extensão da declaração de
inconstitucionalidade
1. Declaração de inconstitucionalidade total como
expressão de unidade técnico legislativa:
Defeitos formais, tais como a inobservância das
disposições atinentes à iniciativa da lei ou
competência legislativa, levam, normalmente, a
uma declaração de inconstitucionalidade total, uma
vez que, nesse caso, não se vislumbra a
possibilidade de divisão da lei em partes válidas e
inválidas.
2. Declaração de inconstitucionalidade total: O STF
profere a declaração de inconstitucionalidade total de
uma lei se identifica uma relação de dependência ou
de interdependência entre as partes constitucionais e
inconstitucionais do dispositivo.
Se a disposição principal da lei há de ser considerada
inconstitucional, pronuncia o STF a
inconstitucionalidade de toda a lei, salvo se algum
dispositivo puder subsistir sem a parte considerada
inconstitucional.
Trata-se, aqui, de uma declaração de
inconstitucionalidade em virtude de
dependência unilateral.
A indivisibilidade da lei pode resultar,
igualmente, de uma forte integração entre as
suas diferentes partes. Nesse caso tem-se a
declaração de inconstitucionalidade em
virtude da chamada dependência recíproca.
3. Declaração de inconstitucionalidade parcial: A
doutrina e a jurisprudência brasileiras admitem
plenamente a teoria da divisibilidade da lei, de modo
que, tal como assente, o Tribunal somente deve proferir
a inconstitucionalidade daquelas normas viciadas, não
devendo estender o juízo de censura às outras partes da
lei, salvo se elas não puderem subsistir de forma
autônoma. Faz-se mister, portanto, verificar se estão
presentes as condições objetivas de divisibilidade. Para
isso impõe-se aferir o grau de dependência entre os
dispositivos, isto é, examinar se as disposições estão em
uma relação de vinculação que impediria a sua
divisibilidade.
4. Declaração parcial de inconstitucionalidade sem
redução de texto: Já em 1949 identificara Lúcio
Bittencourt os casos de inconstitucionalidade da
aplicação da lei a determinado grupo de pessoas ou de
situações como hipótese de inconstitucionalidade
parcial.
Nesse sentido, ensinava o emérito constitucionalista:
“Ainda no que tange à constitucionalidade parcial, vale
considerar a situação paralela em que uma lei pode ser
válida em relação a certo número de casos ou pessoas e
inválida em relação a outros. É a hipótese, de certos
diplomas redigidos em linguagem ampla e que se
consideram inaplicáveis a fatos pretéritos, embora
perfeitamente válidos em relação às situações futuras.