1
O conceito de Constituição é o nosso ponto de
partida:
O que é uma CONSTITUIÇÃO?
Constituição há de ser compreendida como um
conjunto de normas jurídicas, supremas e últimas,
que tem por finalidade estabelecer limites à atividade
exercida pelos Poderes Constituídos, como meio de
assegurar o respeito e a garantia aos direitos
fundamentais de uma determinada sociedade.
2
A Constituição é cada vez mais, num
consenso que se vai cristalizando, a
morada da justiça, da liberdade, dos
poderes legítimos, o paço dos direitos
fundamentais, portanto, a casa dos
princípios, a sede da soberania.
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Trata-se, pois, de atividade pela qual o EstadoJuiz, em substituição às partes, e com
desinteresse na lide, decide a quem cabe o
direito, declarando-o ou fazendo-o ser
concretizado, possuindo poderes coercitivos
para tanto.
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O QUE É JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL?
Primeiramente, tem-se que considerar que a Jurisdição
Constitucional emerge historicamente como um instrumento
de defesa da Constituição.
Esta, sendo a Lei Fundamental e suprema de um
dado ordenamento jurídico, consagradora dos valores mais caros
de uma sociedade, deve conceber em seu bojo mecanismos
que visem sua própria proteção em face de atos emanados dos
Poderes Constituídos.
Ou seja, deve haver um órgão que defenda e atualize
as idéias constantes na Lei Maior.
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Significa afirmar que sendo a
Constituição o fundamento de
validade do ordenamento e da
própria atividade político-estatal, a
jurisdição constitucional passa a ser a
"condição de possibilidade do
Estado Democrático de Direito"
(STRECK, 2002, p.27).
6
Não.
Urge observar que o controle de constitucionalidade,
muito embora primordial para a preservação da
Constituição e conseqüente equilíbrio do ordenamento
jurídico, não é suficiente, per si, para assegurar a
eficácia dos princípios do Estado Democrático de
Direito – este, para atingir a finalidade da promoção
do bem comum, deve proporcionar e garantir a plena
realização dos direitos fundamentais
constitucionalmente protegidos.
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Assim, é retomada, com maior ênfase,
pela doutrina, a idéia de que a garantia
ao máximo respeito aos direitos e
liberdades fundamentais constitui a
essência do regime constitucional e é
primordial para a concretização
substancial dos princípios democráticos.
8
Em suma, falar de jurisdição constitucional implica
necessariamente em abordar não apenas a questão do
controle de constitucionalidade, mas também a tutela dos
direitos e garantias fundamentais constitucionalmente
protegidos, seja, em ambos os casos, ou através de um
Tribunal Constitucional, ou por via difusa, em que os
demais órgãos do Poder Judiciário têm legitimidade para
promover a composição de lides nas quais incidam tais
matérias.
9
Diante dessas circunstâncias, a
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL pode
ser definida como a atividade judicial de
defesa da Constituição, mormente pelo
desempenho do controle de
constitucionalidade e pela proteção processual
dos direitos fundamentais, pressupondo
conseqüentemente a rigidez constitucional e a
existência de uma Corte criada para tal fim.
(Alexande de Moraes, 2008).
10
A noção de jurisdição constitucional surge inicialmente no
Direito Norte-Americano, mais precisamente quando em
1803 a Suprema Corte dos Estados Unidos, capitaneada
pelo Chief Justice John Marshall, proferiu a célebre decisão
no caso Marbury vs Madison, declarando a
inconstitucionalidade de ato do Congresso em face da
Constituição Federal.
Nasce, desta forma, a jurisdição constitucional difusa.
11
Todo juiz tem competência para,
julgando um caso concreto, deixar de
aplicar determinada lei, declarando-a
inconstitucional (controle difuso).
a) Caso concreto:
Os tribunais são chamados a resolver
uma lide e, incidentalmente,
solucionam a questão constitucional.
A constitucionalidade é mera questão prejudicial ao
exame do mérito.
b) Questão prejudicial: “a relação jurídica, ou
autenticidade ou falsidade de documento, de cuja
decisão depende, no todo ou em parte, julgamento
da lide.“ (GRINOVER)
A inconstitucionalidade é alegada
por via de exceção, como meio de
defesa.
A decisão vale inter pares.
A lei não desaparece da ordem
jurídica.
A inconstitucionalidade é preexistente;
a decisão jurídica só a declara.
Os efeitos da decisão retroagem à data
da edição da lei.
No ano de 1920, por força da Constituição
Austríaca, surge a jurisdição constitucional
concentrada, haja vista que a defesa da Lei
Fundamental era conferida há apenas um único
órgão dotado de legitimidade para tanto.
18
Tínhamos, neste momento, dois modelos de jurisdição
constitucional: o difuso, também denominado sistema
norte-americano, cuja característica é a pluralidade
orgânica quanto aos defensores da Constituição e; o
concentrado, denominado modelo austríaco de justiça
constitucional, cuja marca maior é a unicidade
orgânica.
19
É o controle concentrado e abstrato das leis.
É cometido a um único órgão, a Corte ou Tribunal
Constitucional
É concentrado num único órgão do Poder
Judiciário.
É realizado de forma abstrata, sem consideração a
nenhum interesse concreto eventualmente
ofendido.
20
A via de argüição da inconstitucionalidade
é a via direta.
O objeto da ação é o exame da própria
constitucionalidade.
Há um rito próprio e um rol de legitimados
específico para a propositura da ação.
21
A decisão de inconstitucionalidade só
produz efeitos para o futuro (ex nunc).
Eficácia erga omnes (efeitos de obrigação
geral, válida para todos).
A lei desaparece do ordenamento
22
a)número de
órgãos legitimados
para defesa da
Constituição;
b) momento em
que se exerce a o
controle
constitucional;
c) vinculação ou
não de um caso
concreto;
d) finalidade.
23
a) Sistema Difuso: caracteriza-se pelo fato de haver mais de
um órgão encarregado de defender a Constituição, ou seja,
pluralidade orgânica.
OBS: Qualquer juiz ou Tribunal pode declarar a
inconstitucionalidade da lei no caso em exame.
b) Sistema Concentrado: Este se tipifica pela unidade
orgânica, isto é, apenas um órgão exerce a função de zelar e
defender o Texto Fundamental.
OBS: No Brasil, o STF e os TJs exercem uma jurisdição
constitucional concentrada.
24
a) Sistema preventivo ou a priori: ocorre quando a
jurisdição constitucional é exercida para impedir que
um ato normativo incompatível com a Constituição
ingresse no sistema jurídico.
A defesa de Lei Fundamental é realizada durante
o processo de elaboração do ato.
b) Sistema repressivo: aquele que tem por finalidade
afastar, expulsar o ato normativo em razão de uma
desconformidade à Constituição.
Neste caso o ato normativo já existe no ordenamento
jurídico.
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Prévio ou
preventivo
legislativo
Próprio
parlamentar e
CCJ
Executivo
veto
judiciário
MS impetrado
por parlamentar
Momentos de
controle
Político
Posterior ou
repressivo
Jurisdicional
misto (difuso e
concentrado)
Hibrido
26
“O controle preventivo é o realizado durante o processo
legislativo de formação de atos normativos. Logo no
momento da apresentação do projeto de lei ou proposta
de EC já se deve verificar a regularidade material do
aludido projeto ou proposta.” (Pedro Lenza, 2009)
“Busca evitar o ingresso no ordenamento jurídico de leis
inconstitucionais.” (Alexandre de Moraes, 2008)
27
CCJ
Art. 32, IV do
RI da Câmara
dos Deputados
Art. 101 do RI
do Senado
Federal
Legislativo
Plenário
Previsão
Regimental nas
duas Casas
28
Executivo veta o projeto de
lei por considerá-lo
inconstitucional
(Veto jurídico)
Veto
Executivo veta o projeto por
considerá-lo contrário ao
interesse público
(Veto político)
29
STF tem entendido que o controle preventivo
pode ocorrer pela via jurisdicional quando
existe vedação na própria CF ao trâmite da
espécies legislativa
Judiciário
Par. 4º do art. 60 da CF/88. A mera
apresentação dessas matérias estaria a violar a
CF, e assim, o STF tem admitido que o
parlamentar entre com MS por ver seus direitos
violados mediante a deliberação de proposta. O
que o MS resguarda é o direito do parlamentar
de não participar em procedimento
desconforme com a regra da CF
30
“Controle repressivo, também denominado corretivo,
sucessivo ou a posteriori é o exercido apenas após a lei
já ter integrado o sistema normativo.” (André Ramos
Tavares, 2008)
No direito constitucional brasileiro, em regra foi adotado o
controle de constitucionalidade repressivo jurídico ou
judiciário, em que é o próprio Poder Judiciário quem
realiza o controle da lei ou do ato normativo, já editados,
perante a Constituição Federal, para retirá-los do
ordenamento jurídico, desde que contrária a Carta
Magna.”
31
Alexandre de Moraes
coloca a possibilidade de o
controle repressivo ser
exercido pelo Legislativo
com 2 exceções.
1) art. 49, V da CF/88 - que prevê competir
ao Congresso Nacional sustar os atos
normativos do Poder Executivo que
exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites de delegação legislativa.
2) art. 62 da CF/88 onde o Congresso
Nacional pode rejeitar a Medida Provisória
editado pelo Poder Executivo
32
Obs 3: Pedro Lenza
lembra do art. 71 e S.
347 do STF e inclui o
TCU nessa competência
Andre Ramos
Tavares
Poder Judiciário:
Controle difuso e
concentrado
Poder Executivo:
autocontrole – anulação
de atos eivados de
ilegalidade
Poder Legislativo:
Art. 49, V e 62
33
Inconstitucionalidade
por ação
É aquela que se caracteriza
pela prática de um ato, pela
edição de uma lei ou pela
materialização de um
comportamento, em
antagonismo ao preceituado
na Constituição. É pois
uma inconstitucionalidade
positiva, cujo remédio é a
sua nulificação.
Inconstitucionalidade
por omissão
A inconstitucionalidade por
omissão é a negativa, isto é,
resulta de um comportamento
que, nada obstante exigido ou
requerido pela Constituição,
faz-se ausente.
34
Quanto a conduta a ser avaliada o controle pode ser por
ação (positivo) ou por omissão (pela negativa de
conduta). O controle da inconstitucionalidade omissiva
encontra campo de desenvolvimento quanto àquelas
regras constitucionais de eficácia dependente de
integração normativa posterior.
35
Inconstitucionalidade formal:
O vício formal é aquele que atinge o ato em seu
processo de elaboração.
Acarreta nulidade total
Inconstitucionalidade material: Dissonância
entre o conteúdo do ato normativo e a
Constituição
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Total
Recobre toda a lei, nada lhe
sendo aproveitável
Parcial
O vício afeta apenas uma
parte da norma ou tãosomente uma ou algumas
das normas embutidas em
um Diploma maior que
comporte a eliminação da
parte viciada sem
desnaturação da restante.
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Sistema Difuso
Critério subjetivo
ou orgânico
Sistema
Concentrado
Sistema de
controle judicial da
constitucionalidade
Sistema pela via
principal - em
abstrato ou direto
Critério formal
Sistema pela via
incidental - caso
concreto
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a) Controle Incidental ou via de defesa:
Via de regra, no Brasil, o sistema difuso de defesa da Constituição é
provocado incidentalmente, no curso de um processo ora em
tramitação, cujo fim é defender um direito subjetivo violado ou
ameaçado de violação por ato praticado pelo Poder Público.
Desta forma, temos uma provocação incidental da jurisdição
constitucional, cuja finalidade é subjetiva, é dizer, de forma direta e
imediata, a manutenção de um direito subjetivo que integra o
patrimônio de uma das partes litigantes no processo.
39
b) Controle Principal ou via de ação:
Ao contrário, se a provocação é feita diretamente, em
uma ação específica, cujo propósito seja a defesa
imediata da Lei Fundamental, temos uma jurisdição
constitucional direta com finalidade objetiva.
40
a) Jurisdição abstrata: diz-se que a jurisdição é
abstrata em face da inexistência de uma lide, de um
conflito de interesses, quando do exercício da
atividade voltada apenas à defesa da Constituição.
b) Jurisdição concreta: quando há um caso concreto,
um litígio quando do momento em que se exerce a
jurisdição constitucional.
41
1)Ensina
Tavares
(2008)
“O
controle
da
constitucionalidade
pode ser concreto, subjetivo,
quando do exercício durante determinado processo
jurisdicional, desde que se pretenda, com ele a
resolução de algum ponto de Direito para a solução de
uma controvérsia intersubjetiva.”
2) Tavares (2008), esclarece que é impropriamente
chamado de controle vida de defesa, porque tanto pode
ser apresentado na petição inicial como defesa técnica,
tanto pelo autor como pelo réu.
42
3) O controle difuso verifica-se em um caso concreto, e a
declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma
incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao
exame de mérito. Pedro Lenza, 2009.
4) Controle difuso ou aberto também conhecido como
controle por via de exceção ou defesa, caracteriza-se
pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal
realizar no caso concreto a análise sobre a
compatibilidade do ordenamento jurídico com a
Constituição Federal. (Alexandre de Moraes, 2008)
43
A inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal só
pode ser declarada pelo voto de maioria absoluta da
totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos
integrantes dos respectivos órgãos especial, sob pena de
absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário
(turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97
da Constituição Federal.
A cláusula de reserva de plenário atua como verdadeira
condição de eficácia jurídica da própria declaração de
inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando
–se a todos os tribunais, via difusa, e para o STF, também
no controle concentrado.
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Sumula vinculante nº 10 do STF:Viola a cláusula de reserva
de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de
tribunal que, embora não declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.
Assim, ficou estipulado na Súmula que, por mais que não seja
declarada a inconstitucionalidade de maneira expressa, não
pode um órgão fracionário dos tribunais afastar a incidência,
no todo ou em parte, de lei ou ato normativo. Tal decisão
apenas será possível pela maioria absoluta dos membros, ou
dos membros do órgão especial.
45
Note-se que a súmula fala em declaração de
inconstitucionalidade em tribunais. Assim, não inclui
a declaração de constitucionalidade, e não afeta a
decisão proferida por juízes monocráticos.
Exceção: Um entendimento mais recente do Plenário do
SFT vem entendendo que “versando a controvérsia
sobre ato normativo já declarado inconstitucional
pelo guardião maior da Constituição Federal – STF
– descabe o deslocamento previsto no art. 97 da
CF/88. (Alexandre de Morares, 2008)
46
Inter partes
Os efeitos da sentença
vale somente para as
partes que litigaram em
juízo
Ex tunc
No momento em que a
sentença declara que a
lei é inconstitucional
produz efeitos pretéritos,
atingindo a lei desde sua
edição, tornando-a nula
de pleno direito
47
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
O STF, decidindo o caso concreto poderá, incidentalmente
(controle difuso – Recurso extraordinário), declarar, por maioria
absoluta de seus membros, a inconstitucionalidade de uma lei ou
ato normativo do Poder Público.
Após o trânsito em julgado da decisão, será feita a comunicação ao
Senado Federal para os efeitos do art. 52, X
A comunicação do STF será recebida e processada pelo Senado
Federal nos termos dos arts. 386 , 387 e 388 do Regimento
Interno.
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1) Quanto à amplitude do art. 52, X a suspensão pelo
Senado Federal poderá dar-se em relação a leis
federais, estaduais, ou mesmo municipais que forem
declaradas inconstitucionais pelo STF, de modo
incidental, no controle difuso de constitucionalidade.
2) Lei municipal ou estatudal que confronte Constituição
estadual – competência é das Assembléias Legislativas,
desde que essas Constituições Estaduais confirmem
essa competência.
49
3) A expressão no todo ou em parte, deve ser interpretada como
sendo impossível o Senado Federal, ampliar, interpretar ou
restringir a extensão da decisão do STF, ou seja o SF não pode
suspender aquém ou além da decisão do STF.
4) Desde que o Senado suspenda a execução no todo ou em
parte, da lei levada a controle de constitucionalidade
incidentalmente e não principal ao STF, os efeitos antes inter
partes e ex tunc, será agora erga omnes e ex nunc, ou seja não
retroagindo.
Exceção: art. 1º, par. 2º, do Decreto n. 2.346,
que
expressamente, fica efeitos ex tunc, para resolução do Senado,
exclusivamente,à Administração Pública Federal direta ou
indireta.
50
5) A declaração de inconstitucionalidade é do STF, mas a
suspensão é função do Senado. Sem a declaração do Senado
não se movimenta, pois não lhe é dado suspender a execução
da lei ou decreto não declarado inconstitucional, porém a
tarefa constitucional de ampliação desses efeitos é sua, no
exercício de sua atividade ligerante. Assim, o Senado
(Moraes, 2008)
6) Obrigatoriedade ou não da suspensão dos efeitos? Celeuma
doutrinária. Doutrina majoritária entende que o Senado não
está obrigada a suspender a execução da lei declarada
inconstitucional por decisão definitiva do STF. Trata-se de
discricionariedade política, tendo o Senado total liberdade de
cumprir o art. 52, X da CF/88.
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A partir da EC 45 e possibilidade da elaboração da
súmula vinculante do STF, Alexandre de Moraes, diz
que não será mais necessária – cuja efetividade, até
hoje, sempre foi reduzidíssima ,- pois, declarando
incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público, o próprio STF poderá
editar súmula vinculante sobre a validade, a
interpretação e a eficácia desses normas, evitando que a
questão controvertida continue a acarretar insegurança
jurídica e multiplicidade de processos sobre questão
idêntica.
52
No Brasil, o nosso sistema de defesa da Constituição
incorpora todas as características anteriormente
expostas, de modo que o mesmo pode ser tido como difuso
e concentrado; preventivo e repressivo, incidental e direto,
subjetivo e objetivo.
No entanto, no sistema difuso brasileiro as marcas
essenciais são a incidentalidade e a subjetividade, cujos
efeitos da decisão judicial operam apenas entre as
partes vinculadas ao processo.
A jurisdição concentrada brasileira tem como notas típicas a
objetividade e a provocação direta, de modo que a
decisão judicial irradia efeitos erga omnes.
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Feitas estas considerações, constata-se que o
sistema de defesa da Constituição no Brasil é
bastante complexo, pois toda a estrutura do
Poder Judiciário tem competência para o
exercício da jurisdição constitucional.
Isto faz com que qualquer cidadão, qualquer
instituição, desde que tenha legitimidade
processual para tanto, possa provocar a
jurisdição constitucional no intuito de ver
preservada a Lei Fundamental de nosso País.
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55
A idéia de controle da constitucionalidade está ligada à
Supremacia da Constituição sobre todo o
ordenamento jurídico e, também, à da rigidez
constitucional e proteção dos direitos fundamentais.
(Alexandre de Morais, 2008).
O legislador constituinte originário criou mecanismos por
meio dos quais se controlam os atos normativos,
verificando sua adequação aos preceitos previstos na
“Lei Maior”. (Pedro Lenza, 2009).
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Controlar a constitucionalidade significa verificar a
adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato
normativo com a constituição, verificando seus requisitos
formais e materiais.
Requisitos formais: a própria Constituição prevê regras
básicas na feitura das espécies normativas, assim sendo, a
inobservância dessas normas constitucionais tem como
conseqüência a inconstitucionalidade formal da lei ou ato
normativo produzido. Podem ser subjetivos e objetivos.
Requisitos materiais ou substanciais: verificação material
da compatibilidade do objeto da lei ou ato normativo .
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