CURSO DE DIREITO
HERMENÊUTICA JURÍDICA
Prof. MsC. Ubiratan Rodrigues da Silva
Plano de Ensino:
UNIDADE V. INTEGRAÇÃO DO DIREITO
OBJETO: O DIREITO COMO SISTEMA
OBJETIVOS:
1) Analisar a posição unitária dentro de
uma ordem;
2) Compreender a interação dos
fenômenos
hierárquicos
nesse
ordenamento jurídico.
UNIDADE
* SISTEMA
ORDEM
COGNITIVA
uma totalidade ordenada de unidades
OBJETIVA
* O DIREITO COMO SISTEMA:
COGNITIVO: Ciência do Direito (útil, aberta, móvel, etc.)
OBJETIVO: Atender ao OBJETO da Ciência do Direito –
Teleológico-Axiológico (sentido dado por valores)
ORDENAMENTO HIERÁRQUICO DA
CIÊNCIA DO DIREITO
1) Plano Internacional: PRINCÍPIOS GERAIS e o DIREITO
INTERNACIONAL
 A finalidade das fontes do direito, segundo o mestre
Cristiano Chaves (in Direito Civil – Parte Geral, Editora
JusPodivm, 1ª Edição, pág. 71) é servir como função de
garantia, impedindo que o juiz, ao decidir os casos
concretos que lhe são postos, deixe transbordar o seu
subjetivismo. Impede, pois, o julgamento centrado em
critérios pessoais.
 O Estatuto da Corte Internacional de Justiça de 1945,
sediada na cidade de Haia, enuncia em seu artigo 38 as
fontes do direito internacional. São elas: as convenções
internacionais, o costume internacional e os princípios
gerais do direito.
 O Estatuto de Haia não estabelece nenhuma hierarquia entre as
fontes de direito internacional, mas reconhece que os tratados, os
costumes e os princípios gerais do direito são fontes fundamentais e
os demais meios auxiliares. Não há, no plano do direito internacional,
qualquer hierarquia entre os tratados e os costumes, podendo, ao
contrário do que ocorre no direto civil nacional, o costume derrogar
norma expressa num tratado, quando se diz que o tratado se extinguiu
pelo desuso.
 A prática geral a que se reporta o Estatuto de Haia ao definir o
costume internacional não impede a existência de costumes
internacionais de âmbito regional, como é o caso do asilo político,
costume internacional de caráter regional presente nos países da
América Latina.
 Após a Segunda Guerra, o direito internacional evidenciou o
fenômeno da codificação do direito internacional, e em 23 de maio de
1969 foi ultimada a Convenção de Viena sobre o direito dos tratados. A
Convenção de Viena define o tratado como “um acordo internacional
celebrado por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional,
quer inserido num único instrumento, quer em dois ou mais
instrumentos conexos, qualquer que seja
a sua designação
específica”.
 Hoje não apenas os Estados celebram tratados internacionais, mas
também outros sujeitos de direito internacional como as Organizações
Internacionais.
2) Plano Nacional: PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS e
NORMAS GERAIS E ESPECIAIS
 Os PGD são enunciações normativas de valor genérico,
que condicionam e orientam a compreensão do
ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou
mesmo para a elaboração de novas normas.
 Na área constitucional: - Todos devem ser tratados como iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza; - Todos são
inocentes até prova em contrário; - Ninguém deverá ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Nenhuma pena deverá passar da pessoa do condenado; - Aos
acusados em geral devem ser assegurados o contraditório e a ampla
defesa; - A propriedade deve cumprir sua função social; - Deve-se
pugnar pela moralidade administrativa; etc.
 Na área civil: - Ninguém deve descumprir a lei alegando que não a
conhece; - Nas declarações de vontade deverá ser mais considerada a
intenção do que o sentido literal da linguagem; - O enriquecimento
ilícito deve ser proibido; - Ninguém deve transferir ou transmitir mais
direitos do que tem; - A boa-fé se deve presumir e a má-fé deve ser
provada; - Deve ser preservada a autonomia da instituição familiar; - O
dano causado por dolo ou culpa deve ser reparado; - As obrigações
contraídas devem ser cumpridas (pacta sunt servanda); - Quem
exercitar o próprio direito não estará prejudicando ninguém; - Deve
haver equilíbrio nos contratos, com respeito à autonomia da vontade e
da liberdade para contratar; - Os valores essenciais da pessoa humana
são intangíveis e devem ser respeitados; - A interpretação a ser
seguida é aquela que se revelar menos onerosa para o devedor; - A
pessoa deve responder pelos próprios atos e não pelos atos alheios; Deve ser mais favorecido aquele que procura evitar um dano do que
aquele que busca realizar um ganho; - Ninguém deve ser
responsabilizado mais de uma vez pelo mesmo fato; - Nas relações
sociais se deve tutelar a boa-fé e reprimir a má-fé; etc.
 Se utilizarmos um PGD escrito (inserido na legislação) para suprir
lacuna, estaremos realizando a operação de integração por analogia.
 Os PGD a serem observados no preenchimento de
lacunas – por previsão do art. 4º da LICC – são os nãoescritos, ou seja, não inscritos textualmente no
ordenamento jurídico: aqueles recém-surgidos em forma de
idéias e reflexões dos juristas sobre temas novos, que
ainda não foram tutelados formalmente pelo legislador.
Podem constar num artigo, livro ou trabalho científico.
OBS: OS PRINCÍPIOS SÃO, DENTRE AS
FORMULAÇÕES DEÔNTICAS DE TODO O
SISTEMA JURÍDICO, OS MAIS IMPORTANTES.
Instituto Jurídico
 Instituto Jurídico é a reunião de normas jurídicas afins, que rege um
tipo de relação social ou interesse e que se identifica pelo fim que
procura realizar. É uma parte da ordem jurídica e, como esta, deve
apresentar algumas qualidades: harmonia, coerência lógica, unidade de
fim. Enquanto a ordem jurídica dispõe sobre a generalidade das relações
sociais, o instituto se fixa apenas em um tipo de relação ou de interesse:
adoção, pátrio poder, naturalização, hipoteca, etc. Considerando-os
análogos aos seres vivos, pois nascem, duram e morrem, Ihering
chamou-os de corpos jurídicos, para distingui-los da simples matéria
jurídica. Diversos institutos afins formam um ramo, e o conjunto destes,
a ordem jurídica.
Estrutura Lógica da Norma Jurídica
 A visão moderna da estrutura lógica das normas jurídicas tem o seu
antecedente na distinção kantiana sobre os imperativos. Para o filósofo
alemão, o imperativo categórico, próprio dos preceitos morais, obriga
de maneira incondicional, pois a conduta é sempre necessária.
Exemplo: deves honrar a teus pais. O imperativo hipotético, relativo às
normas jurídicas, técnicas, políticas, impõe-se de acordo com as
condições especificadas na própria norma, como meio para alcançar
alguma outra coisa que se pretende. Exemplo: se um pai deseja
emancipar o filho, deve assinar uma escritura pública.
l. Concepção de Kelsen - Segundo o autor da Teoria Pura
do Direito, a estrutura lógica da norma jurídica pode ser
enunciada do modo seguinte:
em determinadas circunstâncias, um determinado
sujeito deve observar tal ou qual conduta; se não a
observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao
infrator uma sanção.
 Da formulação kelseniana, infere-se que o esquema
possui duas partes, que o autor denomina por "norma
secundária" e "norma primária". Com a inversão
terminológica efetuada em sua obra Teoria Geral das
Normas, publicada post mortem, a primeira estabelece
uma sanção para a hipótese de violação do dever jurídico.
A primária define o dever jurídico em face de determinada
situação de fato. Reduzindo à fórmula prática, temos:
a) Norma secundária: ''Dado ñP, deve ser S" - Dada a não prestação,
deve ser aplicada a sanção. Exemplo: o pai que não prestou
assistência material ao filho menor deve ser submetido a uma
penalidade.
b) Norma primária: "Dado Ft, deve ser P" - Dado um fato temporal
deve ser feita a prestação. Exemplo: o pai que possui filho menor,
deve prestar-lhe assistência material.
 Hans Kelsen distinguiu proposição normativa de norma jurídica. A
primeira é um juízo hipotético o qual enuncia que, "sob certas
condições ou pressupostos fixados por esse ordenamento, devem
intervir
certas
consequências
pelo
mesmo
ordenamento
determinadas“. Em outras palavras, a proposição jurídica é a
linguagem que descreve a norma jurídica. Esta não foi considerada
juízo lógico, conforme alguns autores apontam, mas um
mandamento ou imperativo: "As normas jurídicas, por seu lado, não
são juízos, isto é, enunciados sobre um objeto dado ao
conhecimento. Elas são antes, de acordo com o seu sentido,
mandamentos e, como tais, comandos, imperativos".
 2. O Juízo Disjuntivo de Carlos Cossio - O renomado jusfilósofo
argentino concebeu a estrutura das regras jurídicas como um juízo
disjuntivo, que reúne também duas normas: endonorma e
perinorma. Esta concepção pode ser assim esquematizada. "Dado
A, deve ser P, ou dado ñP, deve ser S". A endonorma corresponde
ao juízo que impõe uma prestação (P) ao sujeito que se encontra em
determinada situação (A) e equipara-se à norma primária de Kelsen.
Exemplo: o indivíduo que assume uma dívida (A), deve efetuar o
pagamento na época própria (P). A perinorma impõe uma sanção (S)
ao infrator, isto é, ao sujeito que não efetuou a prestação a que
estava obrigado (n). Corresponde à norma secundária de Kelsen.
Exemplo: o devedor que não efetuou o pagamento na época própria
deverá pagar multa e juros.
 Carlos Cossio não concordou com o reduzido significado
atribuído por Kelsen anteriormente à norma secundária, que
prescrevia a conduta obrigatória, lícita. Enquanto que a norma
primária e a secundária se justapõem, a endonorma e a perinorma
estão unidas pela conjunção ou.
 3. Conclusões - Dividir a estrutura da norma jurídica em duas
partes, como fizeram Kelsen e Cossio, parece-nos o mesmo
que se dizer que a norma oferece uma alternativa para o seu
destinatário: adotar a conduta definida como lícita ou sujeitarse a sanção prevista. Se muitas vezes torna-se difícil, ou até
mesmo impossível, impedir-se a violação de uma norma, isto
não significa que a violação é facultada. A ordem jurídica
possui, inclusive, dispositivos de proteção, que visam a
impedir a violação de suas regras.
 Assim, a norma jurídica, considerada em sua forma
genérica, apresenta uma estrutura una, na qual a sanção se
integra. Como decorrência lógica, o esquema possui o
seguinte enunciado: “Se A é, B deve ser, sob pena de S”, em
que “A” corresponde à situação de fato; “B” é a conduta
exigida e “S” a sanção aplicável, na eventualidade do nãocumprimento do “B”. Exemplo: quem é contribuinte do
imposto de renda (A) deve apresentar a sua declaração até o
dia 30 de abril (B), sob pena de pagar multa (S).
CLASSIFICAÇÃO GERAL
NORMAS GERAIS (NG) são as integrantes dos Códigos
que tratam as generalidades. Ex: Código Penal, Código
Civil, Códigos Processuais, etc.
NORMAS ESPECIAIS (NE) são as que tratam de assuntos
específicos, como o Código de Defesa do Consumidor,
Estatuto do Desarmamento, Lei Maria da Penha, etc.
CLASSIFICAÇÃO FORMAL:
A)Normas constitucionais;
B)Leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas,
decretos
legislativos
e
resoluções,
medidas
provisórias;
C)Outras normas de hierarquia inferior, tais como:
portarias, circulares, etc.
D)Decretos regulamentares;
CLASSIFICAÇÃO QUANTO A ESFERA DO PODER
PÚBLICO:
A) Federais
B) Estaduais
C) Municipais
DICAS DE ESTUDO:
FREITAS, Juarez. A interpretação Sistemática do Direito, 4ª edição. São Paulo:
Malheiros, 2004, p. 25-61.
FRIEDE, Reis. Parte I – Do Direito como Ciência. In: Ciência do Direito, Norma,
Interpretação e Hermenêutica Jurídica, 7ª edição.Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2006.
O QUE DIVERSOS FILÓSOFOS DO DIREITO dizem em relação ao ordenamento
jurídico? Disponível em:
http://br.answers.yahoo.com/question/idex?qid=20070407203728AAGKQiF.
Acesso em: 20/3/2008.
RESUMO IED. Os Princípios. Disponível em:
http://www.visaoreal.com.br/resumo_ied.htm. Acesso em: 16/3/2008.
SILVA, Augusto Vinícius Fonseca e. O Direito enquanto Ciência e a Hermenêutica
do Direito: Importância e atualidades dos temas. Disponível em:
http://www.prectorium.com.br/objets/artigos/popup.php?id=66. Acesso em:
22/1/2008.
TURA, Marco Antonio Ribeiro. O lugar dos princípios em uma concepção do
direito como sistema. Brasília: Revista de Informação Legislativa, a. 41, nº 163,
jul/set, 2004.