Teoria Geral do Direito
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Aula 01: Introdução ao Direito: Origens, conceitos.
Direito, origem do vocábulo.
O vocábulo Direito não tem um significado único, sendo utilizada em vários
sentidos. Nasce então o questionamento, como definir ou conceituar o direito? Ao
estudar o direito como ciência, devemos examinar a sua definição, a doutrina,
seguindo a lógica, nós diz que temos duas espécies de definição a nominal ou real.
Nominal: designa o que uma palavra ou nome significa.
Real: expressa o que é uma coisa ou realidade, indicando a natureza do
objeto ou da coisa a ser definida.
A palavra direito provem do baixo latim directum, rectum, que significa direito,
reto, aquilo que é conforme uma régua, e sucessivamente, designando aquilo que e
conforme a lei, a própria lei, conjunto de leis, ciência que tem por objeto as leis. O
vocábulo latino apresentou variações semânticas1 em quase todas as línguas –
Derecho (espanhol), Diritto (italiano), Droit (francês), Recht (alemão), Rigth (inglês),
Dreptu (romeno), Dret (catalão), ret (dinamarquês), rätt (sueco), rett (norueguês) e
rétt (islandês). Para completar a indicação das origens do vocábulo direito, convém
citar, também, a palavra grega diké, de raiz indo-europeia dik que significa indicar.
Todavia, ao lado de essas, há outro conjunto de palavras que na linguagem
moderna estão ligadas à noção de direito. Esse conjunto e apresentado pelos
vocábulos: jurídico, jurisconsulto, judicial, jurisprudência etc., a origem de essas
1
Explica o sentido usual que se dá a uma palavra
palavras encontra-se no termo latino jus (júris), que significa direito, todavia a sua
origem divide os filósofos.
No tocante a definição real a palavra direito apresenta varias realidades, eis a
razão da dificuldade de estabelecer uma única realidade, isto é assim porque o
termo direito não é unívoco, nem tampouco equívoco, mas análogo, pois designa
realidades conexas, do ponto de vista jurídico são cinco as acepções fundamentais:

Direito norma - significa a norma, a regra social obrigatória

Direito faculdade - significa o poder, a prerrogativa que o Estado tem de criar
leis

Direito justo - aquele direito que é devido por justiça

Direito ciência - o estudo do direito como uma ciência

Direito fato social - considerado fenômeno da vida social coletiva,
encontrando-se ao lado dos fatos econômicos, artísticos, culturais, etc.
Uma das acepções mais comuns do vocábulo e o Direito Norma, pois
conceitua o direito como uma regra social obrigatória, uma norma ou lei um direito
mais objetivo, se opondo ao subjetivismo, como o direito faculdade; devemos
considerar que nesta acepção, o direito ainda indica realidades diferentes quando se
refere ao direito positivo e ao natural, ao estatal e não-estatal
Conceitos de Direito:

“O Direito é a ordenação bilateral atributiva das relações sociais, na medida
do bem comum.” Miguel Reale.

“Um conjunto de normas, coativamente garantidas pelo poder público.” Rudolf
Von Ihering.

“Regra social obrigatória.” Clovis Beviláqua
Aula 02: Jusnaturalismo: Natureza, misticismo e o princípio da
legalidade.
Jusnaturalismo
O
jusnaturalismo
se
afigura
como
uma
corrente
jurisfilosófica
de
fundamentação do direito justo que remonta às representações primitivas da ordem
legal de origem divina, passando pelos sofistas, estóicos, padres da igreja,
escolásticos, racionalistas dos séculos XVII e XVIII, até a filosofia do direito natural
do século XX.
Em Roma Ulpiano afirmou que o direito natural era aquilo que a natureza
ensinava aos homens e aos animais. O Digesto de Justiniano fazia referência ao
direito natural ius naturale, ao direito das gentes ius gentium e ao direto civil ius
civile.
Na Grécia faziam a distinção entre aquilo que é natural physis e o que é
estabelecido por convenção humana thésis. Saliente-se por oportuno, o dramaturgo
Sófocles, na obra Antígona defende a existência de normas superiores e imutáveis.
O Jusnaturalismo ou naturalismo jurídico considera o direito natural como
superior ao direito positivo – que estudaremos mais a frente – pois que o direito
natural corresponderia a uma exigência perene, eterna ou imutável de um direito
justo, representada por um valor transcendental ou metafísico de justiça. Neste
sentido, o direito positivo deveria adequar-se aos parâmetros imutáveis e eternos de
justiça. O direito natural enquanto representativo da justiça serviria como referencial
valorativo, pois o direito positivo deve ser justo e ontológico, o direito positivo injusto
deixa de apresentar juridicidade, sob pena de a ordem jurídica identificar-se com a
força ou o mero arbítrio (contrario ao direito). Neste sentido, o direito vale caso seja
justo e, pois, legítimo, daí resultando a subordinação da validade à legitimidade da
ordem jurídica.
A racionalidade teve origem no movimento iluminista estendendo-se pela
Europa nos séculos XVII e XVIII, um dos filósofos que fez parte desta corrente
doutrinaria de juristas e filósofos chama-se Immanuel Kant para quem o homem
sendo livre e racional é capaz de impor normas de condutas a si mesmo,
designadas por normas éticas, válidas para todos os seres racionais, que, por sua
própria racionalidade são fins em si e não meios a serviços de outros. Dai por tanto,
que para esta corrente o jusnaturalimo não advém de preceitos ou mandatos
Divinos, mas sim da natureza ou da razão humana. Os pressupostos dessa corrente
influenciaram na formulação do que conhecemos como dogmática jurídica.
Aula 03: Juspositivismo: A codificação e princípio da legalidade.
Nos primórdios da nossa história, antes que o homem desenvolvesse a
escrita às regras de convivência eram recebidas pelas pessoas de forma
consuetudinária, ou seja, prevalecia a oralidade, de maneira que se utilizavam,
também, dos rituais solenes para que os atos praticados entre eles ficassem
gravados na memória coletiva, de forma a ter testemunhas, assim faziam as famílias
para passar os seus costumes e tradições, comunmente passada de pai para filho e
assim sucessivamente.
Pois bem, o direito positivo e um conjunto de normas estatais em vigor em
determinado país em uma determinada época. É o direito posto, imposto, positivado
pelo Estado. O positivismo jurídico busca reconhecer o direito positivo como único
direito vigente, procurando limitar o estudo científico-jurídico ao estudo das
legislações positivas.
O positivismo jurídico pretendeu purificar a ciência jurídica de qualquer fator,
base, fundamento moral ou de direito natural. Pois o positivismo jurídico se limita
aos fatos sem observar os valores, princípios axiológicos.
Um dos expositores desta corrente doutrinaria expressão máxima do
positivismo jurídico, foi Hans Kelsen, para ele não importa o conteúdo do direito, pois
está em busca da “purificação” do direito, o direito como ciência. Segundo Kelsen é
incontestável que a norma deve ser moralmente justa, mas essa justiça não pode
ser estudada pela ciência jurídica que só descreve normas. O que importa e que a
ordem legal busque o seu fundamento em algo objetivo e racional da validade legal
e não em algum princípio subjetivo, supondo aquela ordem legal validamente
estabelecida.
O principio da legalidade.
A Constituição Federal de 1988 consagrou em seu art. 5º, II, ninguém será
obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
“O Estado de Direito, desde suas origens históricas, envolve associado ao
princípio da legalidade, ao primado da lei, idealmente concebida como ‘expressão da
vontade geral institucionalizada’” Luiz Roberto Barrozo.
Concluímos, portanto, que somente a lei poderá criar direitos, deveres e
vedações, pelas quais as pessoas ficam vinculadas aos comandos legais, ou seja,
podemos dizer que o princípio da legalidade é uma garantia constitucional. E por
meio deste princípio, procura-se proteger os indivíduos contra os arbítrios cometidos
pelo Estado e até mesmo contra os arbítrios cometidos por outros particulares. Eis
que os indivíduos têm ampla liberdade para fazer o que queiram desde que não seja
um ato, um comportamento ou uma atividade proibida por lei.
Para discussão Tribunal de Nuremberg - Direitos Humanos
Aula 04: Direito e Moral.
São instrumentos de controle social em que a moral identifica-se com a noção
de “bem”, do que seja bom, ter uma boa convivência em sociedade.
Direito e moral não são sistemas absolutamente autônomos, sem qualquer
comunicação. Embora distintos, o direito é grandemente influenciado por esta, da
qual recebe valioso fundamento.
MORAL
Conjunto de práticas, costumes e padrões de conduta formadores da
ambiência ética. Trata-se de algo que varia no tempo e no espaço, porquanto cada
povo possui sua moral, que evolui no curso da história, consagrando novos modos
de agir e pensar.
Vejamos a distinção entre Direito e Moral segundo Miguel Reale
COERCIBILIDADE
Inicialmente dizia-se que o Direito era uma ordenação coercitiva da conduta
humana
-Hans Kelsen. Entretanto, a verdade
é que o Direito
é uma
ordenação coercível da conduta humana.
HETERONOMIA
A consciência moral evolui da heteronomia para a autonomia, ou seja,
começamos a interiorizar as normas e as obedecemos seja por medo ou receio do
castigo. Esta situação evolui para um estágio ao qual nem todos os indivíduos
chegam que é quando nos autodeterminarmos, em função de princípios e valores
morais justificados de forma racional.
A heteronomia significa que a sujeição às normas jurídicas não depende do
livre arbítrio de quem ela está sujeito, é uma imposição exterior que decorre da sua
natureza obrigatória.
Regras jurídicas são impostas. Valem independente de nossa adesão ou
opinião. (Heteronomia)
Regras morais são aceitas unanimemente. Brotam de uma consciência
coletiva. (Autonomia)
A Bilateralidade Atributiva, “É uma proporção intersubjetiva em função da qual
os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer,
garantidamente, algo.” Miguel Reale. Exemplo clássico disto é a compra e venda de
algum bem, ou seja, em que um se obriga e entregar o bem e o outro a pagar pelo
bem que esta a adquirir.
Sem relação que vincule duas ou mais pessoas não há Direito, para que haja
Direito é indispensável que a relação entre os sujeitos seja objetiva, ou seja,
insuscetível de ser reduzida, unilateralmente, a qualquer dos sujeitos da relação da
proporção estabelecida deve resultar a atribuição garantida de uma pretensão ou
ação, que podem se limitar aos sujeitos da relação ou estender-se a terceiros.
Aula 05: Ser e dever ser: Causalidade e Imputação.
Cabe observar que, no centro de todas estas distinções que temos estudado,
se encontra precisamente a oposição vislumbrada por Hans Kelsen entre o ser e o
dever ser. Com efeito, tal oposição define o objeto constitutivo da ciência do direito,
fixa o conhecimento por ela proporcionado no quadro geral das demais ciências
normativas.
Nesse sentido, escreve o citado autor: “ninguém pode negar que o enunciado:
tal coisa é — ou seja, o enunciado através do qual descrevemos um ser fático — se
distingue essencialmente do enunciado : algo deve-ser — com o qual descrevemos
uma norma — e que de circunstância de algo ser não se segue que algo deva ser,
assim como da circunstância de que algo deve ser não se segue que algo seja.”
Kelsen apresenta a divisão entre o ser e o dever ser como uma oposição
entre duas realidades desiguais, por um lado a da natureza e por outro a dos
valores, todavia, segundo ele, a norma jurídica é a “significação de um ato de
vontade” por meio da qual uma determinada conduta é ordenada, autorizada,
habilitada ou derrogada. A norma jurídica não se confunde, portanto, com o ato de
vontade que a instaura. Ela é, pois, um dever-ser, enquanto que tal ato de vontade é
apenas um ser.
O primeiro tipo de conhecimento é oriundo das ciências naturais, que,
segundo Kelsen, são ciências “causais”, no sentido de que elas se relacionam com
os seus objetos (os fenômenos físicos, temporal e espacialmente situados) por meio
de uma descrição fundada sobre o princípio de causalidade do tipo “se A é, B é ou
será”
Ao lado das ciências causais, se localizam as ciências normativas, que
recebem tal denominação, não porque elas estabelecem normas ou prescrevem um
comportamento qualquer, mas porque descrevem normas. Ainda que as normas
sejam fatos objetivos situados no tempo e no espaço, elas não se deixam apreender
por uma relação de causa e efeito. Ao contrário, elas exigem um princípio de
interpretação específico, a que Kelsen, utilizando-se da terminologia kantiana, dá o
nome de princípio de imputação. Tal princípio toma a forma de um juízo hipotético
do tipo “Se A é, então B deve ser”, juízo que estabelece uma conexão entre certa
conduta e as suas consequências.
Uma proposição é um enunciado descritivo, isto é, um enunciado indicando
que algo é, foi ou será. Uma norma, ao contrário, é uma prescrição (no sentido mais
amplo do termo, isto é, englobando as permissões e as habilitações), criada por uma
autoridade jurídica competente, e que deve ser observada pelos operadores
jurídicos.
As normas jurídicas, ao contrário, não são susceptíveis ao tratamento de
verdadeiro ou falso, pois uma prescrição não é verdadeira ou falsa, mas
simplesmente válida ou inválida. Assim, se a verdade é uma propriedade da
proposição de direito, a validade, por sua vez, é o próprio modo de existência de
uma norma jurídica.
Temos por tanto, que o princípio da causalidade afirma o seguinte, quando é
A, B também é (ou será). O princípio da imputação afirma que, quando A é, B deve
ser. Imputação designa uma relação normativa. É esta relação - e não qualquer
outra - que é expressa na palavra dever-ser, sempre que esta é usada numa lei
moral ou jurídica.
A teoria tridimensional do direito
O saudoso mestre, Miguel Reale filosofo do direito, ganhou projeção
internacional com o desenvolvimento da sua teoria tridimensional do direito. São
inúmeras as teorias do direito, cada qual proclamando-se a absoluta, o
jusnaturalista, o hitoricista, o sociologista etc, todavia o nobre mestre teve o brilho de
cociliar a matéria sob um ângulo tridimensional, em que propõe a tese de que um
fenômeno jurídico só pode ser devidamente entendido a partir da interação de três
pontos de vista distintos.
1. O direito como resultado de uma conjunção de fatos sociais;
2. O direito como expressão de normas validas; e
3. O direito como expressão dos valores sociais.
Esses três enfoques precisam ser unidos em um modelo comum que
evidencie as relações entre essas três faces da experiência jurídica, que é ao
mesmo tempo expressão da autoridade política e um resultado de fatos e valores
sociais, o direito teria assim três dimensões:

Dimensão fática: compreende os fatos sociais que influenciam na criação do
direito, bem como as condutas reguladas pelo direito.

Dimensão normativa: compreende as relações de validade formal das
normas, as suas inter-relações no plano lógico das proposições de dever-ser.

Dimensão axiológica: O direito, como toda atividade humana, é direcionado a
finalidades escolhidas pelas pessoas, o que significa dizer que ele é sempre
orientado a valores.
Essas dimensões podem ser distinguidas entre si, mas nunca poderão ser
completamente separadas, pois estará sob a terrível pena de não se compreender o
fenômeno jurídico na sua completude.
Aula 06: Normatividade social e jurídica.
Normas éticas: são as que disciplinam o comportamento do homem, quer o
íntimo e subjetivo, quer o exterior e social.
Normas religiosas: são aquelas consideradas, pelos crentes de determinada
confissão religiosa, como emanada da divindade, ou por ela sancionadas.
Normas morais: são aquelas endereçadas à consciência das pessoas, cuja
efetividade depende da aceitação individual, uma vez que são normas desprovidas
de coerção.
Norma jurídica: são aquelas que regulam, coercitivamente, as relações das
pessoas, em interferência uma com as outras, sob a chancela do Estado.
Normas de trato social: normas convencionais de padrões de conduta social
elaborados pela sociedade.
Aula 07: Norma jurídica: Conceitos, validade/vigência e eficácia.
A norma jurídica um preceito de direito estabelecido pela sociedade e que em
um determinado momento da dinâmica social transforma-se em conduta obrigatória,
ou seja, se torna um preceito comum obrigatório, emanado do poder competente e
provido de sanção.
Em um sentido formal e toda disposição de caráter imperativo, emanada da
autoridade competente que, no Estado, se reconhece como a função legislativa.
Em um sentido material seria toda disposição imperativa, de caráter geral,
que contiver uma regra de direito positivo.
O que busca ou a finalidade da norma jurídica, instituir regras ou normas de
caráter permanente e universal, reguladoras ou aplicáveis a todos os casos que se
apresentem dentro de seu alcance.
VALIDADE
A norma vigente é uma norma de direito positivo, todavia, ocorre que nem
sempre toda norma de direito positivo é válida. Para o eminente professor Miguel
Reale a “Validade formal ou vigência é, em suma, uma propriedade que diz respeito
à competência dos órgãos e aos processos de produção e reconhecimento do
Direito no plano normativo”.
VIGÊNCIA
Equivale ao período de vida, ou seja, desde o início de sua obrigatoriedade e
observância até a sua revogação, quando deixa de existir no mundo jurídico, pelo
surgimento de outra norma que disponha sobre a mesma matéria em sentido
contrario, ou quando o ordenamento jurídico prevê a sua anulação, devido a algum
vício que ela tenha o que é feito por meio de processos específicos, ou, ainda
quando a própria norma prevê o período determinado para a sua existência.
Vacatio Legis é o espaço de tempo compreendido entre a publicação da lei e
a sua entrada em vigor.
Revogação e a cessação da obrigatoriedade da Lei, podendo ser:
I. Expressa: quando a lei revogadora faz referência à lei a ser revogada;
II. Tácita: quando a lei nova regulamenta inteiramente a matéria de que
tratava a lei anterior;
III. Ab-rogação: revogação integral da lei;
IV. Derrogação: revogação parcial da lei;
EFICÁCIA
A eficácia é a efetiva aplicação e observância da norma, no que se refere aos
seus efeitos ou às suas consequências, que podem ser jurídicas ou sociais. O
professor Miguel Reale tem o seguinte entendimento “A eficácia, ao contrário, tem
um caráter experimental, porquanto se refere ao cumprimento efetivo do Direito por
parte de uma sociedade, ao reconhecimento (Anerkennung) do Direito pela
comunidade, no plano social, ou, mais particularizadamente aos efeitos sociais que
uma regra suscita através de seu cumprimento.”
A eficácia social é a efetiva conduta social em que a norma e aplicada e
respeitada, quando a sociedade aceita e/ou acata a norma imposta; e a eficácia
jurídica diz respeito à produção dos efeitos jurídicos, quando da sua aplicação por
descumprimento como nos exemplos abaixo.
Aula 08: Norma jurídica: A perspectiva realista.
A corrente jusfilosófica denominada como Realismo Jurídico foi uma das
inúmeras tentativas teóricas de responder à indagação do positivismo e naturalismo
jurídico e adota - como premissa básica - a postura epistemológica segundo a qual o
direito é concebido da experiência social, é um fato social. Ou seja, para os realistas
o direito é sempre aquilo que, como tal, se apresenta no contexto da comunidade
humana: o direito é o que é.
Ao considerar a constante mobilidade social, esta, cria vazios na lei e na
própria ordem jurídica, de tal modo que muitos casos não podem ser resolvidos com
base nas leis pré-existentes considerando o direito estático. O realismo jurídico
busca a realidade efetiva sobre o qual se apoia e emana o direito, não a realidade
sonhada ou ideal. Na visão dos autores realista, não se pode estudar o direito como
mero ordenamento jurídico composto de normas coordenadas e em relação de
hierarquia umas com as outras. Nos Estados Unidos o juiz da Corte Suprema,
Oliver Wendell Holmes, foi o primeiro a introduzir uma interpretação evolutiva do
direito, e nas palavras do mestre Norbeto Bobbio “mais sensível às mudanças da
consciência social”. Ademais, a jurisprudência sociológica teve como teórico na
America a Roscoe Pound, que se fez defensor do jurista-sociologo, que é aquele
que leva em conta em sua interpretação e aplicação do direito os fatos sociais dos
quais o direito deriva e que deve regular. Portanto, para os realistas, o direito real e
efetivo é aquele que o tribunal declara ao tratar do caso concreto.
Aula 09: Categorias fundamentais do Direito: Sujeito de direito,
relação jurídica e fato jurídico.
Sujeito de Direito
O vocábulo pessoa é derivado do latim persona, no sentido técnico-jurídico,
exprime ou designa todo ser, capaz ou suscetível de direitos e obrigações.
Praticamente, é o ser, a que se reconhece aptidão legal para ser sujeito de direitos,
no que se difere da coisa, tida sempre como o objeto de uma relação jurídica.
Art. 1º CC/02 “toda pessoa e capaz de direitos e deveres na ordem civil”
Capacidade e o atributo que a lei confere para que elas sejam capazes de
direitos e obrigações, ou seja, aptidão para uma pessoa adquirir e exercer direitos,
ela e conferida pela lei para todos. A finalidade é para ela ser um sujeito de direito e
não um objeto de direito “res”, distinguir o ser humano das outras coisas. Devemos
lembrar que em Roma os escravos eram coisas, res, ou seja, objetos de direito que
podiam ser vendidos e comprados.
Cabe salientar, por oportuno, que sendo a pessoa natural – ser humano- ou
jurídica – agrupamentos humanos -
sujeitos das relações jurídicas e a
personalidade, a possibilidade de ser sujeito, ou seja, uma aptidão a ele
reconhecida, toda pessoa é dotada de personalidade.
Como vimos à capacidade e um atributo geral conferido pela Lei para a
pessoa ser sujeito de Direito e Obrigações. Ela não se confunde com a chamada
legitimidade, que é uma forma especial atribuída pela Lei a certas pessoas
possibilitando ou restringindo os exercícios de certos direitos que, via de regra,
poderiam ser exercidos por quem tem capacidade de fato.
Relação jurídica
A vida em sociedade produz relações sociais, já dizia Aristóteles que o
homem e um ser eminentemente social. Pois bem, estas relações sociais que
regidas ou tuteladas pela ordem jurídica, transformam-se em relações jurídicas, ou
podendo ser entendida também como, a relação jurídica é aquela relação social que
a ordem jurídica entende relevante.
Para Maria Helena Diniz “as normas de direito regulam comportamentos
humanos dentro da sociedade. Isto é assim porque o homem, na vida social, está
sempre em interação, influenciando a conduta de outrem, o que dá origem às
relações sociais que disciplinadas por normas jurídicas transformam-se em relações
de direito”.
Assim, portanto, só haverá relação jurídica se a relação social estiver
normada pelo direito. Sem uma norma incidente, em uma relação social ou fática,
essa relação não é elevada à categoria jurídica.
Elementos da relação jurídica
A transformação do vinculo de fato ou social em relação jurídica possui os
seguintes elementos:
I.
Sujeitos (ativo e passivo);
II.
Vínculo de atributividade;
III.
Objeto (imediato e mediato);
IV.
Fato propulsor; e
V.
Proteção jurídica.
Sujeitos de direito: o sujeito ativo pode ser classificado como a pessoa que
tem o direito subjetivo, ou seja, pode exigir da outra pessoa o cumprimento de uma
prestação. Já o sujeito passivo é aquele que dever cumprir a obrigação em favor do
outro, prestação essa, denominada dever jurídico.
Vínculo de atributividade: é o liame jurídico, o nexo entre as partes e
estabelecida pela lei ou pela vontade humana (negócio jurídico).
Objeto: o bem sobre o qual incide a relação jurídica. O bem jurídico. Somente
pode ser objeto de direito o bem suscetível de valoração econômica ou moral. O
objeto imediato pode ser verificado por meio das formas do cumprimento das
obrigações (dar, fazer e não fazer). O objeto mediato é o bem jurídico (coisas ou
pessoas). Por tanto, o bem jurídico são as coisas materiais ou materiais que têm
valor econômico ou moral e que podem servir de objeto a uma relação jurídica.
Fato propulsor: o acontecimento idôneo a produção de efeitos jurídicos.
Segundo o professor Orlando Gomes, o fato jurídico é aquilo a que uma norma
jurídica atribui um efeito jurídico. Por tanto, o fato propulsor é o que vai desencadear
ou criar a relação jurídica entre os sujeitos.
Proteção jurídica: em caso de o sujeito passivo não cumprir a sua obrigação,
o sujeito ativo tem a seu dispor a proteção jurídica para reaver ou proteger o seu
direito. A proteção jurídica pode ser extrajudicial por meio de notificações, ou judicial
por ações judiciais cabíveis. Esta em suma é a tutela estatal.
Aula 10: Categorias fundamentais do Direito: Direito público, direito
privado e direitos difusos e coletivos.
A clássica divisão do direito em público e privado é oriunda do direito romano,
jus publicum e jus privatum, como se vislumbra da sentença de Ulpiano. O jus
publicum é aquele concernente aos negócios do Estado romano, o jus privatum
disciplinava as relações entre os particulares, os cidadãos. Todavia, hodiernamente
não há consenso sobre os seus traços diferenciadores, quanto a isto, vários critérios
foram propostos, com base na utilidade, no interesse, no sujeito, na finalidade da
norma, no ius imperium, no entanto, nenhum de eles esta imune a criticas. Ocorre
que entre a esfera pública e privada, as vezes e difícil fazer a separação, pois se
torna confuza e sem nitidez, pois surgem campos intermediários em que os
tradicionais conceitos dogmáticos sentem dificuldade de impor-se. Não obstante,
apesar das criticas, a dicotomia ainda persevera, a separação seja de cunho
eminentemente prático ou didático tem por função, segundo alguns doutrinadores,
estabelecer dogmanticamente segurança e certeza para a tomada de decisão.
Todavia, cabe salientar, por oportuno, que desde que se começou a tomar
consciência dos novos direitos sociais que se firmaram com o desenvolvimento das
sociedades de massa, especialmente o direito do consumidor, o direito ambiental,
surgiu um conceito diferente
que possibilitou a elaboração de uma nova
classificação, agora capaz de dar conta dos problemas fronteiriços limitativos entre
o direito público e o direito privado punham. Com efeito, os chamados direitos
difusos e coletivos vieram a resolver a essa pendenga que existia.
Com os direitos difusos e coletivos o legislador passou a intervir em áreas que
antes eram tidas como da iniciativa ou interesse privado, deixando, por tanto, de ser
omisso e salvaguardando os direitos sociais. Os diretos difusos são por tanto os
transindividuais,
de
natureza
indivisível,
de
que
sejam
titulares
pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato, como consta no CDC em seu
artigo 81.
Aula 11: Categorias fundamentais do Direito: Direito objetivo e
Direito Subjetivo.
Direito objetivo
Entende-se por direito objetivo o conjunto de normas postas pelo
ordenamento jurídico que deve ser observado por todos. Em latim “norma agendi”,
norma de agir. Por exemplo:. A Constituição Federal, Código Civil, Código de Defesa
do Consumidor etc.
Direito subjetivo
Consiste na prerrogativa conferida à pessoa para exigir da outra um
comportamento previsto na regra objetiva, e conhecida na doutrina como “facultas
agendi”, faculdade de agir.
Podemos ilustrar essa imagem.
A Constituição Federal de 1988 dispõe em seu artigo 5º, XXII, o direito de
propriedade. “Norma agendi.” Preceito comum a todos.
O Código Civil Brasileiro de 2002 em se artigo 1228 dispõe o direito de usar,
gozar e dispor da coisa. “facultas agendi”. Prerrogativa de utilizar ou não o direito
conferido.
Aula
12:
Ordenamento
Jurídico:
A perspectiva
monista,
o
pluralismo jurídico e as fontes do direito.
O Monismo é um modelo técnico, formal, preocupado com a legalidade e o
reducionismo normativista para garantir a hegemonia do Estado “juiz” e frear as
manifestações concomitantes com a imposição estatal. Surge com o esgotamento
do feudalismo e emergência burguesa, sendo um instrumento de desenvolvimento
socioeconômico no qual o capital é o instrumento principal, e posteriormente vai
servir de arma para a manutenção do poder burguês que ascende e deseja a
supremacia de seus valores.
O monismo esta centrado no interesse individual, por meio de um Estado
soberano, correspondendo à sistematização dogmática do monismo jurídico, em que
se torna perceptível a gradativa postulação do Direito Estatal ao Direito positivo;
consagrando assim a explicação de que todo o direito não só é Direito enquanto
produção do estado, mas, sobretudo, de que somente o Direito positivo é
verdadeiramente direito.
O pluralismo jurídico
O julgador deve alcançar a lei conservando os valores sociais vigentes,
fazendo-a presente, adequando-a ao caso concreto para dar eficácia e tornar justa a
aplicação do direito. A obrigação da evolução normativa concomitante à evolução
social torna necessário o debate sobre as possíveis evoluções do direito e suas
diferentes manifestações para derrubar mitos e garantir a prevalência da equidade.
Mas ao Estado falta-lhe o monopólio do comando jurídico, com a existência de
vários agrupamentos sociais no Estado, são estes também, elaboradores de normas
embora limitados ao âmbito de cada um. Pois, o pluralismo jurídico surge sob várias
formas, intra estado positivo e extra estado positivo; aquele por meio de juristas,
legisladores que interpretam extensivamente e criam normas para independência de
classes marginalizadas, surgimento do movimento do direito alternativo, entre outras
manifestações; e este por meio de movimentos sociais, associações profissionais,
grupos populares, etc.
E cediço, por tanto, que há varias ordenações jurídicas, e cada grupo social
tem suas normas, e indubitável que os grupos sociais são fontes de normas, pois
eles têm poder de criar as suas próprias normas ou ordenações jurídicas as quais
lhes garantam prosseguir para a sua finalidade. Estes grupos são descentralizados,
tem uma autonomia, uma grande participação social, diversidade e tolerância, o que
da origem ao direito alternativo, que convive e co-existe com o direito Estatal, dentro
dos parâmetros legais.
Fontes do Direito
A evolução da vida social traz em si novos fatos e conflitos, de modo que os
legisladores, diariamente, passam a elaborar novas leis, juízes e Tribunais, de forma
constante estabelecem novos precedentes, e os próprios valores
sofrem
mutações,devido ao grande e peculiar dinamismo da vida.
O termo fonte do direito é empregado metaforicamente, pois em sentido
próprio fonte é a nascente de onde brota uma corrente de água. Nelson Saldanha
nos ensina que a expressão latina fons et origo aponta para a origem de algo,
origem no sentido concreto de causação e ponto de partida.
Fonte material ou real: os fatores que condicionam a gênese e o conteúdo da
norma
jurídica.
Exemplo:
econômicos,cultural,
a
realidade
social,
o
complexo
dos
fatores
políticos, religiosos que condicionam tanto na elaboração
quanto na aplicação do Direito, também, os valores ou a ideologia que direciona o
direito.
Fonte formal: como fundamento de validade da ordem jurídica, os canais por
onde se manifestam as fontes materiais, meios de expressão do direito.
As fontes formais podem ser estatais e não-estatais.
Fontes Estatais:

Legislativas (leis, decretos, regulamentos etc.);

Produção Jurisprudencial (sentenças, precedentes judiciais,
súmulas etc.); e

Convenção Internacional (tratados e convenções internacionais).

Fontes Não-estatais

Direito consuetudinário (costume jurídico, secundum legem,
preater legem, contra legem);

Direito científico (a doutrina atividade científico-jurídica);

Poder negocial (negócios jurídicos e as convenções em geral)

Poder normativo dos grupos sociais
Aula 13: Ordenamento Jurídico: Completude e integração do
direito.
Integração do Direito
Quando um juiz constata que não há uma lei que preveja o caso conflituoso,
depara-se com uma lacuna legal e com a necessidade de preenchê-la, promovendo
a integração do direito (também chamada preenchimento da lacuna ou colmatação
da lacuna).
A regra e completude do direito

Há leis prevendo todos os comportamentos sociais
A Exceção e a existência de lacunas

Por ser excepcional, deve ser demonstrada.
Se um advogado elabora uma petição pedindo a solução para um caso
conflituoso não previsto por qualquer lei, deverá provar essa falta de previsão. Tal
prova pode ser obtida pela análise dos fatos previstos nas leis existentes e pela
descrição do fato conflituoso, demonstrando-se a lacuna. Para reforçar a
argumentação, o advogado deve recorrer à doutrina e à jurisprudência, se já, por
ventura se tiverem pronunciado sobre o fato.
Portanto, o processo de preenchimento das lacunas chama-se integração do
direito, em nosso ordenamento jurídico temos embasamento no artigo 4º da LINDB,
segundo o qual, sendo a lei omissa, deve-se recorrer à analogia, aos costumes e
aos princípios gerais do direito.
Cabe salientar, por oportuno, que o direito não tem lacunas, porque este
funciona respeitando a sua regra estrutural da completude. Nunca, por tanto, um
caso levado ao juiz deixará de ser resolvido alegando falta de lei. Código de
Processo Civil Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando
lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas
legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais
de direito.
Aula 14: Ordenamento Jurídico: Antinomia e conflito de princípios.
A Antinomia é o conflito entre duas normas, dois princípios, ou de uma norma
e um princípio geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular. É a
presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá
ser aplicada ao caso singular. Sendo conflitantes, as normas se excluem
reciprocamente, por ser impossível deslocar uma como a mais forte ou decisiva, por
não haver uma regra que permita decidir entre elas, obrigando o magistrado a
solucionar o caso sub judice, segundo os critérios de preenchimento de lacunas.
Para se ter presente uma real antinomia são imprescindíveis 3 elementos:
1) Incompatibilidade;
2) Indecidibilidade; e
3) Necessidade de decisão.
Para que haja antinomia será mister a existência de duas ou mais normas
relativas ao mesmo caso imputando-lhe soluções logicamente incompatíveis.
Classificação das antinomias quanto:
1) Critério de solução
2) Conteúdo
3) Âmbito
4) extensão da contradição, e neste caso tem:
4.1) Antinomia total-total
4.2) Antinomia Total-parcial
4.3) Antinomia parcial-parcial
Critérios para soluções das antinomias
1)
Hierárquicos - Lei superior derroga lei inferior;
2)
Cronológico - Lei posterior derroga lei anterior;
3)
Especialidade- Lei especial derroga leis gerais.
Aula 15: Direito e Política Judiciária: A interpretação e a aplicação
do direito.
A função básica do Poder Judiciário é a resolução dos conflitos, aplicando o
direito (lei) diante dos casos concretos, visando resolver litígios (controvérsias),
produzindo, assim, decisões definitivas que serão cumpridas, se preciso for,
coercitivamente, ou seja, à força. Em que pese o Estado, por meio do Poder
Judiciário, subtrair a faculdade das pessoas exercerem seus direitos pelas próprias
mãos, o Judiciário somente se movimenta mediante o pedido da parte prejudicada
ou interessada. Trata-se do princípio da inércia jurisdicional, em que é vedado ao
juiz pronunciar-se sobre questões que não foram levantadas ou proferir sentença
que ultrapasse os limites do litígio. Por força desse princípio, a pessoa interessada
ou prejudicada deve requerer o reconhecimento do seu direito ao órgão judiciário
competente, pois está assegurado na Constituição Federal que “a lei não excluirá da
apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5 , XXXV, CF)
Aula 16: Direito e realidade social.
As relações próximas entre o Direito e Sociedade são relações de interação
mutua, em que uma influencia o outra.
O fato social tem como seus principais atributos: Coercitividade, Exterioridade
e Generalidade. O principal exemplo de fato social é o Direito porque é coercitivo por
excelência, é exterior (surge na consciência coletiva, todavia, se materializa na
legislação) e deve ser aceito pela coletividade.
E de suma importância o equilíbrio, e a simetria do funcionamento de esses
três atributos (Coercividade, Exterioridade e Generalidade) para a eficácia do direito.
Imagine uma sociedade em que o criminoso não vai preso, um empregador
demite um funcionário por justa causa sem uma devida motivação e apesar de tudo
isso, a justiça não reverta à situação e nem sequer de um parecer. O que estamos a
vivenciar é a impunidade. Cabe ressaltar que o Estado tem obrigação de garantir a
prestação jurisdicional, ou seja, todo cidadão, independentemente de sua situação
econômica, tem direito de defender seus interesses, sendo obrigação do Estado
garantir-lhe o acesso à justiça. Da mesma forma, a Constituição garante a todas as
pessoas o direito de defesa, ou seja, ninguém, no Brasil, pode ser condenado sem o
devido processo legal e ampla defesa.
O direito de acesso à justiça significa não só acesso aos órgãos judiciais
existentes, mas a um processo judicial justo, promovido por uma justiça imparcial. É
um direito fundamental do cidadão e conquista da sociedade moderna, de
importância basilar para a efetivação das liberdades e garantias individuais e
coletivas.
Já a questão da Generalidade é fundamental, pois com a impunidade e a
injustiça o Direito deixa de ser geral, ou seja, o direito e igual para todos, pois é uma
garantia legal todos são iguais perante a lei, ademais estamos sob um Estado
Democrático de Direito, conforme dita o artigo 1º da Constituição Federal, em que
governantes e governados estão sob a tutela da mesma lei, com as expressas
exceções previstas em lei. Diuturnamente tratamos com a isonomia e a igualdade
material e formal.
A lei não é elaborada apenas pelas casas legislativas. Não são apenas estas
instituições que elaboram leis; existem outras instituições complexas, como bancos,
os acordos sindicais. Se bem e certo não tem a mesma força legal, mais tem a sua
eficácia.
O direito como condicionante da realidade social.
Em todos os aspectos de uma sociedade se faz presente a regra do Direito.
Exemplo.
1) Quando estamos em nossas casas, lá se faz presente o Direito. A própria
definição do que é família é uma definição jurídica; a posse, os bens são feitos por
meio de contratos, compra e venda, alugel, permuta etc. está tudo no mundo do
direito.
2) Ao dirigir um veiculo automotor, está Código de Trânsito para
regulamentar, tanto o condutor, quanto o pedestre, ciclista etc.
O Direito tem profunda penetração social. A expressão máxima disso é o
Estado, pois o poder emana do povo, e os que lá estão o fazem em representação
do nosso poder político seguindo regras constitucionais.
Por causa dessa profunda representação, qualquer mudança no na sociedade
acaba causando mudança no direito e assim vice e versa.
Três funções que o Direito exerce na sociedade:
Educativa – surgem os costumes de origem legal. A simples existência de
uma regra de Direito resulta na convicção de que a conduta recomendada na
referida nota é a mais conveniente moldando as opiniões sociais sobre o que é justo
ou injusto, bom ou mau, correto e incorreto.
Conservadora – existem as normas de autodefesa do sistema jurídico. A
ordem jurídica é a expressão de uma determinada ordem social cuja proteção se
destina a realidade. Temos leis que tem máxima proteção constitucional, quais
sejam as nossas clausulas pétreas que só podem ser modificadas para melhor.
Transformadora – ação do direito sobre a sociedade. As normas jurídicas
quando editadas resultam em modificações na sociedade alterando-lhe o sistema de
controle social e as demais condicionantes da vida grupal.
BIBLIOGRAFIA
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, 15a. ed.. São
Paulo: Saraiva, 2003.
_________ Curso de direito civil brasileiro, v.1, 25 ed., São Paulo: Saraiva, 2008
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 5a. ed.. São Paulo: Ed Revista dos Tribunais,
2006.
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 1.ed. Brasília: Editora Edipro, 2001.
HART, Herbert. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundação Calouste Goulbenkian,
3.ed. 1994
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, 27a. ed. São Paulo: Saraiva, 2002
SIQUEIRA Jr., Paulo Hamilton. Teoria do direito, São Paulo: Saraiva, 2009
FRANCO MONTORO, A. introdução a ciência do direito. 2. Ed. São Paulo:Martins
v.2.
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito.5ª Ed. São Paulo: Ed Revista dos Tribunais,
2008.
Autores:
Profa. Ms. Angela Tacca Fabbris
Acadêmico: Ricardo Alejandro Lopez Tello
Monitor Teoria Geral do Direito
9ªA - Vila Maria – UNINOVE.