Aula 4:
Onde Está a Norma Fundamental?
Hans Kelsen
Norberto Bobbio
Herbert Hart
Ronald Dworkin
O que é uma norma jurídica?
“Nota Zero”: Cadeia de Validade
Constituição
Código Civil
Estatuto da Fundação Getulio Vargas
Portaria do Presidente da FGV criando a FGV DIREITO RIO
Regimento da FGV DIREITO RIO
Contrato de Trabalho
Ato do Professor
“A Unidade do Ordenamento Jurídico”, de Norberto Bobbio
1.
O que significa dizer que “o ordenamento jurídico regula a própria
produção normativa”?
2.
O que são “fontes do direito”?
3.
Como é possível que um ordenamento complexo (com múltiplas fontes
autorizadas a produzir o direito) seja dotado de unidade?
4.
A Constituição é a norma fundamental? Explique.
5.
Como devemos proceder para determinar se uma norma é “válida”?
•
O conjunto de normas que compõem o direito em um dado país
compõem uma unidade (“ordenamento jurídico”). Como?
– Normas não estão no mesmo plano (hierarquia – “pirâmide”).
– Todas as normas remontam direta ou indiretamente a uma única
autoridade.
•
O ordenamento jurídico é um sistema escalonado de normas. A norma
superior é sempre e sucessivamente o fundamento de validade da
norma inferior.
•
É
válida
toda
norma
elaborada
hierarquicamente superiores.
de
acordo
com
as
normas
Diz a doutrina:
“Ele (Kelsen) diz, também, que as normas inferiores dependem
das superiores, formando uma hierarquia. Subindo essa escala
hierárquica chega-se a uma Norma Fundamental, também
conhecida como Norma Suprema. Essa não depende de
qualquer outra norma superior e é o que garante a unidade
do ordenamento. O exemplo clássico dessa escala hierárquica
é: a Constituição produz leis ordinárias para executar seus
artigos. Essas leis, por sua vez, produzem regulamentos que
executam seus termos.”
JÁ DECIDIU O STF:
“... O repudio ao ato inconstitucional decorre, em essência, do princípio
que, fundado na necessidade de preservar a unidade da ordem jurídica
nacional, consagra a supremacia da constituição. Esse postulado
fundamental de nosso ordenamento normativo impõe que preceitos
revestidos
de
"menor"
grau
de
positividade
jurídica
guardem,
"necessariamente", relação de conformidade vertical com as regras
inscritas na carta política, sob pena de ineficácia e de conseqüente
inaplicabilidade. Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e
destituídos, em conseqüência, de qualquer carga de eficácia jurídica. A
declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os
atos pretéritos com base nela praticados...” (Adi 652, relator(a):
CELSO DE MELLO, tribunal pleno, julgado em 02/04/1992)
min.
Limitações formais
Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma
Casa será revisto pela outra, em um só turno
de discussão e votação, e enviado à sanção ou
promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou
arquivado, se o rejeitar.
Parágrafo único. Sendo o projeto emendado,
voltará à Casa iniciadora.
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a
votação enviará o projeto de lei ao Presidente
da República, que, aquiescendo, o sancionará.
Limitações materiais
Art. 5º(...)
VI - é inviolável a liberdade de
consciência e de crença, sendo
assegurado o livre exercício dos
cultos religiosos e garantida, na forma
da lei, a proteção aos locais de culto e a
suas liturgias;
Aula 04: Subsistema Normativo
1.
A Constituição é hierarquicamente superior a todas as normas estatais positivadas.
Mas o fundamento da Constituição (“Norma Fundamental”) precisa ser encontrado
fora do subsistema normativo:
Subsistema político
Subsistema religioso
(vontade de deus)
(força ou pacta sunt servanda)
CONSTITUIÇÃO
LEI ORDINÁRIA
DECRETO
PORTARIA
ATO
Subsistema religioso
(vontade de deus)
Direito Natural
(Razão Humana)
Subsistema político
(força? pacta sunt servanda?)
CONSTITUIÇÃO
LEI ORDINÁRIA
DECRETO
PORTARIA
ATO
• Qual a norma fundamental no Brasil?
• Por que obedecer à Constituição
Brasileira de 1988?
Está correta a afirmação dos nossos
nobre juristas?
“Por
fim, devemos nos perguntar por que aceitamos a
Constituição como sendo norma? Essa resposta pode ser
explicada pelo fato de que ela foi escrita e pensada pelos
legisladores de 1988, sendo esses eleitos validamente pelo
Poder Constituinte que tem então sua vontade representada.
Logo, podemos concluir que o Poder Supremo ou Norma
Fundamental é o próprio Poder Constituinte..”
E no Afeganistão?
• Juramento dos membros da Suprema Corte (art.
119 da Constituição do Afeganistão):
“Em nome de Alá, o Misericordioso, eu juro em
nome de Deus Todo-Poderoso promover a justiça
e a integridade de acordo com as
determinações da sagrada religião do Islã e
com as determinações desta Constituição e de
outras leis do Afeganistão (...)”
Kelsen
É uma norma pressuposta e hipotética.
Pode ser enunciada da seguinte forma:
“Todos estão obrigados a respeitar o
ordenamento jurídico” ou “todos estão
obrigados a observar a Constituição”.
• O fato da norma fundamental não ser
expressa não significa que não exista.
• E no que se funda a norma fundamental?
É questão que não mais pertence ao
direito (Deus, lei natural revelada pela
razão, vontade etc).
1) O que é a norma fundamental?
2) Qual a função da norma fundamental para
a teoria do ordenamento jurídico de
Kelsen?
3) Segundo Kelsen, faz sentido, do ponto de
vista da ciência jurídica, indagar sobre o
conteúdo
da
norma
fundamental?
Justifique.
Herbert Hart
Percebe que, em toda a sociedade, existem “regras de obrigação” ou
“normas de conduta”. Mas as regras de obrigação são insuficientes para
assegurar o regular funcionamento da sociedade.
O bom funcionamento de uma sociedade mais complexa demanda três
espécies de normas secundárias:
1) “Regras de alteração”: Tem por objetivo permitir que o direito
acompanhe as alterações ocorridas na sociedade.
2) “Regras de julgamento”: Tem por objetivo assegurar que as normas de
conduta sejam observadas.
3) “Regra de reconhecimento” (norma fundamental): É aquela que indica
quais as normas jurídicas que são válidas numa determinada sociedade.
Qual a Constituição que está em vigor?
Constituição de 1988
X
Constituição de 1946
Herbert Hart
Regra de reconhecimento: É aquela que é aceita,
pela prática social (juízes, agentes públicos e
particulares) como “norma fundamental” e aplicada
pelas autoridades.
• Na Inglaterra: É o Parlamento.
• No Brasil: É a Constituição de 1988.
• Nos Estados Absolutistas: Era o Rei.
Caso João Goulart
POR FORÇA DO ART. 16, INC. I, DO A.I. 2, DE 27.10.1965 COM EFEITO
RETRO-OPERANTE, A SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLITICOS
ACARRETA, SIMULTANEAMENTE , A CESSAÇÃO DA COMPETÊNCIA
POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO... INAPLICABILIDADE DO ART. 144
DA C.F. DE 1967. A NORMA INSITA NO ART. 114, INC. I, LETRA A , DA
CARTA POLITICA DE 1967, NÃO SE APLICA ÀQUELES QUE TIVERAM
SUSPENSOS
SEUS
DIREITOS
POLÍTICOS.
COMPETÊNCIA
DA
JUSTIÇA FEDERAL DO ESTADO DA GUANABARA, PARA PROCESSAR
E
JULGAR
O
EX-PRESIDENTE
JOÃO
GOULART.
(IP 2, Relator(a): Min. GONCALVES DE OLIVEIRA, TRIBUNAL PLENO,
julgado em 27/03/1968)
Constituição de 1967
Art 114 - Compete ao Supremo Tribunal
Federal:
I - processar e julgar originariamente:
a) nos crimes comuns, o Presidente da
República, os seus próprios Ministros e o
Procurador-Geral da República;
Súmula 394
COMETIDO O CRIME DURANTE O
EXERCÍCIO FUNCIONAL, PREVALECE
A COMPETÊNCIA ESPECIAL POR
PRERROGATIVA DE FUNÇÃO, AINDA
QUE O INQUÉRITO OU A AÇÃO PENAL
SEJAM INICIADOS APÓS A CESSAÇÃO
DAQUELE EXERCÍCIO (CANCELADA).
Ato Institucional n. 2 (1965)
Art 16 - A suspensão de direitos políticos,
com base neste Ato e no, art. 10 e seu
parágrafo único do Ato institucional, de 9
de abril de 1964, além do disposto no art.
337 do Código Eleitoral e no art. 6º da Lei
Orgânica dos Partidos Políticos, acarreta
simultaneamente:
I - a cessação de privilégio de foro por
prerrogativa de função;