CEAP – CURSO DE DIREITO
Disciplina: INTRODUÇÃO AO DIREITO
Professor: Milton de Souza Corrêa Filho
Tema V:
NORMATIVISMO
E
CULTURALISMO JURÍDICO
Normativismo Jurídico
Quando desenvolveu a Teoria pura do Direito a
ciência jurídica se encontrava sob diversas
influências de outros ramos, que buscavam incluir o
direito em seus domínios. Em contraposição,
Kelsen fora o primeiro a provar o direito como uma
ciência; chamou de ‘Teoria Pura do Direito’ por
excluir do campo investigações que entendia ser de
outas disciplinas.
NORMATIVISMO JURIDICO
Os fatos e valores seriam objetos da sociologia e da filosofia
do Direito, respectivamente, impondo o direito como uma
ciência autônoma. Sua teoria expressa o direito na norma
jurídica; coloca a norma como objeto da ciência do direito.
Em Aristóteles o conceito de ciência era de um conjunto de
verdades relativas a um objeto formal, que se ligavam
metodologicamente por meio das causas e princípios.
Kelsen irá estabelecer um paralelo entre a natureza e a
sociedade, em seguida, fará a distinção entre as ciências
explicativas e normativas (ser e o dever ser).
Kant procede com a dualidade entre o ser e o dever ser,
entre realidade e valor.
NORMATIVISMO JURIDICO
O mundo do ser é o mundo em que tudo se explica
as natureza por causalidade; é o juízo da realidade.
O mundo do dever ser é o mundo da cultura, que é
o mundo da finalidade (uma vez que para tudo se
visa um fim, leis são finais); quando se viola um
enunciado (lei) lhe será imputado uma penalidade;
de um juízo de valor. Só se passa do mundo do ser
para o dever ser através do valor.
Ciências explicativas
Ciências Naturais
Ciências normativas
O direito
Tratam do ser, a realidade como ela é;
Tratam do ser como deve ser a realidade como deve acontecer;
Leis são as leis naturais e possuem relação de causalidade;
Leis são normas de conduta e possuem imputação de uma
obrigatoriedade;
Finalidade é teórica
Finalidade é pratica (análise da ação humana dotada de vontade).
NORMATIVISMO JURIDICO
Em suma, em Kelsen o direito é norma, e norma
que põe é o Estado. A única ciência que está no
mundo do Dever Ser é a ciência do Direito, e todas
as demais estão no mundo do Ser (ciências naturais
e ciências sociais causais).
O direito seria uma teoria do conhecimento relativa
à moral e a qualquer outra disciplina, visando tornálo num saber objetivo e exato.
NORMATIVISMO JURIDICO
A teoria de Kelsen refere-se exclusivamente ao
direito positivo, tal como estudo da norma jurídica.
Adotou uma ideologia que exclui os juízos de valor
e rejeita a ideia do direito natural e combatendo a
metafísica; sendo chamado de reducionista nesse
ponto, ao avaliar apenas os elementos jurídicos.
Sua teoria pretende expressar como o direito é, e
não como deve ser. A ordem valorativa estão fora
da ciência do direito.
NORMATIVISMO JURIDICO
Afirma a cientificidade do direito pela sua intencionalidade,
método e objetivo. A norma jurídica se apresenta como uma
interpretação e sentido de dever ser. O direito como um
sistema de normas que regulam a conduta humana (a norma
torna-se um mandamento que vincula-se à conduta de
outrem). A norma positiva e responsável por conferir uma
coloração jurídica aos fatos, tornam-se fatos jurídicos.
Só pode impor uma norma quem está autorizado por outra
norma externa e superior, dentro de limites de competência.
Caso contrário, tratar-se-á de arbítrio. Um dever ser decorre
sempre de outro dever ser.
O fundamento de validade de norma constitucional é
forma, decorrente da forma de criação; pelo ato de fixação
a norma entra em validade, admitindo-se a sua existência.
Contudo, é objetivamente válida quando possui eficácia. A
observância e a aplicação do direito são a medida de
eficácia de ordem jurídica.
Sua teoria é nomológica (estudo das leis que regem os
fenômenos naturais), vez que entende o Direito como
estrutura de normas que comporta qualquer conteúdo fático
ou axiológico. Sendo a-valorativo, definiu justiça como a
aplicação da norma jurídica ao caso concreto. Conceituou
fato jurídico como aquele perceptível por meio da norma
jurídica.
A estrutura normativa é posta por Kelsen de forma
hierarquizada. Assim como em uma pirâmide ao contrário,
as normas apoiam-se umas nas outras e todas em uma
norma fundamental (o vértice da pirâmide).
Norma Fundamental
É algo valido, mesmo que não esteja escrita (é um direito); pode ser
um direito natural, desde que seja válido. Segundo Kelsen, é um
conceito de validade. Para ele, qualquer ordenamento tem que partir
de um princípio básico, o qual tem que fornecer, mesmo em um
regime de exceção, que há algo válido.
Deve ser localizada a partir de determinada ordem jurídica e das
normas positivas, exclusivamente.
Estrutura das normas jurídicas
A visão moderna da estrutura lógica da norma jurídica tem
seu antecedente na distinção de Kant entre imperativo
categórico, próprio dos preceitos morais, no qual a
conduta é necessária e obrigatória (Ex.: deves honrar teus
pais), e imperativo hipotético, aquele relativo às normas
jurídicas que se impõe de acordo com as condições
especificadas na própria norma, como meio para se
alcançar alguma coisa que se pretende (Ex.: se um pai
deseja emancipar seu filho, deve assinar uma escritura
pública).
Hans Kelsen
A primeira distinção que se impõe entre: normas organizacionais (2º) e normas de
conduta (1º). Há regras cujo objetivo imediato é disciplinar o comportamento dos
indivíduos, ou grupos e entidades sociais em geram, que são chamadas de normas
primárias; enquanto outras possuem um caráter instrumental, visando à estrutura e
funcionamento de órgãos, para assegurar uma convivência juridicamente ordenada,
que são chamadas de normas secundárias.
Kelsen teve duas fases, na qual em cada uma ele delimita normas primárias e
secundárias de maneiras diferentes. Em uma primeira fase, as regras de primeiro
grau estariam em um segundo plano, são aquelas que enunciam uma sanção, caso
violada a disposição; já as de segundo grau são aquelas enunciam um
comportamento, dado um fato deve ser feita a prestação. Já em um segundo
momento, as de primeiro grau são aquelas que enunciam um determinado
comportamento, enquanto as de segundo graus são as que imputam uma sanção
caso a fuga do comportamento.
Carlos Cossio
Concebeu a norma jurídica como um Juízo Disjuntivo que reúne a
“endonorma” e a “perinorma”:


Endonorma: corresponde ao juízo que impõe uma prestação ao
sujeito que se encontra em determinada situação; ação (em
Kelsen, norma primária).
Perinorma: impõe a sanção ao infrator, ou seja, sujeito que não
cumpriu com a prestação a que estava obrigado (em Kelsen,
norma secundária).
A diferença entre as estruturas de Kelsen e Cossio está que, em
kelsen, as normas primarias e secundárias se justapõesm; já em
Cossio endonorma e perinorma estão unidas pela conjunção ‘ou’.
Estrutura trivalente da norma jurídica
Há no modelo normativo a previsão de um fato, que é base necessária à formulação
da hipótese, da qual resultará uma consequência. Essa consequência tem por
finalidade realizar algo de valioso ou impedir a ocorrência de valores negativos.
Essa ligação entre o fato e o valor se dá pela ligação de ambos com a obrigação
expressa na norma, ou seja, termos lógicos de dever ser. Desse modo, é expresso na
forma da regra jurídica que são inseparáveis a base fática, o fato, e seus objetivos
axiológicos, o valor.
Em suma, toda experiência jurídica pressupõe três elementos: fato, valor e norma;
elementos de fato, ordenado valorativamente em um processo normativo.

Valor: como intuição pré-mordial; elemento da moral, refere-se à finalidade da norma e
revela ponto de vista sobre justiça;

Norma: como uma forma de se caracterizar o valioso no plano da conduta social; é
imposto pelo Estado aos indivíduos;

Fato: como condição de conduta que é a base empírica, a ligação e intersubjetiva
coincidindo a análise histórica com a validade jurídica fenomenologicamente observada;
é o acontecimento social do direito positivo, envolve interesse do homem e da sociedade
e por isso é objeto do ordenamento.
Norma Jurídica
Kelsen afirma que os comportamentos humanos
só são conhecidos mediatamente pelos cientistas
do direito, ou seja, enquanto regulado por normas.
Os comportamentos são fenômenos empíricos
perceptíveis pelos sentidos, e que manifestam um
significado: todo significado objetivo é
constituído por uma norma.
Normas são esquemas doadores de significado.
Para Kelsen, os fatores subjetivos devem ser abstraídos
pelos juristas e tão somente levados em conta se e quando
a própria norma faz. A função da ciência jurídica é o de
descrever o significado objetivo que a norma confere ao
comportamento. Para ele, o critério usado na ciência
jurídica para efetuar a descrição se localiza sempre em
alguma outra norma, da qual a primeira depende. O jurista
deve caminhas de norma em norma, até chegar a uma
última, que é a norma fundamental.
Assim, define o direito como conjunto de normas cujo
significado sistemático é oferecido pela ciência jurídica.
A norma tem um caráter de orientação; um imperativo, no
sentido que manifesta o poder de uma vontade mais forte.
Logo, um imperativo direcionado ao agir humano.



Proposição: como dever ser; um imperativo
condicional; disciplina o comportamento porque prevê
uma sanção.
Prescrição: ato de vontade impositiva que estabelece
uma disciplina para a conduta; imposição de vontade
institucionalizada.
Comunicação: troca de mensagens (proposições) entre
seres humanos, que determina relações entre os
comunicadores: hierarquia;
Ao dispor sobre fatos e consagrar valores, a norma é o ponto de
partida operacional da Dogmática jurídica e ponto importante na
elaboração do direito; sistematiza e descreve a ordem jurídica.
Norma é a conduta exigida ou modelo imposto de organização
sociais.
A diferença entre norma e lei está que a lei é apenas uma forma de
expressão das normas, que se manifesta também pelo direito
costumeiro e jurisprudência.
Segundo Kelsen, a norma é sempre redutível a um juízo ou
proposição hipotética, na qual se prevê o fato ao qual se liga uma
consequência. Logo, toda regra de direito contém a previsão genérica
de um fato, com a indicação de uma sanção.
Kelsen
A norma é o próprio direito, resultado de um ato de vontade.
Paulo Nader
A norma é a conduta exigida ou modelo imposto de organização social.
Miguel Reale
A norma é uma proposição de conduta seguida de maneira objetiva e obrigatória
Características da Norma Jurídica

Bilateralidade: o direito vincula-se sempre a duas ou mais pessoas, duas
partes, uma com poder, sendo o direito subjetivo na qual um sujeito ativo age
pela vontade da ordem jurídica; e a outra com dever, sendo um dever jurídico
na qual um sujeito passivo garante algo a alguém.

Imperatividade: é um mínimo de exigência que garante a segurança e a
justiça.

Coercibilidade: É o uso da coação em estado de potência, composta por
elementos psicológicos, a intimidação; e elementos materiais, os quais
exercem força, que são acionados quando o possuidor do dever não cumpre
espontaneamente. Essa característica define-se na reserva de força a serviço
do direito

Generalidade: é preceito de ordem geral, que obriga a todos em igual situação
jurídica (da qual se deduz o princípio da isonomia).

Abstratividade: é a qualidade de atingir o maior número possível de situações,
uma vez que a vida social é mais rica que a imaginação do homem e cria
sempre acontecimentos novos e de formas imprevisíveis.
Imperatividade das normas
Imperatividade é uma expressão axiológica (valor) do “querer
social” que resulta da objetividade inerente aos valores.
Em Kelsen e Duguit o direito não estabelece aquilo que deve ser
obedecido ou cumprido, apenas traça os rumos que poderão ser
seguidos segundo inclinação ou vontade dos obrigados. A
obrigatoriedade jurídica será um tipo lógico específico, não
implicando num comando dirigido à vontade.
Para os romanos o direito é uma vontade da coletividade, constante e
permanente, de dar cada um o seu direito, por meio de um processo
axiológico (de valores) de ações e preferências.
A imperatividade é uma característica que garante
efetivamente a ordem social e, se caso contrário, não
estabeleceria segurança nem justiça. É um mínimo de
exigência.
A norma é um imperativo atributivo que fornece modelos
de conduta em vista do autor da coação da coletividade.
A imperatividade é de natureza social, deixando os
indivíduos larga margem de ação livres, quando, por
omissão ou negligência, não houverem estabelecidos as
consequências do ato. A imperatividade só se compreende
no sistema das regras que concretizam os valores ou
estimativas dominantes.
Vigência, efetividade, eficácia e legitimidade da Norma Jurídica
A validade da regra de direito é formal (jurídica), social e ética. A
vigência é a validade formal; a eficácia, a validade social; e o
fundamento, a validade ética.
Não Basta que uma norma apenas exista, é necessário que ela
satisfaça determinados pressupostos extrínsecos de validez. A
Vigência é a validade formal, o preenchimento técnicos-formais e a
imperatividade imposta aos destinatários.
As normas devem alcançar uma máxima de Efetividade, utilidade.
Deve ser observada tanto pelos seus destinatários quanto pelos
aplicadores do direito. Para Kelsen, a validade pressupõe sua
efetividade.
Eficácia pressupõe efetividade. Quando uma norma
possui Eficácia significa ter alcançado resultados
sociais planejado.
Além de vigência, a norma deve ter legitimidade. A
Legitimidade se liga à fonte da norma, em que essa
é constituída pelos representantes escolhidos pelo
povo ou então por este próprio no exercício da
democracia direta.
O Fundamento da norma, que apresenta-se
eticamente, liga-se à razão moral justificadora da
existência da norma. Liga-se à eficácia e legitimidade.
Normativismo Jurídico
A TEORIA PURA DO DIREITO (Hans Kelsen)
•Rejeitou a idéia de Justiça absoluta. Sua teoria não pretende
expressar o que o direito deve ser, mas sim o que é o Direito.
•O centro de gravidade da teoria localiza-se na NORMA JURÍDICA,
que pertence ao mundo do ´´sollen´´ (dever ser).
•A norma jurídica é vista como um mandamento, um imperativo. Se
A é, B deve ser (proposição jurídica que tem a estrutura lógica de
um juizo hipotético condicional)
Normativismo
CRÍTICAS:
1) Obscuridade do conceito de norma fundamental;
2) A relação de identidade entre Direito e Estado;
3) Isola o fenômeno jurídico de todos os demais
fenômenos sociais.
CULTURALISMO JURIDICO
As teorias de:
EMIL LASK
CARLOS COSSIO
MIGUEL REALE
Culturalismo Jurídico
O Direito é um objeto cultural
As Teorias:
•
EMIL LASK – a ciência jurídica estuda o direito, sob um mandamento positivo,
mediante a vontade da comunidade. O direito é um fenômeno único e individual
enraizado na vida e na cultura de uma época.
Culturalismo Jurídico
O Direito é um objeto cultural
As Teorias:
•
CARLOS COSSIO (Teoria Egológica Existencial) – a ciência jurídica conhece
condutas compartidas, por meio das normas jurídicas. A intersubjetividade é um
fazer compartido. O substrato do direito é a vida humana vivente em sua
liberdade. O direito é produto da conduta.
Culturalismo Jurídico
O Direito é um objeto cultural
As Teorias:
Carlos Cóssio concebeu o JUÍZO DISJUNTIVO
formado pela ENDONORMA (prestação ou
dever jurídico) e PERINORMA (ilícito ou
sanção)
CONCLUSÃO: a Ciência do Direito é normativa
porque pensa a conduta humana,
qualificando-a juridicamente.
Culturalismo Jurídico
O Direito é um objeto cultural
As Teorias:
•
MIGUEL REALE (Teoria Tridimensional do Direito) –O que caracteriza a norma é a
sua estrutura enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve
ser seguida de maneira objetiva e obrigatória.
Culturalismo Jurídico
O Direito é um objeto cultural
As Teorias:
- A teoria é uma afirmação do caráter fático-axiológico-normativo do Direito.
-A conduta jurídica é resultante da experiência social.
-A relação entre FATO,VALOR e NORMA é de natureza funcional e dialética.
TEORIA TRIDIMENCIONAL DO DIREITO
Definição
Segundo a teoria tridimensional, o Direito se compõe da
conjugação harmônica dos três aspectos primordiais das
distintas concepções unilaterais abaixo:
- O aspecto normativo, ou seja, o aspecto de ordenamento
do Direito;
- O aspecto fático, ou seja, o seu nicho social e histórico;
e
- O aspecto axiológico, ou seja, os valores buscados pela
sociedade, como a Justiça.
TEORIA TRIDIMENCIONAL DO DIREITO
A conjugação proposta por Reale pressupõe uma
constante comunicação entre o segundo e o terceiro
aspectos, que origina e também se relaciona com o
primeiro. Esta comunicação é denominada pelo
próprio autor como a "dialética de implicaçãopolaridade", ou, "dialética de complementariedade".
Esta dialética consiste na percepção de que fatos e
valores estão constantemente relacionados na
sociedade de maneira irredutível (polaridade) e de
mútua dependência (implicação).
TEORIA TRIDIMENCIONAL DO DIREITO
Esta visão pode ser exemplificada a partir da
análise de um simples caso, utilizado pelo próprio
autor:
Na legislação sobre títulos de crédito, há previsão
para o pagamento de uma letra de câmbio na data
de seu vencimento, caso contrário, a mesma está
sujeita a protesto e consequente cobrança do título
pelo credor.
Realidade histórico-cultural tridimensional
O autor da Teoria Tridimensional definiu o Direito como
"realidade histórico-cultural tridimensional, ordenada de
forma bilateral atributiva, segundo valores de
convivência. O Direito é fenômeno histórico, mas não se
acha inteiramente condicionado pela história, pois
apresenta uma constante axiológica. O Direito é uma
realidade cultural, porque é o resultado da experiência do
homem. A bilateralidade é essencial ao Direito. A
bilateralidade-atributiva é específica do fenômeno
jurídico, de vez que apenas ele confere a possibilidade de
se exigir um comportamento.
TEORIA TRIDIMENCIONAL DO DIREITO
Desta forma, afirma a inserção do valor na realidade fática
de maneira dinâmica - que todo o valor implica na tomada
de determinada posição, seja ela positiva ou negativa, da
qual resulta uma noção de dever ou não-dever. Esta
dicotomia ocorre ao determinar, através dos juízos de valor
inerentes ao ser humano, uma realidade ideal ou um dever
ser em oposição à realidade ou é. Esta distinção permite
que, no plano normativo, a sociedade possa inserir um fim
no ordenamento social, uma forma de alcançar os objetivos
valorizados pela sociedade em harmonia ou oposição à
realidade fática.
TEORIA TRIDIMENCIONAL DO DIREITO
Desta forma, afirma a inserção do valor na realidade fática
de maneira dinâmica - que todo o valor implica na tomada
de determinada posição, seja ela positiva ou negativa, da
qual resulta uma noção de dever ou não-dever. Esta
dicotomia ocorre ao determinar, através dos juízos de valor
inerentes ao ser humano, uma realidade ideal ou um dever
ser em oposição à realidade ou é. Esta distinção permite
que, no plano normativo, a sociedade possa inserir um fim
no ordenamento social, uma forma de alcançar os objetivos
valorizados pela sociedade em harmonia ou oposição à
realidade fática.