A importância da Teoria Pura do Direito nos dias atuais.
Alessandra Moraes Fernandes.
Palavras-Chave: Positivismo, Dogmática, Norma Fundamental.
SUMÁRIO
1-INTRODUÇÃO ...........................................................................................................
2- VIDA E OBRA DE HANS KELSEN ...........................................................................
3 - A "PUREZA".............................................................................................................
4 - DIREITO E MORAL .................................................................................................
5 - A IMPORTÂNCIA DA TEORIA PURA DO DIREITO NOS DIAS ATUAIS ................
6 - LIMITES DA TEORIA PURA DO DIREITO ..............................................................
7 - OUTRAS CONSIDERAÇÕES..................................................................................
8 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 - INTRODUÇÃO:
Apesar de ter sido escrito no século passado, a Teoria Pura do
Direito de Hans Kelsen continua sendo ponto de partida e de referência por parte
dos estudiosos do direito do mundo inteiro. Sobre essa afirmação, não pesa
nenhum tipo de discussão. O mesmo não pode ser dito no que concerne ao
conteúdo da referida obra.
Em meados do séc XIX surge a necessidade de fundar uma ciência
propriamente jurídica do direito. Em outras palavras, um conhecimento científico
do direito, que tivesse como objeto o próprio direito.
Se comparada às outras ciências; como a física, a matemática e a
história, a revolução científica do direito ocorreu tardiamente. O que não significa
que não tenha havido uma influência do racionalismo nos séculos que
antecederam.
Em 1840 houve uma virada metodológica, uma busca de um método
capaz de explicar a ciência do direito. Savigny foi um dentre os muitos que
tentaram explicar a ciência do direito. Mas ele o fez através de um método
histórico. Funda esta metodologia na história e na filosofia, não respondendo à
questão da autonomia do direito; afirma ser possível criar um método, mas
apresenta um método não propriamente jurídico. Savigny não estabelece uma
diferença entre a filosofia e o direito, ou seja, entre o saber filosófico e o saber
jurídico.
A partir de 1930 começa a haver uma intensa preocupação com a
autonomia do direito e com a segurança jurídica. E é neste período e contexto que
nasce a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Este momento é conhecido como
Virada Epistemológica; onde há uma preocupação muito grande com a autonomia
do direito e esta por sua vez além de requerer a identificação do objeto necessita
da identificação de um método próprio para a ciência do Direito.
A Teoria Pura do Direito de Kelsen pode ser classificada como uma
teoria geral da dogmática do direito positivo porque é uma teoria capaz de ser
referência para o operador do direito. A importância das teses apresentadas por
Kelsen fez com que nenhum teórico do direito pudesse as ignorar ou deixar de
posicionar-se a seu respeito.
2 - VIDA E OBRA DE HANS KELSEN:
Kelsen nasceu, em 1881, na cidade de Praga, atual capital da
República Tcheca, na época em que a referida cidade pertencia ao Império
Austro-Húngaro.
Era judeu, lecionou durante muitos anos na Áustria, mas foi banido
da Universidade de Viena por seus próprios alunos. Sendo alvo da perseguição
nazista foi obrigado a fugir da Europa para os EUA (mais especificamente para o
Estado da Califórnia), onde se naturalizou americano e viveu até a sua morte
(1973). Na época de sua morte ele já era consagrado como fundador da Escola
Normativista.
Muito embora a Teoria Pura do Direito seja sua obra mais famosa
(talvez pelos aspectos polêmicos que contém), escreveu muitos outros livros, que
também são tidos como clássicos. Escreveu sobre diversos tópicos do direito
como o Direito Internacional, jusnaturalismo, democracia, dentre outros.
No século XX a preocupação com a questão metodológica, que já
existia no século anterior e que ainda hoje encontra-se presente no pensamento
de muitos juristas – especialmente entre os alemães – tornou-se ainda mais
intensa. A obra mais conhecida de Kelsen foi escrita em um momento de mudança
de paradigmas, marcado pelo fato do Estado ampliar a esfera do público. Em
decorrência deste fato surge a necessidade de uma ordenação sistemática. No
entanto, um dos maiores obstáculos para a realização de uma ordenação residia
na ausência de conceitos de mesma natureza. Conforme esclarece o professor
Tércio Sampaio Ferraz Júnior1 :
Esta multiplicidade de conceitos levou Hans Kelsen a propor o que chamou
de Teoria Pura do Direito, numa manifesta pretensão de reduzir todos os
fenômenos jurídicos a uma dimensão exclusiva e própria, capaz de ordenálos coerentemente. Esta dimensão seria a normativa.
Na Teoria Pura do Direito, Kelsen estava preocupado em criar uma
ciência2 que viesse a tomar o direito como seu objeto exclusivo. Identifica o Direito
com a norma; e neste ponto avança com relação a Aristóteles, que identificava o
direito com a lei. Alexandre Gustavo Melo de Franco Bahia3 explicita o afirmado:
É importante salientar, no entanto – haja vista algumas leituras no mínimo
equivocadas acerca do autor – que para Kelsen norma não é lei. Apesar de
trabalhar com o Direito Positivo, ele não cai em tal simplificação. Norma é
esquema de interpretação que transforma um ato humano ou fato da
natureza em algo significante para o Direito (é o sentido que se apreende
de um texto).
O direito para Kelsen é uma forma e, portanto, passível de ser
preenchida com qualquer conteúdo. Em outras palavras, não estabelece limites,
entende que a norma aceita tudo.
1
Tércio Sampaio Ferraz Jr. Ciência do Direito. p. 37.
É importante observar que a preocupação com a Ciência do Direito não é um traço presente de
forma exclusiva no pensamento kelseniano, A teoria alemã confere imenso destaque à questão
metodológica,Trata-se, na verdade, de uma característica presente na maioria dos autores
alemães, tais como Rudolf Smend, Carl Schmitt, e Luhmann, O que varia é o que cada um desses
autores entende por ciência do direito.
3
Alexandre Gustavo Melo de Franco Bahia, A interpretação Jurídica no Estado Democrático de
Direito: Contribuição a partir da Teoria do Discurso de Jurgen Habermas, in Jurisdição e
Hermenêutica Constitucional no Estado Democrático de Direito. p. 309 ( nota de rodapé 16).
2
3 - A "PUREZA":
Ao tentar construir uma teoria que possuísse como objeto exclusivo
o direito, Kelsen, separa o direito da moral, da história, da sociologia e da ciência
política. Não nega a existência e nem mesmo a importância das referidas ciências,
apenas diz que não podem estar inseridas no campo da ciência do direito; ao
menos não na ciência do direito construída por ele.
É exatamente pela razão acima exposta que já no primeiro capítulo,
intitulado "A pureza", ele esclarece a necessidade de se ter uma ciência pura.
Deixa bem claro a necessidade de não confundir norma com proposição
normativa. A primeira possui caráter vinculante, enquanto a segunda possui
caráter descritivo. Procura separar de forma rigorosa o "ser" do "dever ser”, no
entanto, ao falar sobre a vigência e a eficácia acaba reconhecendo que é preciso
um mínimo de eficácia (que está no plano do "ser") para se ter vigência (que está
inserido no plano do "dever ser”) 4.
Uma norma que nunca e em parte alguma é respeitada, isto é uma norma
que – como costuma dizer-se – não é eficaz em uma certa medida, não
será considerada como uma norma válida (vigente). Um mínimo de eficácia
é a condição de sua vigência.
Este ponto é apontado como um dos limites à teoria kelseniana, pois
rompe com toda a proposta do autor em pretensamente separar de forma
estanque o “ser” do “dever-ser”.
4
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. [Trad. João Baptista Machado]. 6º ed. São Paulo: Martins
Fontes, 1998. p. 12:
Kelsen não nega a existência de vínculos entre estas ciências, ao
contrário, ele reconhece que são matérias que estão intrincadas.
Um dos trechos da referida obra que causa maior impacto, talvez
porque o autor utilize um exemplo dentro da esfera do direito penal, está contido
justamente neste capítulo introdutório:
Assim, uma norma jurídica, que liga a produção de determinado fato um
ato coercitivo como sanção, pode determinar que um indivíduo que tenha
adotado determinada conduta, antes ainda da norma jurídica ser editada,
seja punido – e desta forma tal conduta venha a ser qualificada como
delito5.
Alguns interpretam a citação acima contida como um argumento a
reforçar as barbaridades cometidas durante os regimes nazista e fascista. Mas
basta analisar a vida do autor, suas origens e raízes, para concluirmos que esta
constitui "prova" mais do que contundente no sentido de que a Teoria Pura do
Direito não foi criada com a finalidade de justificar as práticas ocorridas durante
este trágico período da história mundial. Mas, se é verdade que a teoria
kelseniana serviu como pano de fundo para o nazismo também é igualmente
verdadeira a afirmação de que esta mesma teoria também foi utilizada como
fundamento para a realização do Tribunal de Nuremberg. Afinal, os delitos que
foram alvo de julgamento no referido Tribunal não eram considerados delitos ao
5
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. [Trad. João Baptista Machado]. 6º ed. São Paulo: Martins
Fontes, 1998. p. 14.
tempo em que foram praticados. O tipo penal Crime Contra a Humanidade só
passou a existir após o término da segunda grande guerra e com o nítido intuito de
punir atos pretéritos.
Trata-se de um autor que foi muito estigmatizado e pouco lido. Fato
que por si só revela um paradoxo. Isto porque, em geral, o primeiro passo a ser
dado antes da análise de qualquer obra é a leitura. No entanto, é surpreendente o
número de juristas que já leram diversas obras que falam sobre a Teoria Pura do
Direito, mas nunca estiveram com o texto original em suas mãos.
Se
estivéssemos falando de uma obra de difícil acesso, daquelas que constituem
verdadeiras raridades, ainda seria compreensível, mas, não é o caso.
Os operadores do direito se deparam, constantemente, com citações
de Kelsen. Todos eles possuem alguma opinião e inúmeras críticas a tecer sobre
o autor e, mais especificamente, sobre sua Teoria Pura do Direito. No entanto,
poucos (ou pouquíssimos) se deram ao trabalho de ler antes de formular as bases
de suas críticas. Embasam as mesmas nas críticas e obras alheias.
Dentre os que se arriscaram a fazê-lo, boa parte acaba por realizar
uma leitura equivocada. Digo isso porque não raro é possível perceber que a
leitura foi feita de forma solta; quando na verdade sabemos que a realização de
uma contextualização é imperiosa. Sobre a afirmação que acaba de ser feita, cabe
citar o mestre Italo Calvino6, Para poder ler os clássicos, temos que definir “de
onde” eles estão sendo lidos, caso contrário tanto o livro quanto o leitor se perdem
numa nuvem atemporal.
4 – DIREITO E MORAL:
O autor faz um recorte metodológico; propõe a separação entre
Direito e Moral para fins de análise. A realização deste recorte está evidenciada ao
longo de toda a obra, mas, ainda assim ele faz questão de evidenciá-lo ao dedicar
um capítulo inteiro ao mesmo. Embora, como já mencionado anteriormente,
admita que é desejável que o direito seja moral não estabelece esta
correspondência como necessária7:
Não se aceita de modo algum a teoria de que o Direito, por essência,
representa um mínimo moral, que uma ordem coercitiva para poder ser
considerada como direito, tem de satisfazer uma exigência moral mínima.
Deste modo, podemos dizer que o autor entende que o direito deve
ser moral, mas a moral não constitui fundamento do direito; porque este último
possui como fundamento o próprio direito.
Para Kelsen, moral é uma ordem social normativa que se distingue
do direito pelo caráter coercitivo que este último apresenta. Deste modo, admite a
existência de várias ordens normativas, como o direito, a moral e a religião, mas
esclarece que cada uma destas ordens normativas produz conseqüências
diversas. Contesta a afirmação de que a moral seria um mecanismo de controle
social que não estatui sanções ao negar, de forma categórica, a existência de
6
Ítalo Calvino. Por que ler os clássicos. p.14.
Hans kelsen. Teoria Pura do Direito. [Trad. João Baptista Machado]. 6º ed. São Paulo: Martins
Fontes, 1998. p. 74. O autor deixa bem claro que não concorda com a Teoria do Mínimo Ético.
7
ordens sociais desprovidas de sanção. A moral, assim como o direito e a própria
religião, associa a conduta humana a um prêmio ou a um castigo8.
Para melhor compreensão da afirmação acima realizada a utilização
de um exemplo pode ser de grande valia. Deste modo, vamos utilizar a figura do
adultério para visualização das diferentes espécies de sanções. Aquele que
comete adultério pode estar sujeito à sanção moral (que consiste na reprovação
social), à sanção religiosa (que é transcendental; e dependendo da religião a
sanção seria o inferno) e à sanção jurídica9 (em alguns ordenamentos trata-se de
prática criminosa; onde há uma pena pré-estabelecida).
8
Op. cit. p. 30: “A única distinção de ordens sociais a ter em conta, não reside em que umas
estatuem sanções e outras não, mas nas diferentes espécies de sanções que estatuem”.
9
O adultério deixou de ser crime no ordenamento pátrio com a Lei 11.106/05, que revogou o artigo
240 do Código Penal. Cabe ressaltar que, muito embora tenha ocorrido a descriminalização do
adultério, este continua sendo juridicamente relevante porque pode dar causa à separação;
conforme disposto no artigo 1573 do Código Civil.
3 - A IMPORTÂNCIA DA TEORIA PURA DO DIREITO NOS DIAS ATUAIS
Como dito anteriormente, a Teoria Pura do Direito continua sendo
referência para os operadores do direito.
Sua importância não esta restrita ao caráter histórico, embora este seja
também de extrema relevância para que seja possível perfazer as bases dos
pensamentos atuais. Muitas das questões abordadas na obra ainda não foram
equacionadas e continuam sendo objeto de intensa discussão10. Além disto,
muitas das construções elaboradas pelo autor objeto deste estudo, permanecem
atuais, outras, embora tenham sido superadas, serviram de base para a
construção
do
ordenamento
jurídico
tal
como
ele
nos
é
apresentado
hodiernamente.
A definição de sanção também é traçada ao longo da obra, onde esclarece
que dentro do conceito de sanção estão compreendidos o prêmio e o castigo.
Alerta, ainda, para uma postura que ainda hoje vem sendo adotada por muitos11:
“Usualmente, designa-se por sanção somente a pena, isto é, um mal, a aplicar como
conseqüência de uma determinada conduta, mas já não o prêmio ou a recompensa”.
A idéia de pirâmide jurídica que temos nos dias de hoje nos foi apresentada
por Kelsen. Ao dizer que a estrutura normativa apresenta-se de forma
hierarquizada diz que as normas jurídicas formam uma pirâmide. Aliás, a
hierarquia das normas é um critério freqüentemente utilizado na hermenêutica
10
Há pouco tempo os ministros do Supremo Tribunal Federal enfrentaram acirrada discussão
sobre os pensamentos de Kelsen no caso da decisão do ilustre Ministro Marco Aurélio, Relator que
concedeu a liminar para liberar o aborto nos casos de anencefalia; liminar esta que posteriormente
foi submetida ao Plenário do STF.
11
Op. cit. p. 26.
jurídica. Deste modo, uma norma municipal está submetida a uma norma
estadual, que está submetida a uma norma federal, que por sua vez deve estar de
acordo com a Constituição Federal.
4- LIMITES DA TEORIA PURA:
Apesar da grandiosidade da obra, a teoria normativista de Kelsen possui
alguns limites. Sendo que é perfeitamente possível percebê-los em três pontos a
saber: Norma Fundamental, Eficácia e Interpretação.
Kelsen adota o entendimento de que todo Estado, enquanto ordem jurídica,
é um Estado de direito. Esta afirmação dá ensejo a um paradoxo: ou os Estados
totalitários comportam uma ordem jurídica e se encontram na categoria dos
Estados de direito; ou então o direito que eles apresentam não responde aos
critérios de uma ordem jurídica, e daí eles não seriam realmente Estados. Tal
dilema faz-nos ver que, contrariamente ao ponto de vista positivista, a existência
de uma ordem jurídica formal não basta para que se possa falar em Estado de
Direito12.
Comunidade Jurídica para Kelsen é sinônimo de Estado13. Quando
ele olha para o Estado ele não vê uma organização política; ele vê exclusivamente
o aspecto jurídico do Estado. Isto porque ele está amarrado a uma Teoria Pura;
que não confunde o Direito com a ciência política.
Kelsen escreve um capítulo inteiro, capítulo VIII, para tentar explicar
as razões que impedem a interpretação de ser objeto da Ciência do Direito; ao
menos não da sua Teoria Pura do Direito.
12
13
Jacques Chevalier, L´État de droit. p. 93.
Hans kelsen. Teoria Pura do Direito. [Trad. João Baptista Machado]. 6º ed. São Paulo: Martins
Fontes, 1998. p. 38 e 39.
Ao abordar a interpretação traz uma idéia extremamente inovadora
para a época ao quebrar a idéia trazida por Montesquieu da figura do juiz como
“boca da lei”. Ele reconhece que a ciência da interpretação não pode ser
agrilhoada; diz que a interpretação é um ato de vontade pertencendo, portanto, ao
campo do ser. Admite, ainda, a importância e a delicadeza do tema da
interpretação e que nela estão contidos aspectos morais, políticos, econômicos e
sociológicos.
O autor também sofre inúmeras críticas por radicalizar alguns
conceitos. A ausência de algo que possa limitar o conteúdo do direito abre uma
porta a permitir que ele possa se tornar algo muito perigoso.
Outro limite constantemente apontado diz respeito à Norma
Fundamental; que é pressuposto para a construção da Teoria Pura do Direito.
Toda a teoria é construída negando o caráter transcendental do direito. No
entanto, ele não esclarece o que vem a ser esta Norma Fundamental e de onde
ela viria; o que nos leva a concluir que a própria norma fundamental é
transcendental. Não é difícil chegar a tal entendimento na medida em que o
próprio autor se refere à norma fundamental como uma condição lógicotranscendental em sua descrição pela ciência do direito14.
14
Op. cit. p. 224.
7 - OUTRAS CONSIDERAÇÕES:
O contato posterior de Kelsen com o ordenamento norte-americano;
ou seja, com o direito consuetudinário do Common Law e os conhecimentos, e o
próprio amadurecimento, adquiridos ao lecionar nas Universidades de Harvard
(1941 a 1942) e da Califórnia (1945) trouxe-lhe nova perspectiva e visão. Tanto é
que o próprio Kelsen em seu prefácio à Segunda edição admite que sua teoria não
poderia manter-se inalterada durante período tão longo.
Deste modo, ao entrar em contato com uma “família” distinta da sua
de tradição romano-germânica, passou a considerar o direito de um modo mais
plástico, fundado inclusive nos precedentes judiciais.
8 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
CALVINO, Ítalo. Por que ler os clássicos. Iª ed. [Perché leggere i classici, 1991].
Tradução: Nilson Moulin. Companhia das letras, 1993.
CATTONI, Marcelo Andrade e outros. Jurisdição e Hermenêutica Constitucional no
Estado Democrático de Direito, Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
CHEVALLIER, Jacques. L´État de droit. Paris: Montchrestien, 2003.
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A ciência do direito. 2 ed. São Paulo: Atlas,
1980.
JUNIOR, Lúcio Antônio Chamon. Filosofia do Direito na Alta Modernidade.
Incursões Teóricas em Kelsen, Luhmann e Habermas. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. [Trad. João Baptista Machado]. 6º ed. São
Paulo: Martins Fontes, 1998.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 26ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
2006.