Curso de Especialização em
Gestão de Recursos Hídricos e de
Infra-Estrutura Hidráulica
Disciplina:Ordenamento jurídico
brasileiro e os aspectos legais da
gestão das águas
Luciana Ribeiro Campos
Introdução: Noções Gerais
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Direito e Ciência do Direito
Dever-ser e ser.
Estrutura da norma
Norma: princípio e regra
Noções de Interpretação Jurídica.
Argumentação jurídica: instâncias de
validade
Direito e Ciência do Direito
• O Direito é o conjunto de normas que vem
regular a conduta humana.
• A Ciência do Direito tem como objeto de
estudo o direito.
Fontes do Direito
• Por fontes entendemos os documentos ou pronunciamentos
dos quais emanam os direitos e os deveres das pessoas; são
os modos formais de constatação do direito. Maneira como o
Direito se manifesta.
• Fontes materiais (elementos histórico, social e econômico) e
Fontes formais
• Exemplo: Se seguirmos um curso de água, encontraremos a
sua nascente, que é a sua fonte, isto é, o local onde surge a
água. Esta é a fonte formal. Todavia, existem diversos outros
fatores (ex.: composição do solo, pluviosidade etc.) que
fizeram com que a água surgisse naquela região. Estes
elementos que provocam o aparecimento das fontes formais
são denominados de fontes materiais.
Dever ser e Ser.
• Hans Kelsen. Pensador jurídico e político
austríaco (Praga, 1881 - Berkeley,
Califórnia, 1973).
• Kelsen parte da distinção kantiana entre ser
e dever ser. No reino da natureza os juízos
quando enunciados expressam o que foi, é
ou será. Leis da natureza se pronunciam no
sentido de causa e efeito. São juízos de
causalidade.
Dever ser e Ser.
• As proposições jurídicas não se comportam
segundo a lógica aristotélica do ser, uma categoria
apta para pensar a natureza (causa e efeito).
• As normas são regidas por juízos do “dever ser”,
também chamados juízos imputativos ou
atributivos, isto porque se atribue ou imputa uma
conseqüência a uma condição. São juízos
normativos porque dirigem a conduta humana.
Dupla Purificação
• Kelsen, no intuito de construir uma ciência pura
do direito, empreende o esforço da dupla
purificação, de forma a “garantir um
conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir
deste conhecimento tudo quanto não pertença ao
seu objeto, tudo quanto não se possa,
rigorosamente, determinar como Direito”.
• Primeiro, diferencia o Direito (como ordem
normativa) das ciências naturais.
• Segundo, diferencia o Direito das demais ordens
normativas (moral e religião).
Diferenças das ordens normativas
• Bilateralidade: toda norma
jurídica faz referência e regula a
conduta de uma pessoa em
relação ou interferência com a
conduta de outra pessoa.
• Heteronomia: a validade da
norma advém da vontade de um
sujeito diferente dos sujeitos
que estão vinculados a estas
normas.
• Coercibilidade: é a
possibilidade de fazer valer o
direito mediante a força, em
caso de inobservância
• Unilateral porque ela faz
referência e regula a conduta de
uma pessoa com relação as
outras conduta possíveis desta
mesma pessoa.
• Autonomia: as normas só
obrigam quando o sujeito as
reconhece voluntariamente
como válidas
• Incoercibilidade: seu
cumprimento não pode ser
imposto pela força.
Diferença entre ordens normativas
DIREITO
BILATERAL
MORAL
UNILATERAL UNILATERAL
HETERÔNOMA AUTÔNOMA
COERCÍVEL
USOS SOCIAIS
HETERÔNOMA
INCOERCÍVEL INCOERCÍVEL
Estrutura da Norma
• Teorias sancionistas;
• Teorias não-sancionistas.
Estrutura da Norma Jurídica
• Para alguns autores como Pontes de Miranda, Alfredo
Becker, Larenz, Von Tuhr a estrutura da norma
jurídica é uma proposição composta:
– Pela hipótese de incidência,“ fato gerador”, suporte
fático, “Tatbestand”, “fattispecie”; e
– Pelo Preceito.
• A definição de norma jurídica não é feita em função de
uma sanção. Quaisquer das partes componentes da
norma jurídica na teoria de Kelsen (norma primária e
norma secundária) e na de Cossio (endonorma e
perinorma) podem ser uma norma completa, se tiverem
o suporte fático e preceito.
Estrutura da Norma
• Para Kelsen a norma jurídica só seria uma
proposição jurídica completa ao formular
uma espécie de dupla norma, integrada por
uma norma primária e uma secundária.
– Norma primária: “Dada uma certa situação de
convivência e liberdade, deve ser prestação”
– Norma secundária: “Dado uma conduta de um
homem, deve ser um ato coativo (sanção)” .
• A norma primária enuncia o dever ser ou
prestação e secundária a coação (sanção)
Estrutura da Norma
• Para Cossio a norma é um juízo disjuntivo, sendo
a norma composta por uma só proposição que
contempla tanto a transgressão e a aplicação da
sanção como a normação do dever ser jurídico ou
prestação.
• A proposição completa seria composta por
endonorma e perinorma:
• “Dado o fato, deve ser Prestação (endonorma) ou,
dada a não Prestação deve ser Sanção
(perinorma)”.
Operadores Deônticos
• Proibir (art. 33, Lei 9.605/98 – slide 32)
• Obrigar (pagar tributo)
• Permitir (celebrar contrato)
Norma jurídica: regras e
princípios
• Até bem pouco tempo a doutrina dominante
considerava que princípios não eram
normas.
• Só recentemente a doutrina assumiu a
existência de uma categoria geral, um
gênero, que são justamente as normas.
Desdobram-se as normas em duas espécies:
as regras e os princípios.
Princípios
• Grande abstratividade,
• Imprimem determinado significado às
demais normas - vetores para a
interpretação válida.
• Incorporam valores ao ordenamento.
Princípios
• Conceito (Daniel Sarmento): traves-mestras
do sistema jurídico, irradiando seus efeitos
sobre diferentes normas e servindo de
balizamento para a interpretação e
integração do setor do ordenamento em que
radicam. Revestem-se de grau de
generalidade e abstração superior ao das
regras, sendo, por conseqüência, menor a
determinabilidade do seu raio de aplicação.
Princípios: função
• função de fundamento de legitimidade da ordem jurídicopositiva, porque corporificam os valores supremos ao redor
dos quais gravitam os direitos, as garantias e as
competências de uma sociedade constitucional;
• função hermenêutica;
• função supletiva, regulando imediatamente o
comportamento dos seus destinatários, diante da
inexistência de regras constitucionais específicas sobre
uma determinada matéria;
• função argumentativa, pois só diante do caso concreto
pode ser atribuído o peso específico de cada princípio.
Regras
• São normas que disciplinam situações
concretas. Observa Dworkin que as regras
têm caráter categórico, branco-ou-preto,
ou isto ou aquilo.
Ordenamento Jurídico
• Unidade: hierarquia das normas (pirâmide de
Kelsen)
• Completude: não há lacunas (analogia).
• Coerência
– Antinomias entre regras: Critérios:
• Hierarquia
• Especialidade
• Cronológico
– Antinomia entre princípios resolve-se pela
proporcionalidade.
Pirâmide Normativa de Kelsen
• Norma Hipotética
Fundamental
(Constituição)
• Leis Complementares,
Ordinárias e Delegadas
• Decretos
• Sentenças (norma
concreta)
Noções de Interpretação Jurídica
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elemento (critério) literal ou gramatical
elemento (critério) histórico
elemento (critério) sistemático
elemento (critério) teleológico
Interpretação Literal
• É o ponto de partida para qualquer
interpretação. Trata-se de usar diretamente o
próprio texto para exprimir a norma.
• Não é um elemento bastante em si.
• Exemplo: art. 68 do ADCT:.
remanescentes? Incluir favelas como quis o
movimento negro, não condiz com a
veracidade.
Interpretação Histórica
• Busca-se na compreensão da história do dispositivo a ratio
legis.
• Exemplo: Art. 201 alterado com EC20/98. O fato de
eventualmente uma hipótese não ter sido contemplada pelo
constituinte não significa que aquela hipótese não possa ser
tratada em sede constitucional.
• CONCEPÇÃO OBJETIVISTA: a lei é mais sábia que o
legislador. A lei atinge hipóteses que o legislador não tinha
como prever. Por exemplo: decisão absurda seria aquela
que recusasse a aplicação do devido processo legal em
caso de escuta telefônica porque não havia telefone quando
a Constituição promulgada.
Interpretação Sistemática
• Não existem dispositivos “boiando” na
ordem jurídica. Ela compõe-se de um
sistema aberto, composto de princípios. A
CF não cristaliza uma única visão de
mundo.
Interpretação Teleológica
• Identificação do fim perseguido.
• Exemplo: MP podia quebrar o sigilo fiscal sem ordem
judicial? O STF entendeu que não podia. Mas num
determinado caso o MP requisitou informações do Banco
do Brasil concernentes a dados de uma conta na qual o
Banco do Brasil movimentava verba publica. O Banco do
Brasil recusou e a questão foi jurisdicionarizada. E o STF
entendeu que ele tinha que entregar ao MP as informações
requisitadas independentemente de ordem judicial. Por
que? Porque o sigilo fiscal tem a finalidade (o telus) de
garantir a intimidade e não há intimidade quanto à verba
publica..
Diferença entre Texto e Norma
• Interpretação jurídica: a atribuição de sentido (ou
significado) a um texto normativo.
• Texto normativo: qualquer documento elaborado por uma
autoridade normativa e, por isso, identificável prima facie
como fonte do direito dentro de um sistema dado.
• Tanto o termo disposição quanto o termo norma denotam
enunciados.
• São enunciados não só as disposições, como também as
normas: não só os textos (ou certas partes dos textos), mas
também os seus significados.
Diferença entre Texto e Norma
• O discurso do interprete se assimila ao discurso do tradutor.
Reformulações do texto. Interpretar significa reformular um texto,
não importa se na mesma língua em que é formulado (como de
regra acontece) ou numa língua diferente. A interpretação é
reformulação dos textos normativos das fontes. O interprete
produz um enunciado pertencente à linguagem que ele assume ser
sinônimo de um enunciado distinto pertencente à linguagem das
fontes.
• Não há outro modo de formular um significado, senão por meio de
palavras, e os significados não possuem uma “existência”
independente das palavras com as quais são expressos. Portanto, a
distinção entre disposição e norma não pretende ser uma distinção
ontológica entre os enunciados e alguma coisa distinta dos
enunciados. Trata-se, mais modestamente, da distinção entre duas
classes de enunciados.
Diferença entre Texto e Norma
• Em suma, a distinção entre disposição e norma não
faz mais do que reproduzir, de maneira talvez não
óbvia, a distinção totalmente óbvia entre discurso
das fontes e discurso dos juristas-intérpretes.
• A disposição é um enunciado que constitui o objeto
da interpretação. A norma é um enunciado que
constitui o produto, o resultado da interpretação.
Nesse sentido, as normas são – por definição –
variáveis dependentes da interpretação.
Exemplo:
• Art. 33 da Lei 9.605/98: Provocar, pela
emissão de efluentes ou carreamento de
materiais, o perecimento de espécimes da
fauna aquática existente em rios, lagos,
açudes, lagoas, baías ou águas jurisdicionais
brasileiras:
• Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos,
ou multa, ou ambas cumulativamente.
Argumentação Jurídica
• No âmbito das ciências naturais a lógica
trabalha com os valores verdadeiro e falso.
• No âmbito das ciências jurídicas a lógica
trabalha com os valores válido e inválido.
Princípios do Direito Ambiental
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Princípio da precaução
Princípio da prevenção
Princípio da máxima proteção
Princípio do poluidor-pagador
Princípio do usuário-pagador
Princípio da Precaução
• Do latim precautio-onis = Cautela antecipada
• Ação antecipada ante o risco ou o perigo de dano.
• A incerteza científica milita em favor do meio
ambiente.
• Ele tem um significado mais específico ,
querendo fornecer indicação sobre as decisões
a tomar nos casos em que os efeitos sobre o
meio ambiente de uma determinada atividade
não sejam ainda plenamente conhecidos sob o
plano científico.
Princípio da Precaução
• O mundo da precaução é um mundo onde há a
interrogação, onde os saberes são colocados em
questão. No mundo da precaução há uma dupla
fonte de incerteza: o perigo ele mesmo
considerado e a ausência de conhecimentos
científicos sobre o perigo. A precaução visa a gerir
a espera da informação. Ela nasce da diferença
temporal entre a necessidade imediata de ação e o
momento onde nossos conhecimentos científicos
vão modificar-se.
Princípio da Precaução
• Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro: Para
proteger o meio ambiente medidas de precaução devem ser
largamente aplicadas pelos Estados segundo suas
capacidades. Em caso de risco de danos graves ou
irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não
deve servir de pretexto para procrastinar a adoção de
medidas efetivas visando a prevenir a degradação do meio
ambiente.
• Art. 225, caput da CF/88
• Art. 54, §3º da Lei 9.605/98
• Exemplo: Pesquisa em células tronco.
Princípio da Prevenção
• Visa a evitar a ocorrência de danos.
• A prevenção trata de riscos ou impactos já
conhecidos pela ciência, ao passo que a precaução
vai além, alcançando também as atividades sobre
cujos efeitos não haja uma certeza científica.
• Exemplo de aplicação da prevenção: estudo de
impacto ambiental; manejo ecológico,
tombamento, etc.
Princípio da Máxima Proteção
• Considera-se que o meio ambiente é um
direito fundamental, devendo, por isso, ser
preservado para presentes e futuras
gerações.
Princípio do Poluidor-pagador
• Não se trata de pagar para poluir.
• Os custos sociais externos que acompanham o
processo produtivo devem ser internalizados.
Internalização dos custos externos.
• Duas órbitas de alcance: 1) evitar a ocorrência de
danos (caráter preventivo); 2) ocorrido o dano,
visa sua reparação (caráter repressivo).
Princípio do Poluidor-pagador
• Durante o processo produtivo, além do produto a
ser comercializado, são produzidas ‘externalidades
negativas’. São chamadas externalidades, porque
embora resultantes da produção, são recebidas
pela coletividade, ao contrário do lucro, que é
percebido pelo produtor privado. Daí a expressão
‘privatização de lucros e socialização de perdas’,
quando identificadas a externalidades negativas.
• Procura-se corrigir este custo adicionado à
sociedade, impondo-se sua internalização. Por isto
este princípio também é chamado de princípio da
responsabilidade.
Princípio do Usuário-pagador
• O princípio traduz uma evolução do
princípio do poluidor-pagador,
estabelecendo que os preços devem refletir
todos os custos sociais do uso e do
esgotamento do recurso.
• Art. 4º, inc. VII, da Lei 6.938/81