FONTES DO DIREITO
Fonte
é
o
vocábulo
que
designa
concretamente o lugar onde brota alguma
coisa, como a fonte d'água ou nascente.
Usada metaforicamente, por translação de
sentido, a expressão fonte do direito indica o
lugar de onde provém a norma jurídica, donde
nasce regra jurídica que ainda não existia na
sociedade humana." O termo fonte cria uma
metáfora bastante precisa, porque remontar à
fonte de um rio é procurar o lugar de onde
suas águas saem da terra".
O termo fonte provém do latim fonte (m),
acusativo do nome fons, fontis, f. corrente
d'água, fonte, lugar donde promana a
água.
Alguns autores só reconhecem como
fontes do direito, no sentido técnico do
termo, a lei, o costume e a prática
judiciária ao passo que outros, além da lei,
incluem entre as fontes do direito o
costume, a jurisprudência, a doutrina.
FONTES MATERIAIS E FONTES
FORMAIS
Há fontes materiais e fontes formais. É
comum confundi-las, apesar de bem
diferentes. No sentido próprio de fontes, as
únicas fontes do direito são as materiais,
pois fonte, como metáfora, significa a origem
do direito, ou seja, de onde ele provém. Ora,
são as materiais (fatos econômicos, fatos
sociais, problemas demográficos, clima etc.)
que dão o conteúdo das normas jurídicas, e
não as formais, que dão as formas de que se
revestem as primeiras (lei, costume etc.)
FONTES MATERIAIS DO DIREITO
São as constituídas por fenômenos
sociais e por dados extraídos da realidade
social, das tradições e dos ideais
dominantes, com as quais o legislador,
resolvendo questões que dele exigem
solução, dá conteúdo ou matéria às regras
jurídicas, isto é, às fontes formais do
direito (lei, regulamento etc.).
No direito arcaico, ou melhor, até Roma, é
difícil nos códigos e nos direitos antigos
distinguir o direito da religião e da moral.
O antigo direito judaico é direito religioso.
O próprio direito romano, sistema jurídico
laico, secular, ao ser acolhido pela
Civilização Européia, na Idade Média,
sofreu a influência do cristianismo, sendo
modificado nas partes que se referem a
casamento, divórcio, filiação etc.
FONTES FORMAIS
São os meios ou as formas pelas quais o
direito positivo se apresenta na História,
ou então, como querem Korkounov (Cours
de Théorie Genérale au Droit) e Gurvitch
(Théorie Pluraliste des Sources du Droit
Positif), os meios pelos quais o direito
positivo pode ser conhecido.
São, assim, os meios de conhecimento e
de expressão do direito, isto é, de
formulação do direito, nos quais com
certeza o identificamos. São os meios ou
as formas (lei, costume, decreto etc.)
pelos quais a matéria (econômica, moral,
técnica etc.), que não é jurídica, mas que
necessita
de
disciplina
jurídica,
transforma-se em jurídica.
De modo geral, pode-se dizer que as
fontes formais do direito são estatais, ou
de direito escrito, e não-estatais.
Dentre as fontes estatais, temos a lei,
enquanto entre as não-estatais, isto é,
entre as que não dependem da atividade
legislativa do Estado: o costume, o
contrato coletivo de trabalho, a doutrina, o
tratado internacional , etc.
CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES
FORMAIS DO DIREITO
FONTES ESTATAIS DO DIREITO - lei,
regulamento,
decreto-lei,
medida
provisória.
FONTES INFRA-ESTATAIS - costume,
contrato
coletivo
do
trabalho,
jurisprudência, doutrina.
FONTES SUPRA-ESTATAIS - tratados
internacionais, costumes internacionais,
princípios gerais do direito dos povos
civilizados.
AS FONTES FORMAIS DO DIREITO PODEM
SER:
1) de direito interno, isto é, às direito
nacional, lei, regulamento, decreto-lei,
jurisprudência dos tribunais estatais, direito
interno consuetudinário, contrato coletivo de
trabalho, doutrina;
2) de direito comunitário, como as do direito
da União Européia;
3) de direito internacional: tratado, costumes
internacionais, princípios gerais do direito
dos povos civilizados, jurisprudência da
Corte Internacional de Justiça e a ciência do
direito internacional)
DE MODO MUITO AMPLO:
1) legislativas - lei, regulamento,
decreto-lei;
2) consuetudinárias - (costumes;
3) jurisprudenciais - formadas pela
jurisprudência dos tribunais estatais e
da Corte lnternacional;
4) convencionais
tratados
internacionais, contrato coletivo de
trabalho;
5) doutrinárias - opinião dos juristas no
campo do direito interno e no do direito
internacional;