CENTRO UNIVERSITÁRIO FRANCISCANO
INTRODUÇÃO AO DIREITO
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PROF. MS.ROSANE BARCELLOS TERRA
18/08/2012
FONTES
DO DIREITO
FONTE:
 Expressão
vem do latim (fons, fontis, nascente).
algo.
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 Significado:
tudo aquilo que origina, que produz
A
expressão, no Direito, indica as formas pelas
quais ele manifesta-se.
 As
fontes do direito asseguram à sociedade que
o juiz, ao decidir os casos concretos que lhe são
postos, não decida pautado em critérios
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subjetivos, centrado em critérios pessoais.
 JOSÉ
CRETELLA JÚNIOR:
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“fonte é o vocábulo que designa concretamente o
lugar onde brota alguma coisa, como fontes
d’agua ou nascente, a expressão fontes do direto
significa o lugar de onde provem a norma
jurídica, donde nascem regras jurídicas ainda não
existentes na sociedade humana, retornar a fonte
do direito é buscar a origem de seus enunciados.”
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“FONTE” NO SENTIDO DE VALIDADE
DO ORDENAMENTO
JURÍDICO
Segundo
Kelsen,
a
norma
fundamental
(Constituição no sentido lógico-jurídico) é a fonte
primordial do direito, de acordo com a qual devem
estar todas as demais leis do ordenamento jurídico.
Desse modo, uma norma só pode se originar de outra
que
lhe
seja
hierarquicamente
superior.
Assim:
FONTES DO DIREITO são os vários modos de
onde são buscadas, nascem ou surgem as normas
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jurídicas e os princípios gerais da ciências do direito.
CLASSIFICAÇÕES DE FONTES:
1)
 LEIS
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FONTES DIRETAS E FONTES INDIRETAS.
SÃO FONTES DIRETAS DO DIREITO:
- normas gerais e impressas, valendo para o
futuro e editadas para um número ilimitado de
pessoas; as leis merecem um especial destaque, já
que constituem a principal fonte do Direito.

 Leis
(sentido strictu):
leis complementares; leis
ordinárias; leis delegadas, medidas provisórias;
decretos legislativos e resoluções.
 Costumes
- norma jurídica não escrita, que o uso
continuado consagra, respeitando pela sociedade onde
se instala como se tivesse força de lei, o costume é
oriundo de uma convicção do grupo social, que 5o
cumpre com rigor.
SÃO FONTES INDIRETAS DO DIREITO:
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 DOUTRINA
: trabalhos teóricos desenvolvidos
por estudiosos do Direito, que visam à
interpretação das leis e dos preceitos jurídicos;
Ex.: Teorias trazidas em livros são doutrinas.
 JURISPRUDÊNCIA:
conjunto de decisões
proferidas pelos tribunais de segunda instância
em casos concretos, específicos.
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OBSERVAÇÃO...
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Vale, aqui, uma diferenciação entre
JURISPRUDÊNCIA
e
SÚMULA
VINCULANTE:
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Ambas são fontes diferentes do Direito,
embora venham do costume. A jurisprudência,
como vimos, constitui-se de decisões, nos
casos concretos. A Súmula vinculante é a
síntese dessas jurisprudências e representa o
entendimento jurisprudencial mais recorrente
e reiterado em decisões.
A Súmula é emitida (e numerada, inclusive)
pelo STF/STJ e, de certa forma, ela é a
consolidação da jurisprudência, após várias
decisões irem ao encontro do mesmo
entendimento, de modo que ela preestabelece
posicionamentos, fixando parâmetros para os
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tribunais inferiores.
OUTRA CLASSIFICAÇÃO DE FONTES:

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1)
Fontes materiais (também chamadas REAIS)
São os fatos sociais, as próprias forças sociais
criadoras do Direito. Constituem a matériaprima da elaboração deste, pois são os valores
sociais que informam o conteúdo das normas
jurídicas.
 As
fontes materiais não são ainda o Direito
pronto, perfeito, mas concorrem para a
formação deste sob a forma de fatos sociais
econômicos, políticos, religiosos, morais.
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 Fatos
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sociais
de
natureza
política,
encontraremos no papel inegável das
ideologias
políticas,
ao
originarem
movimentos políticos de fato, como as
revoluções e as quarteladas.
 Na
religião, há uma fonte destacada do
Direito, haja vista a Antiguidade Oriental e a
Clássica, nas quais encontramos Direito e
Religião confundidos.
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 Como
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exemplo de fatores morais na elaboração do
Direito, citem-se as virtudes morais, os valores
sociais considerados por todos, como o decoro, a
decência, a fidelidade, o respeito ao próximo.

Como fatores naturais, pode-se citar o clima, o
solo, a raça, a geografia, a população, a
constituição anatômica dos povos.
Já Montesquieu, em sua obra O Espírito das
Leis, informou sobre a influência das condições
mesológicas* sobre os povos e suas leis, que
deveriam ser aquelas apropriadas.
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* estudo sobre o meio, no caso, meio em que se vive.
2) Fontes históricas:
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São os documentos jurídicos e convenções coletivas
do passado que, graças a sua sabedoria e
aplicabilidade, continuam a influir nas legislações do
presente.
Ex.: São fontes históricas do Direito brasileiro, por
exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico,
as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e
Filipinas, o Código de Napoleão, a legislação da
Itália fascista, entre outros.
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3) Fontes formais:
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É o que dá forma ao Direito, fazendo
referência aos modos de manifestação das
normas jurídicas, demonstrando quais os
meios devem ser empregados pelo jurista
para o funcionamento do direito vigente.
São fontes de cognição (conhecimento).
 As
fontes formais podem ser estatais e não
estatais.
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ESTATAIS: dividem-se em:
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Legislativas: seriam as leis;
Jurisdicionais: jurisprudência,
precedentes judiciais, súmulas,
sentenças, acórdãos (decisão de tribunal
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superior recebe esse nome).
 As
fontes formais não estatais referem-se ao direito
consuetudinário e ao direito científico (doutrina).
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 Segundo
Maria Helena Diniz:
a)
as fontes formais são o próprio Direito
objetivo vigente;
b) as fontes materiais são o que , de fato, dão origem
ao Direito. É através das fontes formais que o direito
se positiva com força obrigatória
Obs.: Podemos pensar que os costumes não
possuem esta FORÇA OBRIGATORIA?
 Fonte
material e fonte formal: as fontes formais
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(forma) são a via por onde correm e manifestam-se
as fontes materiais.
Fontes formais estatais:
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 LEI-
é a principal fonte formal do direito
nos países da Civil law .
Há essa tendência a codificar o direito,
para buscar maior certeza e segurança nas
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relações jurídicas.
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Ainda: o processo baseado na lei escrita
costuma ser mais rápido do que o Direito
baseado em precedentes, casos concretos,
como nos países da common law . Objetivo da
celeridade, rapidez: alcançar meios que
possam dar mais agilidade às demandas
(morosidade legislativa).
O Estado cria a lei e concede ao costume e à
jurisprudência a força desta.
17
O

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positivismo jurídico defende a ideia de que
fora do Estado não há Direito, sendo o Estado
a única fonte das leis e do Direito. As forças
sociais, os fatos sociais seriam tão-somente
causa material do Direito, a matéria-prima de
sua elaboração, ficando esta sempre a cargo do
próprio Estado, como causa eficiente.
Segundo esse entendimento, a lei seria causa
formal do Direito, a forma de manifestação
deste.
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Termo “LEI”:
 Diniz
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usado:
distingue três formas que o termo pode ser
1 - amplíssima: lei = norma jurídica (escritas e/ou
costumeiras)
2 - ampla: o sentido da lei que faz menção apenas às
normas jurídicas escritas segundo o verbo legere (ler),
por isso, que podem ser lidas.
3 - estrita ou técnica: lei = norma jurídica elaborada pelo
poder legislativo, por meio do devido processo. (aqui,
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pode-se citar a Constituição Federal, assim como
lei complementar, lei ordinária, decreto legislativo).
JURISPRUDÊNCIA
de
decisões
uniformes
e
constantes dos tribunais, resultante da
aplicação da norma a casos semelhantes, é
o conjunto de normas emanadas dos juízes em
sua atividade jurisdicional. É as decisões de
Tribunais que uniformizam as decisões
judiciais.
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 conjunto
 Segundo
Reale, a jurisprudência é a forma de
Direito que se processa através do exercício da
jurisdição, em virtude de uma sucessão
harmônica de decisões dos tribunais.
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 Segundo
Diniz, a jurisprudência é um costume
judiciário que se forma pela prática dos tribunais.
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 Para
a autora, não possuem força vinculante, ou
seja, de obrigar os tribunais e juízes monocráticos
a seguirem os seus enunciados, apenas a súmula
vinculante possui tal efeito.
 Contudo,
isso pode ser contestado em face a
inúmeros casos que se embasam em decisões
recorrentes nos tribunais, que, pelo uso, acabam
por vincular, de certa forma, as demais decisões.
A
seguir, poderemos visualizar em parte, como se
estrutura uma jurisprudência.
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FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS:
É
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COSTUME:
a prática reiterada de determinado ato, com
a convicção de sua necessidade jurídica. A lei,
por mais completa que tente ser, jamais poderá
abrigar todos os fatos sociais que necessitam de
uma proteção jurídica, por isso, o costume
ainda tem papel fundamental no Direito, haja
vista a insuficiência legal.
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o art. 4º da LINDB o costume ocupa
uma posição subsidiária a lei.
O
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 Segundo
costume é formado por dois elementos:
1. objetivo:
uso que o consagra no meio social;
2. subjetivo: convicção de sua juridicidade.
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Segundo Diniz, para a vigência de um
costume é necessário:
Continuidade- longa prática (uso e convicção
da juridicidade), convicção de sua exigibilidade.
Uso deve ser uniforme, constante,
público e geral. Não se confunde o elemento
subjetivo com a mera praxe, pois no costume há
um sentimento de dever jurídico, de
obrigatoriedade.
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
(uso reiterado);
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 Continuidade
Uniformidade (pelo menos numa região
determinada);

Diuturnidade (duração longa);

Moralidade;

Obrigatoriedade.
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ESPÉCIES DE COSTUMES
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Em relação as leis, o costume pode ser:
 secundum legem:é previsto na lei que reconhece
ou orienta o uso do costume. Art. 1297, §1º CC
(muros, cercas, divisórias “até prove-se em
contrário pertencem aos dois confinantes”
 proeter legem: caráter supletivo, supre a lei nos
campos omissos e preenche as lacunas da lei. Art
4º da LINDB – “quando a lei for omissa, o juiz
decidirá com base nos costumes, analogia e
Princípios Gerais do Direito”.
 contra legem: forma-se em sentido contrário ao
da lei, admite-se em caso de defasagem da lei.
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Não há uniformidade na doutrina.
Ex: Cheque pré-datado (o correto é pós –datado)
DOUTRINA
atividade dos juristas,
cientistas
do
Direito.
São
ensinamentos dos professores, juízes,
promotores ou demais estudiosos do
Direito.

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 Doutrina:
Por meio da doutrina, buscam-se
enunciados para facilitar a compreensão
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dos conceitos jurídicos.