CEAP / CURSO DE DIREITO
Disciplina: HERMENÊUTICA JURÍDICA
Professor: UBIRATAN RODRIGUES DA SILVA
Plano de Ensino: UNIDADE IV. OS MODOS DE PRODUÇÃO DO DIREITO E OS
INSTRUMENTOS JURÍDICOS
PLANO DE AULA Nº 5
Objeto: OS MODOS DE PRODUÇÃO DO DIREITO E OS INSTRUMENTOS JURÌDICOS.
Objetivo: (Re)conhecer as Fontes do Direito, conceitos e classificação;
AS FONTES DO DIREITO
Maria Helena Diniz, em seu COMPÊNDIO DE INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO
DIREITO, procura na etimologia, o sentido próprio da palavra “fonte”, como a nascente de
um rio ou córrego, de onde brotam as primeiras correntes d´água. Assim a fonte jurídica seria
a origem primária do Direito. Mas é importante não esquecer que essas Fontes não originam
objetivamente as normas jurídicas, mas apenas serve de um caminho, uma trilha relevante
para suas criações, modificações ou até suas extinções.
Historicamente, a primeira manifestação do direito é encontrada no costume, consubstanciado no hábito de os indivíduos se submetem à observância reiterada de certos usos, convertidos em regras de conduta. Com o tempo, os grupos sociais passaram a incumbir um chefe
ou órgão coletivo de ditar e impor as regras de conduta, o que fez com que o direito passasse a
ser um comando, uma lei imposta coativamente e, a partir de certo momento, fixada por escrito. Em maior ou menor grau, ambas as fontes – o costume e a lei – convivem no direito
moderno, juntamente com outras importantes formas de produção das normas jurídicas, como
a jurisprudência.
Tradicionalmente, consideram-se fontes do direito as seguintes:
A lei: entendida como o conjunto de textos editados pela autoridade superior (em
geral, o poder Legislativo ou a Administração Pública), formulados por escrito e
segundo procedimentos específicos.
O costume: regra não escrita que se forma pela repetição reiterada de um comportamento e pela convicção geral de que tal comportamento é obrigatório (isto é,
constitui uma norma do direito) e necessário.
A jurisprudência: conjunto de interpretações das normas do direito proferidas pelo
poder judiciário.
Os princípios gerais de direito: são os princípios mais gerais de ética social, direito
natural ou axiologia jurídica, seduzidos pela razão humana, baseados na natureza
racional e livre do homem e que constituem o funcionamento de todo o sistema jurídico.
A doutrina: a opinião dos juristas sobre uma matéria concreta do direito.
Outra escola enxerga na vontade (individual, de um grupo ou da coletividade como
um todo) o elemento essencial da teoria das fontes do direito. Este critério reconhece, a par
das fontes tradicionais, todos os outros atos jurídicos lato sensu como fontes do direito: um
negócio jurídico, uma sentença e a vontade unilateral, por exemplo. Outros estudiosos consideram-nos uma simples decorrência das fontes tradicionais.
Cada direito atribui importância maior ou menor a cada uma das fontes. Como regra
geral, os países de tradição romanos germânica consideram lei como principal fonte do direito, deixando às demais o papel de fontes secundárias, na ausência de norma decorrente da lei.
Já os países que adotam o sistema da Common Law atribuem maior importância á jurisprudência (ver Direito comparado).
Formação e Revelação das Normas Jurídicas
“As fontes do direito são modos de formação e revelação das normas jurídicas” (Ascensão). Ainda segundo o autor: “[...] a verdadeira fonte do direito é sempre só a ordem social”.
As fontes do direito são pontos de partida para a busca da norma. Na fonte está contida
a norma jurídica. É o elemento que contém a norma.
A expressão “fontes do direito” não se refere a todo o direito, tão-somente ao direito
objetivo (excluindo contratos, por exemplo).
A fonte é ao mesmo tempo, processo e resultado: processo de criação de normas e resultado deste processo (a norma em si).
Sentidos da Expressão “fontes do direito”
A expressão fontes do direito tem diversos sentidos. Dentre eles, destacam-se:
Histórico: Direito Romano e Português;
Instrumental: os documentos que contém preceitos;
Orgânico: uma autarquia, uma assembléia, um tirano, etc.;
Técnico-jurídico (ou dogmático): modos de formação das regras jurídicas.
Fontes Formais e não-Formais
As fontes do direito não são unanimidades, as definições e relevância variam conforme a doutrina.
As fontes formais do Direito podem ser principais ou acessórias. A fonte principal do
direito é a lei, ao passo que o costume, a analogia e os princípios gerais do direito são fontes
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formais acessórias. Por outro lado, são fontes não-formais, para a maioria dos juristas, a doutrina e a jurisprudência.
Assim, o fenômeno jurídico se compõe, sempre e necessariamente, de fato subjacente
(fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica etc.); de um valor, que confere
determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, de uma norma, que
representa a relação ou medida que integra os demais elementos.
a) o Direito como valor do justo: pela Deontologia Jurídica e, na parte empírica, pela
Política Jurídica;
b) como norma jurídica: Dogmática Jurídica ou Ciência do Direito; no plano epistemológico, pela Filosofia do Direito;
c) como fato social: História, Sociologia e Etnologia Jurídica; Filosofia do Direito, no
setor da Culturologia Jurídica.
Segundo o doutrinador brasileiro Miguel Reale as fontes do direito, com base na sua
teoria Tridimensional do Direito, foram reorganizadas da seguinte forma:
Nota: A Teoria Tridimensional do Direito é uma concepção de Direito, internacionalmente conhecida, elaborada pelo justifilósofo brasileiro Miguel Reale em 1968, e posteriormente abordada em diversas obras:
Segundo essa teoria, o Direito se compõe de três dimensões. Primeiramente, há o aspecto
normativo, em que se entende o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência. Em
segundo lugar, há o aspecto fático, em que o Direito se atenta para sua efetividade social e
histórica. Por fim, em seu lado axiológico, o Direito cuida de um valor, no caso, a justiça.
Lei
Jurisprudência
Costumes
Ato Negocial
Para Reale a doutrina não é uma fonte do direito, e sim, um instrumento adicional que
junto com os Modelos Jurídicos complementam as fontes Direito.
Fontes Materiais (Fato Social e Valor).
Representa os elementos centrais da elaboração jurídica, a própria matéria-prima a
partir da qual se produzem as normas.
Correspondem ao fato social e ao valor, que são conjugados para a construção de uma
lei. O fato social equivale a todo acontecimento de extrema importância para a vida coletiva, a
ponto de comprometer as relações sociais se não for disciplinado pelo direito. Quando menos
importante, o fato permanece apenas social e eventualmente tratado por outras esferas reguladoras da conduta humana (moral, religião, moda, etc.). O valor representa o modo como a
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sociedade interpreta e reage ao fato, condenando-o, tolerando-o ou exigindo-o; logo, o valor
define o tratamento que a lei deve dar ao fato social, segundo parâmetros éticos da sociedade.
Fontes Formais (estatais e não-estatais)
São os elementos que atribuem forma a conjugação entre fato e valor, exteriorizando o
tratamento dado a eles pela sociedade por um instrumento normativo. Isso significa que toda a
fonte formal tem por característica constate expressar-se enquanto regra jurídica. Tais fontes
dividem-se em estatais e não-estatais; as primeiras são produzidas pelo poder público e correspondem à lei e a jurisprudência; as não-estatais decorrem diretamente da sociedade ou de
seus grupos e segmentos, sendo representadas pelo costume, pela doutrina, pelo poder negocial e pelo poder normativo dos grupos sociais.
Fontes Históricas
Formadas por fatos que ao longo do tempo tornam-se relevantes para determinadas
sociedades, regulamentados primeiramente pela moral e tornando-se norma com força de coerção posteriormente. Ex: Prestar socorro a vitima de acidente, ou ainda pagar rescisão contratual ao funcionário demitido sem justa causa.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
COLOGNESI, L. C. Ricerche Sulla strutura delle servitù d’ acqua in diritto Romano,
Roma.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 1991.
______. Curso de direito civil brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
REALE, M. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico, SP,
2002.
ROSSO, G. Sulla Servitù di “aquae haustus”, em BIDR, 40, 1932, p.406;
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