AS FONTES DO DIREITO
1. As Fontes do Direito no Sistema Jurídico
Português
Direito encontra-se em permanente
evolução
Fontes
Âmbito científico
• inovações nos processos de interpretação;
- interpretar uma lei consiste na determinação ou
fixação do exacto sentido com que ela deve valer.
• aplicação e integração da lei;
- integração da lei traduz-se na actividade jurídica
que tem por fim encontrar uma solução jurídica para os
casos omissos, também designados de lacunas da lei.
1. As Fontes do Direito no Sistema Jurídico
Português
Os vários sentidos da expressão «fontes do Direito»
A expressão «fontes do Direito» pode ser utilizada em vários
sentidos, de entre os quais destacamos:
 sentido sociológico-material
 sentido histórico
 sentido instrumental
 sentido político-orgânico
 sentido técnico-jurídico
Em sentido sociológico-material são fontes do
Direito todos os factores ou circunstancialismos
sociais que estiveram na origem de determinada
norma jurídica.
Exemplos:
-Aumento do parque automóvel
-Aumento das doenças respiratórias
O sentido técnico-jurídico é aquele que maior relevância
assume para o nosso estudo.
Em sentido técnico-jurídico, são fontes do Direito todos os
modos de formação e revelação das normas jurídicas.
Neste sentido, são fontes do Direito:

a lei

a jurisprudência

o costume

a doutrina
De entre as fontes direito é tradicional distinguir:
 Fontes imediatas do Direito, são aquelas que têm força
vinculativa própria, sendo por isso verdadeiros modos de
produção do Direito.
 Fontes mediatas do Direito, são aquelas que não tendo
força vinculativa própria, são importantes porque
influenciam no processo de formação e revelação das
regras jurídicas.
Com base nesta distinção só a lei é fonte imediata do Direito.
A lei
Os vários sentidos da lei
Como decorre do n.º 2, do artigo 1.º do Código Civil são leis
«todas as disposições genéricas provindas dos órgãos
estaduais competentes…»
Provir de uma autoridade competente
Pressupostos da lei
Observar formas previstas para essa
actividade
Introduzir um preceito genérico
Vários sentidos que a lei pode assumir:
Lei em sentido formal
Lei em sentido material
Todo o acto normativo emanado de um órgão com competência legislativa, quer contenha
ou não uma verdadeira regra
jurídica.
Todo o acto normativo emanado de um órgão do Estado
mesmo que não incumbido da
função legislativa, desde que
contenha uma verdadeira regra
jurídica.
Exemplo: as leis da Assembleia
da República, os decretos-lei do Exemplo: uma postura de uma
Governo.
Câmara Municipal.
Lei em sentido amplo
Lei em sentido restrito
Abrange toda e qualquer norma Compreende apenas os diplojurídica.
mas emanados da Assembleia
da República.
O processo de elaboração da lei
O processo de elaboração dos actos legislativos não é
uniforme, variando em função de diversos factores, sendo que
cada órgão dotado de competência legislativa tem o seu modo
próprio de agir na feitura das leis.
Destaca-se a actividade legislativa
 da Assembleia da República
 do Governo
Processo de formação das leis na Assembleia
da República
 Iniciativa legislativa ( art. 167.º da C.R.P.)
 Discussão e votação ( art.168.º da C.R.P.)
 Promulgação e referenda ( arts.134.º, 136.º e 140.º
da C.R.P.)
 Publicação ( arts. 134.º e 119.º da C.R.P.)
Processo legislativo do Governo
No âmbito da sua função legislativa o Governo emite Decretos
– leis.
Esta competência pode ser:
 própria do Governo [ art.198.º, n.º 1,a) da C.R.P]
 resultar de autorização legislativa concedida pela
Assembleia da República [art.198.º, n.º 1, b) da C.R.P.]
 A aprovação da proposta elaborada pelo Governo pode ser:
 em Conselho de Ministros;
 submetida a assinaturas sucessivas, isto é,
submetida separadamente à assinatura do Primeiro-ministro
e à de cada um dos ministros competentes.
 Promulgação; após a aprovação, o diploma é enviado sob
a forma de decreto ao Presidente da República, para
promulgação [arts.134.º, b) e 136.º, n.º 4 da C.R.P.]
 Referenda ministerial ( at.140.º C.R.P.)
 Publicação [art.119.º, c) da C.R.P.]
Distinção entre Direito substantivo e Direito adjectivo
Direito substantivo
Direito adjectivo
Conjunto de normas que regulam as Conjunto de normas que indicam os
condutas dos cidadãos em socie- trâmites e as entidades a que o
dade.
cidadão tem de recorrer para
exercer o seu Direito.
Exemplo: as normas que integram o
Direito Civil, Comercial, do Trabalho, Exemplo: Direito Processual Civil,
Administrativo e Fiscal.
Penal e do Trabalho.
O início da vigência da lei
A vigência da lei não depende do seu conhecimento efectivo,
pois é necessário que a mesma seja objecto de publicação.
Actualmente, em Portugal, a publicação é efectuada por
edição electrónica do Diário da República (art. 119.º, n.º 1
da C.R.P.)
A falta de publicação oficial implica a ineficácia juridica
do acto (art. 119.º, n.º 2 da C.R.P.)
Vacatio legis é o intervalo que decorre entre a publicação e a
entrada em vigor da lei.
Prazos de vacatio legis:
 as leis entram em vigor no dia nelas fixado, podendo
verificar-se duas situações:
 encurtar-se o prazo, impondo-se a imediata entrada em
vigor do diploma – carácter urgente;
 dilatar-se o prazo, por necessidade de adaptação ou
pela complexidade da matéria.
 na falta de fixação do dia, as leis entram em vigor no 5.º
dia após a publicação.
Os referidos prazos contam-se a partir do dia imediato ao da sua
disponibilização na Internet.
Termo de vigência lei
expressa
Quanto à forma
tácita
Revogação
Total – ab-rogação
Formas de cessação
de vigência da lei
Quanto à extensão
Parcial - derrogação
expressa
Caducidade
Eliminação de
pressupostos
A hierarquia das leis
O facto de existirem várias categorias de leis torna necessário
estabelecer entre elas uma certa ordenação, ou hierarquia.
A hierarquia das leis implica que :
 as leis de hierarquia inferior não podem contrariar as de
hierarquia superior, antes têm de se conformar com elas;
 as leis de hierarquia igual ou superior podem contrariar as
de hierarquia igual ou inferior, sendo que a lei mais recente
revoga a lei mais antiga;
 acresce que a hierarquia das leis depende da hierarquia
das fontes estão contidas.
Para estabelecer a hierarquia das leis há que distinguir:
 leis ou normas constitucionais – as que se encontram
contidas na Constituição;
 leis ou normas ordinárias – são todas as restantes leis
e podem agrupar-se em:
 leis ou normas ordinárias reforçadas;
São consideradas, nos termos do art.º 112.º da C.R.P.,
verdadeiros actos legislativos e provêm de órgãos com
competência
legislativa:
leis;
decretos-leis;
decretos
legislativos regionais.
 leis ou normas ordinárias comuns;
Estão subordinadas às leis ordinárias reforçadas e, em
consequência, encontram-se num nível hierárquico abaixo destas; é
o caso dos decretos e dos decretos regulamentares.
A Assembleia da República é considerada o órgão legislativo por
excelência e dela provêm as leis, moções e resoluções art.º 166.º
da C.R.P. Porém, só a lei se destina a estabelecer verdadeiras
regras jurídicas.
•reserva absoluta da competência legislativa – art. 164
•reserva relativa de competência legislativa – art. 165
O Governo, no exercício das suas funções legislativas, emite decretosleis:
•do seu poder legislativo próprio art.º 198.º, n.º1, alíneas a) a c) da
C.R.P.
•do uso de autorizações legislativas que lhe são conferidas pela
Assembleia da República art.º 198.º, n.º 1, alínea b) da C.R.P.
O Governo, tem ainda competência regulamentar, que exerce através de
regulamentos art.º 199.º da C.R.P., sendo o principal órgão com competência
regulamentar.
Os regulamentos do Governo podem assumir as seguintes formas:
•decretos regulamentares;
•resoluções do conselho de ministros;
•Portarias
•despachos normativos e ministeriais;
•instruções;
•circulares.
O facto de tanto as resoluções como as portarias não terem de ser
promulgadas (art. 119 n.1 h da CRP)pelo Presidente da República
confere-lhes um valor inferior aos decretos regulamentares na
hierarquia das leis.
Decretos podem provir:
•do Presidente da República, é por decreto que o Presidente da
República nomeia o Primeiro-ministro e os membros do Governo
[art.º 133.º f) e h) da C.R.P.];
•do Governo, pois é por decreto que o Governo aprova os
tratados internacionais [art.º 200.º, c) da C.R.P.].
Decretos Legislativos Regionais art.o 112.o, n.º 1 e 4 e art.º227.º,
n.º1, a), b) e c) da C.R.P. e competência regulamentar art.º 227.º,
n.º1, d) da C.R.P.
Poder regulamentar local específico, de entre os quais se destacam
as autarquias locais (art.º 241.º da C.R.P.), que, no exercício deste,
emitem posturas. Daqui decorre que as posturas ocupam o lugar
mais baixo da hierarquia das leis.
O costume
O costume constitui um outro processo de formação do
Direito, essencialmente distinto da lei.
No costume, a norma forma-se espontaneamente no
meio social, é a própria comunidade que desempenha o
papel activo que nas outras fontes pertence a certas
autoridades.
A base de todo o costume é uma repetição de práticas
sociais, que se designa por uso.
Assim, podemos definir costume como o conjunto de
práticas sociais reiteradas e acompanhadas da
convicção de obrigatoriedade.
O costume pressupõe a existência de dois elementos:
 corpus – pratica social constante;
 animus – convicção de obrigatoriedade.
A generalidade dos autores considera o costume
como uma fonte mediata.
Relação costume-lei
•o costume e a lei serem coincidentes (costume secundum legem);
•o costume regula matérias que a lei não regula (costume praeter legem);
•o costume e a lei terem conteúdos opostos (costume contra legem).
Artigo 3. o do Código Civil
(Valor jurídico dos usos)
1 Os usos que não forem contrários aos princípios da boa fé são juridicamente atendíveis
quando a lei o determine. (...)
«Assim, em Direito internacional público valem, não apenas as
convenções internacionais, mas também aquele rico manancial de
princípios constantes dos costumes.»
o costume internacional é aceite sem qualquer contestação - art.º 8.º
da C.R.P., vigora directamente na ordem jurídica portuguesa.
Vantagem do Costume como fonte de Direito
• pela própria natureza da sua formação vai-se adaptando
espontaneamente à evolução social (maior flexibilidade)
Desvantagens do Costume como fonte de Direito:
• problema de segurança na sua vertente de certeza jurídica;
• de difícil prova
O costume, quer na teoria, quer na prática, assume um relevo
muito limitado.
A jurisprudência
A palavra jurisprudência usa-se frequentemente para
designar:

a orientação geral seguida pelos tribunais nos
diversos casos concretos da vida social;
 o conjunto das decisões dos tribunais sobre os
litígios que lhe são submetidos.
O juiz tem de julgar unicamente de «harmonia com a lei
e sua consciência» (art.º 8.º do Código Civil).
De acordo com o art. 156.º do Código de Processo Civil,
as decisões podem assumir a forma de :
 acórdão – tribunal colegial
 sentença – tribunal singular
 despacho – decisão proferida pelo juiz
As decisões proferidas pelos diferente tribunais só se tornam
definitivas, após trânsito em julgado das mesmas.
Artigo 677. o do C.P.C. (Noção de trânsito em julgado)
As decisões dos tribunais podem ser impugnadas por via de
recurso nos termos do art. 676.º do Código de Processo Civil. O
recurso é, assim, o meio processual de que as partes se
socorrem para impugnar as decisões judiciais que as não
satisfazem, pela devolução do julgamento a um tribunal superior
e, deste modo, tentar obter uma nova decisão que vá ao
encontro da sua pretensão.
Artigo 676. o do C.P.C. (Espécies de recursos)
Artigo 678. o do C.P.C. (Decisões que admitem recurso)
A jurisprudência é, actualmente, na ordem jurídica portuguesa
uma fonte mediata do Direito, embora até à reforma do C.P.C.
de 1995, existissem decisões do Supremo Tribunal de Justiça
reunido em pleno, denominadas assentos que eram
consideradas como fontes imediatas do Direito.
Contudo, dada a reconhecida importância que a uniformização
da jurisprudência assume, nomeadamente como forma de
garantir a segurança, na vertente de certeza jurídica, os
referidos assentos foram substituídos pelo «julgamento
ampliado de revista» art.º 732.ºA do C.P.CAinda assim, a jurisprudência não é fonte imediata do Direito na actual ordem jurídica portuguesa; no
entanto, na medida em que vai explicitando uma determinada consciência jurídica geral, contribui para
a formação das normas jurídicas.
A doutrina
compreende as opiniões ou pareceres dos
jurisconsultos sobre a regulamentação adequada das diversas
relações sociais, que pode atingir uma relevância tanto maior,
quanto maior for o mérito reconhecido dos autores.
Na ordem jurídica portuguesa, a doutrina não é considerada fonte
do Direito. De facto, o valor de uma opinião, por mais categorizado
que seja o jurista que a emite, não lhe confere razão extrínseca, de
carácter formal, que a imponha como obrigatória.
Quanto muito, será fonte mediata, para acentuar a sua relevância
prática e a maneira como contribui, quer para a formação, quer para
a revelação do Direito.
«A doutrina limitar-se-á, portanto, pelo seu influxo sobre as
fontes imediatas do Direito, a provocar alterações na ordem
jurídica vigente.»
1.5 Os tratados internacionais
Tratado – acordo de vontades, em forma escrita, entre
sujeitos de Direito internacional, agindo nessa qualidade,
de que resulta a produção de efeitos jurídicos
Os tratados internacionais assumem grande relevância no Direito internacional,
na medida em que são uma das suas fontes mais importantes, como
estabelece o Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça (art.º 38.º).
1.5 Os tratados internacionais
É corrente distinguir três fases do processo de elaboração
de Tratados:
 negociação
 assinatura
 ratificação
A ratificação é o acto jurídico individual e solene pelo qual o órgão
competente do Estado afirma a vontade deste estar vinculado ao
tratado cujo texto foi por ele assinado.
1.5 Os tratados internacionais
De acordo com a Constituição da República Portuguesa, as normas constantes
dos tratados internacionais, depois de aprovadas pela Assembleia da República
[art.º 161.º, i)], ou pelo Governo [art.º 197.º, n.º 1, c)], ratificadas pelo Presidente
da República [art.º 135.º, b)] e publicadas em Diário da República, 1.ª série
[art.º 119.º, n.º 1, b)], fazem automaticamente parte do Direito português, de
acordo com o art.º 8.º, n.º 2.
O art.º 8.º, n.º 3, estabelece, também, que as normas emanadas dos órgãos
competentes das organizações internacionais a que Portugal pertence vigoram
directamente na ordem interna, desde que se encontre previsto expressamente
nos respectivos tratados.
O problema das fontes do Direito consiste em saber como e onde nascem,
como se formam e revelam as normas jurídicas.
A expressão fontes do Direito é utilizada em vários sentidos, sendo o que
interessa ao nosso estudo o sentido técnico jurídico, que considera como
fontes do Direito a lei, o costume, a jurisprudência e a doutrina.
Consideram-se leis todas as disposições genéricas provindas dos órgãos
estaduais competentes (art.º 1.º, n.º 2, do Código Civil).
O termo lei compreende, no entanto, diversos sentidos, nomeadamente:
material, formal, amplo e restrito.
Na ordem jurídica portuguesa, a lei é considerada a única fonte imediata,
sendo todas as restantes consideradas fontes mediatas. Estas não têm
força vinculativa própria, mas são importantes na medida em que podem
influenciar o processo de formação e revelação das normas jurídicas.
A Assembleia da República no âmbito da sua competência legislativa
elabora leis, cuja iniciativa das mesmas compete aos deputados, aos
grupos parlamentares, ao Governo e a grupos de cidadãos eleitores.
O Governo, no âmbito da competência legislativa própria, ou resultante da
autorização legislativa concedida pela Assembleia da República, elabora
decretos-leis.
A actividade legislativa da Assembleia da República e do Governo
obedece a processos de feitura próprios, previstos na C.R.P.
O Presidente da República intervém no processo legislativo promulgando
ou exercendo o direito de veto, nos termos do art.º 136.º da C.R.P.
Do Direito interno fazem parte o Direito substantivo e o Direito adjectivo,
apresentando -se este último como acessório do primeiro, dado que serve
para estipular a forma como o Direito substantivo vai ser aplicado.
Para que o cidadão cumpra a lei é necessário que esta lhe seja dada a
conhecer, o que se verifica através da sua publicação no jornal oficial
que é o Diário da República, 1.ª série.
Com a publicação, a lei passa a ser obrigatória, mas isso não significa que
entre imediatamente em vigor, pois em geral decorre um intervalo entre a
publicação e a sua entrada em vigor, que se denomina vacatio legis.
As formas de cessação de vigência da lei são, unicamente, a caducidade
e a revogação.
A hierarquia das leis pressupõe que entre estas exista uma certa
ordenação, da qual resulta que as leis de hierarquia inferior não podem
contrariar as de hierarquia superior, antes têm de se conformar com elas;
as leis de hierarquia igual ou superior podem contrariar leis de hierarquia
igual ou inferior e, então, diz-se que a lei mais recente revoga a lei mais
antiga.