CURSO DE DIREITO
HERMENÊUTICA JURÍDICA
Prof. MsC. UBIRATAN RODRIGUES DA SILVA
Plano de Ensino: IV.
OS MODOS DE PRODUÇÃO DO DIREITO E OS
INSTRUMENTOS JURÍDICOS
PLANO DE AULA Nº 6
Objeto: OS MODOS DE PRODUÇÃO DO DIREITO E
OS INSTRUMENTOS JURÌDICOS.
Objetivo: (Re)conhecer as Fontes do Direito,
conceitos e classificação;
AS FONTES DO DIREITO
Maria Helena Diniz, em seu COMPÊNDIO DE INTRODUÇÃO À CIÊNCIA
DO DIREITO, procura na etimologia, o sentido próprio da palavra
“fonte”, como a nascente de um rio ou córrego, de onde brotam as
primeiras correntes d´água. Assim a fonte jurídica seria a origem
primária do Direito. Mas é importante não esquecer que essas Fontes
não originam objetivamente as normas jurídicas, mas apenas serve de
um caminho, uma trilha relevante para suas criações, modificações ou
até suas extinções.
Historicamente, a primeira manifestação do direito é encontrada no
costume, consubstanciado no hábito de os indivíduos se submetem à
observância reiterada de certos usos, convertidos em regras de
conduta. Com o tempo, os grupos sociais passaram a incumbir um
chefe ou órgão coletivo de ditar e impor as regras de conduta, o que
fez com que o direito passasse a ser um comando, uma lei imposta
coativamente e, a partir de certo momento, fixada por escrito. Em maior
ou menor grau, ambas as fontes – o costume e a lei – convivem no
direito moderno, juntamente com outras importantes formas de
produção das normas jurídicas, como a jurisprudência.
FONTES
TRADICIONAIS
DO DIREITO
► A lei: entendida como o conjunto de textos
editados pela autoridade superior (em geral, o
poder Legislativo ou a Administração Pública),
formulados por escrito e segundo procedimentos
específicos.
► O costume: regra não escrita que se forma
pela repetição reiterada de um comportamento e
pela convicção geral de que tal comportamento é
obrigatório (isto é, constitui uma norma do
direito) e necessário.
►
A
jurisprudência:
conjunto
de
interpretações das normas do direito proferidas
pelo poder judiciário.
► Os princípios gerais de direito: são os
princípios mais gerais de ética social, direito
natural ou axiologia jurídica, seduzidos pela
razão humana, baseados na natureza racional e
livre do homem e que constituem o
funcionamento de todo o sistema jurídico.
► A doutrina: a opinião dos juristas sobre uma
matéria concreta do direito.
Outra escola enxerga na vontade (individual, de um grupo
ou da coletividade como um todo) o elemento essencial da teoria
das fontes do direito. Este critério reconhece, a par das fontes
tradicionais, todos os outros atos jurídicos lato sensu como fontes
do direito: um negócio jurídico, uma sentença e a vontade
unilateral, por exemplo. Outros estudiosos consideram-nos uma
simples decorrência das fontes tradicionais.
Cada direito atribui importância maior ou menor a cada uma das
fontes. Como regra geral, os países de tradição romanos
germânica consideram lei como principal fonte do direito,
deixando às demais o papel de fontes secundárias, na ausência
de norma decorrente da lei. Já os países que adotam o sistema
da Common Law atribuem maior importância á jurisprudência
(ver Direito comparado).
Formação e Revelação das Normas Jurídicas
“As fontes do direito são modos de formação e revelação das
normas jurídicas” (Ascensão). Ainda segundo o autor: “[...] a
verdadeira fonte do direito é sempre só a ordem social”.
► As fontes do direito são pontos de partida para a busca da norma.
Na fonte está contida a norma jurídica. É o elemento que contém a
norma.
► A expressão “fontes do direito” não se refere a todo o direito, tãosomente ao direito objetivo (excluindo contratos, por exemplo).
► A fonte é ao mesmo tempo, processo e resultado: processo de
criação de normas e resultado deste processo (a norma em si).
► Histórico: Direito Romano e Português;
Sentidos da
Expressão
“fontes do
direito”
► Instrumental: os documentos que contém
preceitos;
► Orgânico: uma autarquia, uma assembléia,
um
►
tirano, etc.;
Técnico-jurídico
(ou
dogmático):
modos de formação das regras jurídicas.
Principal: a LEI
o COSTUME
Formais
a ANALOGIA
acessórias
os PRINCÍPIOS
GERAIS DO
DIREITO
Fontes
a DOUTRINA
não-Formais
a JURISPRUDÊNCIA
♦ Para Miguel Reale a doutrina não é uma fonte do direito, e sim, um
instrumento adicional que junto
complementam as fontes Direito.
com
os
Modelos
Jurídicos
Segundo esse doutrinador brasileiro as fontes do direito, com base na
sua teoria Tridimensional do Direito, foram reorganizadas da seguinte
forma: Lei; Jurisprudência; Costumes; Ato negocial.
pela Deontologia Jurídica: como valor do justo
pela Política Jurídica: na parte empírica
o Direito se
apresenta
pela Dogmática Jurídica ou Ciência do Direito: como
norma jurídica
pela Filosofia do Direito: no plano epistemológico
no
setor
da
Culturologia
Jurídica
(História,
Sociologia e Etnologia Jurídica; Filosofia do
Direito): como fato social
♦ A Teoria Tridimensional do Direito é uma concepção de Direito,
internacionalmente conhecida, elaborada pelo justifilósofo brasileiro
Miguel Reale em 1968: o Direito se compõe de três dimensões
econômico
► fato subjacente
que compõe o
fenômeno jurídico
geográfico
demográfico
sua
efetividade
social
de ordem técnica
etc
► valor, que confere determinada significação a esse fato,
inclinando ou determinando a ação dos homens no
sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou
objetivo
► norma, que representa a relação ou medida que integra
os demais elementos
Fontes Materiais (Fato Social e Valor).
Representa os elementos centrais da elaboração jurídica, a
própria matéria-prima a partir da qual se produzem as
normas.
Correspondem ao fato social e ao valor, que são
conjugados para a construção de uma lei. O fato social
equivale a todo acontecimento de extrema importância
para a vida coletiva, a ponto de comprometer as relações
sociais se não for disciplinado pelo direito. Quando menos
importante, o fato permanece apenas social e
eventualmente tratado por outras esferas reguladoras da
conduta humana (moral, religião, moda, etc.). O valor
representa o modo como a sociedade interpreta e reage ao
fato, condenando-o, tolerando-o ou exigindo-o; logo, o
valor define o tratamento que a lei deve dar ao fato social,
segundo parâmetros éticos da sociedade.
Estatais: a lei e a jurisprudência
(produzidas pelo poder público)
não-Estatais:
Fontes
costume,
doutrina,
poder negocial e pelo poder
normativo dos grupos sociais.
Formais
(decorrem
diretamente
da
sociedade ou de seus grupos e
segmentos)
São os elementos que atribuem forma a conjugação entre
fato e valor, exteriorizando o tratamento dado a eles pela
sociedade por um instrumento normativo. Isso significa
que toda a fonte formal tem por característica constate
expressar-se enquanto regra jurídica.
Históricas: Formadas por fatos que ao longo do tempo
tornam-se relevantes para determinadas
sociedades, regulamentados primeiramente
pela moral e tornando-se norma com força
de coerção posteriormente. Ex: Prestar
socorro a vitima de acidente, ou ainda
pagar rescisão contratual ao funcionário
DICAS DE ESTUDO
COLOGNESI, L. C. Ricerche Sulla strutura delle servitù d’ acqua in
diritto Romano, Roma.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 3ª
edição. São Paulo: Saraiva, 1991.
______. Curso de direito civil brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva,
1999.
REALE, M. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma
hermenêutico, SP, 2002.
ROSSO, G. Sulla Servitù di “aquae haustus”, em BIDR, 40, 1932, p.406;