ESCOLA SUPERIOR DA
MAGISTRATURA
CAMPO GRANDE/MS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
HEITOR MIRANDA GUIMARÃES
MESTRE EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL
ESPECIALISTA EM D. CIVIL E PROCESSO CIVIL
ADVOGADO
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I. Considerações gerais
O conceito de norma, princípio, regra, garantia e direito tem sido
objeto de acirrados debates acadêmicos em sede de direito
constitucional, teoria geral do direito e no campo da filosofia.
Existem diversas construções e sistematizações sobre o tema, das
quais destacam-se Robert Alexy, Ronald Dworkin e Canotilho.
Essas construções têm elementos positivos e negativos, vantagens e
desvantagens, as quais adaptam-se ou não ao direito positivo de
um Estado.
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II. Direitos Fundamentais
Os direitos fundamentais e humanos são considerados institutos
indispensáveis para a democracia, tendo em vista serem normas
que fundamentam o Estado Democrático, onde a violação a essas
diretrizes descaracteriza o próprio regime democrático (Nery Jr.,
2009, p. 21).
Os direitos fundamentais passam, pois, a ter recomendação
dogmática perante as normas e regras estatuídas no sistema
jurídico dos países onde vigem instituições democraticamente
organizadas, motivo pelo qual leva a um aprofundamento dos
conceitos e paradigmas do direito processual, voltando-o a uma
idéia constitucionalista de processo.
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III. Distinção entre texto e norma
Para o melhor entendimento dos conceitos impingidos na utilização dos textos legais e
princípios gerais, é preciso traçar um conceito de norma.
Desse modo, considera-se norma o sentido atribuído a qualquer disposição, sendo que
disposição é parte de um texto ainda a interpretar. Portanto, norma é a parte de um texto
interpretado (Alexy, 2002, p. 241).
Segundo Muller (2005, p. 38), em sua teoria estruturante da norma, a precriçao juspositiva é
apenas o ponto de partida na estruturação da norma, visto que a prescrição literal serve, em
regra, para a elaboração do programa da norma.
A normatividade é essencial à norma resulta dos dados extralingüísticos de tipo estatal-social:
de um funcionamento efetivo, de reconhecimento efetivo e de uma atualidade efetiva desse
ordenamento constitucional para motivações empíricas na sua área.
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Portanto, o resultado da interpretação do texto é que se apresentará como norma,
não necessariamente o texto da norma, pois a interpretação é sempre aplicação e
aplicação do direito é sempre uma atividade produtiva e criadora. (Nery, 2009, p.
23)
A normatividade não se relaciona com o texto da norma, é o resultado da
interpretação que se apresenta como norma jurídica.
O que, diferentemente, caracteriza “o texto da norma” é a sua validade, que
consiste, de um lado, na obrigação dirigida aos destinatários da norma de
conformarem com esta o seu comportamento e, de outro, na obrigação dirigida ao
juiz de utilizar na sua integralidade os textos das normas jurídicas adequados ao
caso particular e de trabalhar corretamente de um ponto de vista metódico.
Norma seria a interpretação conferida a um texto (enunciado), sendo que não
existe norma antes da interpretação. Interpretar é produzir uma norma, a qual
será o produto do intérprete.
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IV. Princípios segundo Robert Alexy
Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na
maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais
existentes.
Segundo Alexy (2002, p. 86), os princípios são mandamentos de
otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos
em diferentes graus, e de que seu cumprimento não somente
depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas.
Alexy ainda complementa que o âmbito das possibilidades jurídicas
é determinado pelos princípios e regras opostas.
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No entanto, são diferentes no caráter da direção que
cada um deles empreende.
As regras são aplicáveis tendo em vista a idéia de
tudo-ou-nada. Dentro dos fatos que a regra estipula, ou
essa regra é válida e deve ser aceita ou, ao revés, a
regra não é válida e, portanto, em nada contribui para
a decisão.
Partindo desse entendimento, pode-se vislumbrar que
princípios são distintos de regras, não sendo a distinção
entre eles problema de semântica.
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V. Princípios processuais derivados do due process of law
O due processo of law, em sua amplitude de cláusula, faz tornar-se
desnecessário qualquer dogmatização principiológica relativamente ao
direito processual.
Entretanto, mostra-se pertinente fixarem-se os limites dessa incidência, de
sorte a não tornar os direitos e garantias fundamentais como direitos
absolutos, oponíveis a tudo e a todos, o que confrontaria a o estado de
direito e o interesse público.
Assim, serão estudados e analisados os princípios realmente fundamentais
do ponto de vista de sua predominância constitucional, sem levar em
consideração, necessariamente, a aplicação na esfera civil, penal,
administrativa e trabalhista.
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V.1 Princípio da isonomia
O princípio da isonomia vem estabelecido no inciso I e caput do artigo 5º da Constituição
Federal, o qual estabelece que todos são iguais perante a lei.
Esse princípio indica que os litigantes do processo devem receber do juiz tratamento idêntico,
o que levou o disposto no art. 125 do Código de Processo Civil a ter recepção integral em
face do novo texto constitucional.
O art. 4º do CDC reconhece o consumidor como a parte mais fraca na relação de consumo,
sendo que a norma consumerista ainda estabelece, no art. 6º, VIII, como direito básico do
consumidor, a inversão ao ônus da prova.
Esses artigos não são inconstitucionais, tendo em vista que tratam desigualmente os desiguais,
desigualdade essa reconhecida pela própria lei, o que, processualmente, chegar a ser a
concessão da oportunidade de se igualarem as armas.
Válido ainda frisar a negativa da norma processual, calçada na jurisprudência e doutrina, de
não se admitir a intervenção de terceiros, requerida pela parte, quando esta for o
fornecedor de produtos ou serviços, também à luz do CDC, o que, se permitido fosse, levaria
ao total desequilíbrio da relação triangular processual.
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V.2 Princípio do juiz natural (CF, 5º, XXXVII e LIII)
Tem grande importância na garantia do estado de direito, bem como na
manutenção dos preceitos básicos de imparcialidade do juiz na aplicação
da atividade jurisdicional, atributo esse que se presta à defesa e proteção
do interesse social e do interesse público em geral.
Esse princípio coloca-se de modo triangular, tendo em vista que:
Não haverá juízo ou tribunal ad hoc;
Todos têm direito de se submeter a um julgamento por juiz competente;
O juiz competente tem de ser imparcial.
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Já que a jurisdição é força e poder “exclusivo” do
Estado, o mínimo que se deve garantir, para se valerem
os direitos acima, é que o jurisdicionado tenha acesso a
uma atividade lidimamente justa, garantida infra e
constitucionalmente.
Não confundir:
Tribunal de exceção com prerrogativa de foro (CPC,
100);
Juízo ad hoc com juízo/justiça especializada.
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V.3 Princípio da inafastabilidadde do controle jurisdicional e do direito de ação (CF, art.
5º, XXXV)
Essa norma constitucional destina-se, principalmente, ao próprio legislador, apesar de atingir
a todos indistintamente, valendo dizer, não pode o Estado nem ninguém mais impedir que o
jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão, a exemplo do que vergonhosamente ocorreu nos
sistemas jurídicos dos Estados totalitários (AI-5/1968).
Desse modo, é amplamente garantido a todos o acesso à justiça para postular tutela
jurisdicional preventiva ou reparatória relativamente a um direito, sejam eles individuais,
difusos ou coletivos.
O direito de ação passou a ser, a partir de 1988, um direito cívico e abstrato, sendo um
direito subjetivo à sentença tout court, seja de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde
que preenchidas as condições da ação (CPC, 267, VI) e os pressupostos processuais (CPC,
267, IV).
AI-5/1968, Art. 11. Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de
acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como, os respectivos
efeitos.
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V.4 Princípio do contraditório e da ampla defesa (CF, LV)
Tal princípio é corolário constitucional, pois sua recomendação tem
sido respeitada a longo tempo, valendo dizer: CI/1824, art. 179;
CF/1891, art. 72; CF/1934, art. 113; CF/1937, art. 122;
CF/1946, art. 141; CF/1967, art. 150; CF/1969, art. 153.
Constitui-se fundamentalmente em manifestação do princípio do
estado de direito, pois tem íntima ligação com o da igualdade das
partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao
garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer
significar que tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são
manifestações do princípio do contraditório.
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Assim, o autor, réu, litisdenunciado, opoente, chamado ao
processo, assistente (litisconsorcial e simples) e Ministério
Público, ainda que atue como fiscal da lei, são abrangidos
pelo contraditório.
O contraditório caracteriza-se pela garantia de dar
conhecimento da existência da ação e de todos os atos do
processo às partes, e, de outro lado, a possibilidade deas
partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis.
Garantir o contraditório significa a realização da
obrigação de noticiar.
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No processo civil o contraditório e a ampla defesa não tem
essa amplitude, sendo suficiente dar a oportunidade para
os litigantes se fazerem ouvir no processo, por intermédio
do contraditório recíproco, da paridade de tratamento e da
liberdade de discussão da causa, onde os erros ou omissões
praticados pelas partes/procuradores, são a elas
exclusivamente delegados.
No processo civil nem mesmo o julgamento antecipado da
lide (CPC, 330) ou a sentença liminar de improcedência
(CPC, 285-A) podem ser sequer considerados violação a
estes princípios.
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V.5 Princípio da proibição da prova ilícita
Aplicação do artigo 5º, LVI, da Constituição
Federal, em consonância com o artigo 332 do CPC.
V.6 Princípio da publicidade dos atos processuais
Aplicação do art. 93, IX, da CF-1988, em
consonância com o art. 155 do CPC.
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V.7 Princípio do duplo grau de jurisdição
O duplo grau de jurisdição foi tratado pelas Ordenações Afonsinas,
Manoelinas e Filipinas, com a existência da previsão de recursos.
Seguindo sua evolução sistemática o princípio em comento alcançou
maiores contornos na Revolução Francesa, (1789) nesse sentido pretendiase abrir portas às reformas de sentenças de juízes viciados, permitir o
aperfeiçoamento do Judiciário e suas decisões partindo da idéia de que
menor a possibilidade de erro em segunda instância que em uma única, e
atender a anseios psicológicos do vencido na demanda. (PORTANOVA
2001, P.264)
No Brasil a partir a partir do regulamento 737 de 1850 em seus artigos
639 e ss passamos a observar a previsão dos embargos, as apelações, a
revista e os agravos.
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Sobre a matéria, a Constituição do Império de 1824, outorgada por D. Pedro I, e
inspirada no constitucionalismo inglês, preconizou em seu artigo:
Art. 158. Para julgar as causas em segunda e última instância haverá nas Províncias
do Império as Relações, que forem necessárias para comodidade dos povos.
As “Relações” declinadas na norma em epígrafe referiam-se aos tribunais,
ou seja, evidenciava-se a garantia do duplo grau de jurisdição, ainda que de
forma não absoluta e explícita, as demais constituições, segunda assevera Nery
Junior (1996, p.163) limitaram-se apenas a traduzir e mencionar a existência dos
tribunais e sua competência recursal, ressaltando a garantia implícita do duplo
grau de jurisdição.
A peculiaridade declinada acima, ganha relevância na medida em que a
inexistência de garantia expressa da Constituição Federal possibilita a limitação ao
direito de recorrer por lei infraconstitucional, sem que a mesma alcance contornos
de inconstitucionalidade.
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A Constituição Federal de 1969 em seu artigo 119 parágrafo 1°
acrescido pela Emenda n.° 7 de 1977, contemplou a possibilidade de
restrição de acesso ao recurso extraordinário, valendo transcrever:
Art. 119 [...]
Parágrafo 1° - As causas a que se refere o item III, alíneas a e d, deste
artigo, serão indicadas pelo Supremo Tribunal Federal no Regimento
Interno, que atenderá à sua natureza, espécie e valor pecuniário e
relevância de questão federal.
Importante observar que a limitação imposta no regime de ditadura
militar através de incontáveis emendas, é praticamente reproduzida nos
dias atuais através da Emenda Constitucional 45/2004 que incluiu como
pressuposto de admissibilidade de recurso extraordinário a exigência de
repercussão geral da questão constitucional suscitada.
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V.8 Princípio da motivação das decisões judiciais
Art. 93, IX e X (decisões administrativas dos
tribunais devem ser motivadas), da CF-1988, em
consonância com os arts. 165, 458 do CPC.
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V.9 Princípio da celeridade e da duração razoável do processo
A CF-1988 acrescentou ao rol dos direitos fundamentais do art. 5º
o inciso LXXVIII, garantindo a todos, no âmbito judicial e
administrativo, a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação.
A nível de direito constitucional brasileiro adotou-se o princípio da
duração razoável do processo e celeridade de sua tramitação.
Esse dispositivo nada mais é do que um desdobramento do princípio
do direito de ação (CF, art. 5º, XXXV), o qual é garantidor do
direito de se obter a tutela jurisdicional adequada.
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Prevê, neste sentido, o Pacto de San José da Costa Rica (Convenção
Interamericana de Direitos Humanos), de 22.11.1969, aprovado
por nosso Congresso Nacional em 1992, que todos devem ser
ouvidos em prazo razoável.
Deve-se, entretanto, levar em consideração as circunstâncias e
peculiaridades de cada região brasileira, do caso levado à lide, do
juízo (comum ou especializado), etc., bem como, o procedimento
adotado (rido ordinário, sumário ou juizado especial).
É preciso apontar medidas para solucionar a morosidade do
sistema judiciário, bem como implementarem soluções de gestão de
qualidade, carreiras, salários, mão-de-obra qualificada, tecnologia,
etc., caso contrário, tudo não passará de breve utopia!
Questões:
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1. Fazendo uma análise crítica, explique o princípio
da isonomia à luz do princípio da legalidade.
2. Como podemos confrontar o sentido da norma
com o significado do princípio sem causar desgaste
à idéia de conceito basilar de direito?
3. Qual foi a aplicação prática da inserção do
inciso LXXVIII no rol das garantias fundamentais da
CF-88?
Referências:
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