Aula II.
Cultura, escolas e fases metodológicas
do processo.
Os princípios processuais
constitucionais.
Fredie Didier Jr.
• Não se pode mais conhecer o processo civil
brasileiro sem a correta compreensão de quais
são as fases metodológicas do processo.
Cultura:
O que é cultura?
Povos rudimentares não há cultura?
Nuers.
Japão hoje.
• Qual a razão da dificuldade de conceituação
de cultura?
• Conceitos primários ou fundamentais.
• Tempo, justiça, direito.....
Tempo e Santo Agostinho.
• “Que é, pois, o tempo? Quem poderá explicá-lo clara
e brevemente? Quem poderá apreender, mesmo só
com o pensamento, para depois nos traduzir por
palavras o seu conceito? E que assunto mais familiar
e mais batido nas nossas conversas sobre tempo?
Quando deles falamos, compreendemos o que nos
dizem quando deles nos falam. O que é, por
conseguinte, o tempo? Se ninguém me perguntar, eu
sei; se o quiser explicar, a quem me fizer a pergunta,
já não sei”.
Aspectos importantes para saber
sobre cultura.
• Aspecto subjetivo.
• Aspecto objetivo.
Cultura e tempo.
• A cultura de um povo se modifica com o
transcorrer do tempo?
• Diferença entre temporalidade e historicidade.
Cultura e diferentes sociedades.
• Existe diferenças culturais em diferentes
sociedades?
• Irã: pena de apedrejamento.
• Brasil: proibição de tortura e tratamento
desumano e degradante.
Cultura hoje em dia: em que pensar.
•
•
•
•
Pós-modernidade.
Globalização.
Hiperconsumismo.
Sociedade da pressa.
• Qualquer fase processual que queira
sobreviver, deverá levar em conta estes três
nortes.
Cultura, Direito e processo.
• “Diante de tais fatos, pode-se afirmar que o
processo e o Direito devem se adaptar àquela
determinada cultura na época ou na
sociedade na qual se vive, assim como esta
adaptar-se às inovações porventura trazidas
por aqueles”.
Processo e Direito na socciedade
contemporânea.
• Momento atual: neoconstitucionalismo.
• Processo e o momento atual do Direito?
• Processo e o momento atual dos fenômenos
sociais?
Escolas.
• O que vem a ser uma escola?
• É o conjunto de desmembramentos científicos
originários de um mestre ou uma unidade
filosófica.
Escolas de processo.
• Paulista.
• Mestre: Enrico Tullio Liebman.
• Pupilos iniciais: Alfredo Buzaid e José
Frederico Marques.
• E hoje, quem segue?
Escola Gaúcha.
• Rio Grande do Sul.
• UFRGS.
• Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.
• Quem segue?
Escola Mineira.
• Minas Gerais.
• UFMG.
• Rosemiro Pereira Leal.
• Quem segue?
Outras escolas.
•
•
•
•
Baiana (norte-nordeste).
Paranaense.
Alternativa.
Escola crítica de processo.
Fases metodológicas do processo.
• Qual o método utilizado para o estudo do
processo nas diversas fases da humanidade.
1ª Fase: o praxismo.
• Também chamado: sincretista (procedimentalista –
cuidar).
• Direito material abarca do o direito processual.
• Direito processual é mero apêndice do direito
material.
• Direito adjetivo.
• Desde quando?
2ª fase: processualista.
• Também chamada: autonomista ou
conceitualista.
• Oskar Von Bülow (1868).
• Grandes nomes do processo civil.
• Qual maior problema?
3ª fase: instrumentalista.
• O que é?
• Escopos: sociais, políticos e jurídicos.
• Processo é instrumento de pacificação social.
• Obra marcante: A instrumentalidade do
processo, de Cândido Rangel Dinamarco.
4ª fase: existe?
• Formalismo-valorativo?
• Neoprocessualismo?
• Neoinstitucionalismo.
• Ainda na briga: instrumentalidade: pósinstrumentalismo.
Para mim?
• Falta a preocupação com o marco referencial
do TEMPO.
Mas o importante:
• Todas as fases estão preocupadas com o
processo civil constitucional, devendo ser
respeitados, no mínimo, os princípios
processuais do devido processo
constitucional.
Nomenclatura?
•
•
•
•
Direito processual constitucional?
Direito constitucional processual?
Processo constitucional?
Devido processo constitucional?
Direito processual constitucional e
direito constitucional processual.
• “Voltando ao tema específico desta seção, vale
insistir, como já havíamos mencionado acima, que
uma parcela expressiva da doutrina faz distinção
entre o direito processual constitucional e o direito
constitucional processual. Para esta corrente
doutrinária, o primeiro teria como objeto o estudo
sistematizado do conjunto de princípios e regras de
processo contido na Constituição; o segundp, o
estudo das normas que disciplinam a chamada
jurisdição constitucional”.
• Paulo Roberto Dantas.
Dantas....
• “Portanto, com base nessa última corrente, com a
qual nos afinizamos, podemos afirmar que o direito
processual constitucional tem por objeto o estudo
sistematizado dos princípios e regras constitucionais
que tratam o processo. Estão incluídos, nessa
disciplina, os princípios constitucionais de cunho
processual, as normas que tratam da organização do
Poder Judiciário, bem como o conjunto de normas
que tratam da chamada jurisdição constitucional, e
que tutelam as liberdades públicas e disciplinam o
controle de constitucionalidade de leis e atos
normativos instituídos pelo Poder Público”.
Princípios e funções.
• Informativa.
• Normativa.
• Interpretativa.
• Os princípios possuem uma tríplice função: informativa,
normativa e interpretativa. Informativa porque vincula o
legislador, servindo de vetor a futuras elaborações legislativas;
normativa por servir de instrumento hábil a suprir lacunas ou
omissões da lei, destina-se, neste particular, ao aplicador do
direito; por fim, sua função interpretativa se dá por se tratar
de uma baliza orientadora para o intérprete, exemplifica-se:
ao extrair o significado de determinado direito fundamental,
deve-se ter em mente sua fonte ética, que é o princípio da
dignidade da pessoa humana.
Celso Antônio Bandeira de Mello
• “princípio é, por definição, mandamento
nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce
dele, disposição fundamental que se irradia
sobre diferentes normas, compondo-lhes o
espírito e servindo de critério para sua exata
compreensão e inteligência, exatamente por
definir a lógica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tônica e lhe
dá sentido harmônico.
Porto e Ustárroz:
• “Na Carta Magna, encontram-se os direitos
valorizados pela sociedade e pelo próprio
sistema. É a Constituição Federal que, através
dos princípios, valores e direitos nela
incorporados, fornece o ponto de partida para
a interpretação e a argumentação jurídica.
Hoje, sua força normativa permeia toda a
ordem jurídica, circunstância que motiva
análise de sua relação com todos os
tradicionais ramos do direito, dentre os quais
a ciência processual”.
Princípios do processo constitucional.
•
Devido processo legal.
•
LIV: ninguém será privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal.
Art. 39 da Magna Carta.
• “Nenhum homem livre será capturado, ou
levado prisioneiro, ou privado dos bens, ou
exilado, ou de qualquer modo destruído, e
nunca usaremos da força contra ele, e nunca
mandaremos que outros o façam, salvo em
processo legal por seus pares ou de acordo
com as leis da terra."
• Devido processo legal objetivo
(procedimental);
• Devido processo legal substantivo
(material);
Objetivo:
• O procedural due process, também chamado de
devido processo adjetivo ou procedimental, é
considerado mais restrito que a devido processo
material e caracteriza-se pela simples norma de
respeito ao procedimento previamente regulado.
Inobstante o alcance diminuto, esta faceta do devido
processo legal é mais empregada pela doutrina e
pelos usuários do Direito, talvez exatamente por
conta do vocábulo "processo" do princípio estudado,
foi ele apenas sub-utilizado nesta acepção.
Substantivo.
• O devido processo legal substantivo ou material é a
manifestação do devido processo legal na esfera material.
Considera-se o seu alcance mais amplo que o seu lado
procedimental, pois se manifesta em todos os campos do
Direito (administrativo, civil, comercial, tributário, penal, entre
outros).
• O substantive due process tutela o direito material do
cidadão, inibindo que lei em sentido genérico ou ato
administrativo ofendam os direitos do cidadão, como a vida, a
liberdade e a propriedade, outros destes derivados ou
inseridos na Constituição.
• A Suprema Corte Americana entende que tem direito a
examinar qualquer lei e determinar se ela constitui um
legítimo, não-absusivo, exercício do poder estatal.
• Acesso ao Poder Judiciário:
• XXXV - a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
• Muitas nomenclaturas!!!
• Juiz natural.
• XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de
exceção e LIII - ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade
competente.
• Contraditório e ampla defesa.
• LV - aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e a ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes
• Publicidade dos atos processuais:
• LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos
atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem.
• Motivação das decisões judiciais:
• 93, IX todos os julgamentos dos órgãos do
Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões.
• Garantia da assistência judiciária:
• LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica
integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recursos
• Duplo grau de jurisdição.
• É princípio processual constitucional?
• Celeridade processual.
• LXXVIII a todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam
a celeridade de sua tramitação.
• Tempestividade processual.
• LXXVIII a todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam
a celeridade de sua tramitação
• Segurança jurídica.
• XXXVI - a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada
• Proibição da prova ilícita.
• LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilícitos.
Fruits of the poisonous tree.