AU
TO
RA
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TO
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DI
R
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
DE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
RECURSOS
RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL
DO
CU
M
EN
TO
PR
OT
EG
ID
O
PE
LA
LE
I
AVM FACULDADE INTEGRADA
Por: Darney Teresa Couto de Sá
Orientador
Prof. JEAN ALVES
Rio de Janeiro
2013
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
2
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
RECURSOS
RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL
Apresentação
de
monografia
à
Universidade
Cândido Mendes, AVM Faculdade Integrada como
requisito
parcial
para
obtenção
do
especialista em Direito Processual Civil
Por: . Darney Teresa Couto de Sá.
grau
de
3
AGRADECIMENTOS
A Universidade Cândido Mendes, AVM
FACULDADE
INTEGRADA,
ao
Professor Jean Alves meu orientador, a
todos os demais professores, aos
funcionários, aos colegas de curso, aos
amigos e por fim meus familiares,
principalmente meus pais pelo apoio
que
recebi
trabalho.
para
realização
deste
4
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a minha família,
meus pais, irmãos, tias e tios, mas
principalmente aos seus mais novos
membros,
cinco
amados
sobrinhos:
Raissa, Silvia, Maria Vitória, Sidney Neto
e Sabrina.
5
RESUMO
A presente monografia aborda o tema recursos e mais especificamente
o Recurso Ordinário Constitucional. Inicia-se com uma introdução em que se
apresenta de modo bem simples o direito material e direito processual até a
teoria dos recursos. Posteriormente são estudados os tipos de impugnação de
decisões judiciais que não são recursos. Os chamados sucedâneos recursais e
as ações autônomas de impugnação. Enfim chega-se a recursos: conceito,
classificações, requisitos de admissibilidade e seus efeitos. Logicamente vários
doutrinadores são citados com seus diversos posicionamentos.
Ao final Recurso Ordinário Constitucional, sua origem histórica, seu
conceito, requisitos de admissibilidade, e como e porque as mais altas cortes
do país, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça cujos
papeis estão bem definidos: um como guardião da CRFB e outro como tribunal
que interpreta as leis infraconstitucionais federais respectivamente; julgam
recursos ordinários, agindo como uma corte de segunda instância, no exercício
do duplo grau de jurisdição.
6
METODOLOGIA
A fim de atender aos objetivos do projeto, será utilizada a metodologia de
obtenção de dados através de pesquisa bibliográfica (doutrina): livros, com
auxílio das Constituições brasileiras anteriores à 1988 e da própria CRFB, do
Código de Processo Civil e também da jurisprudência.
Será explicativa, na medida que se buscará através dos doutrinadores, os
conceitos de direito material, de direito processual, até a teoria dos recursos;
aprofundando em Recurso Ordinário Constitucional.
Ou seja será realizado um estudo do direito positivo buscando-se
comparar a visão de cada doutrinador do instituto jurídico; e estes muitas
vezes vão buscar no direito de outros países uma base científica para aplica-lo
no direito brasileiro, trazendo e adequando o instituto à nossa realidade. Neste
caso tem-se um estudo comparativo, pode-se dizer também que a metodologia
é comparativa.
Como a pesquisa realizada é através de doutrina, como já citado acima,
livros, com auxílio de legislação e jurisprudência trata-se de pesquisa
qualitativa.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
08
CAPÍTULO I - Dos Meios de Impugnação de Decisões Judiciais
11
CAPÍTULO II - Recursos
22
CAPÍTULO III – Recurso Ordinário Constitucional
37
CONCLUSÃO
58
ANEXO
60
BIBLIOGRAFIA
61
ÍNDICE
66
FOLHA DE AVALIAÇÃO
68
8
INTRODUÇÃO
A presente monografia aborda o tema Recursos mais especificamente
o Recurso Ordinário Constitucional. Tema complexo e de grande importância
para o Direito Processual Brasileiro.
Encontra-se dentro do Direito Processual Brasileiro ramo do Direito
que é Direito Público.
O Direito Processual é instrumento utilizado para aplicação do Direito
Material.
Isso porque para que haja vida em sociedade é vital uma normatização
do comportamento humano. Surge então o Direito como conjunto de normas
positivas, disciplinadoras da vida social.
Mas apenas instituir as normas de conduta não é o suficiente. Faz-se
necessária à observância de tais normas de forma obrigatória, pois só então se
alcança o equilíbrio e desenvolvimento sociais.
Cabe então ao Estado não apenas elaborar leis, mas instituir meios de
imposição coativa do comando expresso da norma.
Como as relações sociais se travam de maneira complexa, é
impossível evitar conflitos entre cidadãos, ou entre cidadãos e o Estado a
respeito da interpretação dos direitos objetivos e subjetivos aos casos
concretos.
Para que exista ordem jurídica e paz social, fazer justiça pelas próprias
mãos é intolerável para o Estado. Então as funções soberanas dele (Estado)
são divididas em atividades administrativas, legislativas e jurisdicionais.
As duas primeiras não são no momento objeto deste estudo, mas sim
a terceira, a jurisdição. É a função exercida pelo Poder Judiciário, que vem ser
a missão pacificadora do Estado, exercida diante das situações litigiosas. É
através dela, que o Estado dá solução às lides ou litígios1. Estes litígios, não
1
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 47ª ed. Rio de Janeiro: Forense
2007.v.I . p 6.
9
são nada mais, nada menos, os conflitos de interesse caracterizados pelas
pretensões resistidas, tendo como objetivo imediato à aplicação a lei ao caso
concreto, e como missão mediata “restabelecer a paz entra os particulares e,
com isso manter a sociedade”.2
Da Obra Instituzione del Processo Civile
Italiano (1956 Apud THEODORO JUNIOR, H.,2007, p. 6)
O Estado para cumprir tal tarefa utiliza método próprio: o processo.
A fim de regularizar o método de composição dos litígios, o Estado cria
normas jurídicas que formam o direito processual, também denominado de
formal ou instrumental. Tal denominação vem por servir de forma ou
instrumento de atuação da vontade concreta das leis de direito material ou
substancial, que irá solucionar o conflito de interesses entre as partes, sob
forma de lide.
O direito processual é um só, porquanto a função jurisdicional é única,
qualquer que seja o direito material debatido (civil, penal, trabalhista,
administrativo, etc), sendo por isso mesmo, comum a todos os seus ramos os
princípios fundamentais da jurisdição e do processo.3 Da obra de Chiovenda
(Apud THEODORO JUNIOR, H.,2007, p 6)
Ainda segundo Theodoro Junior, o direito processual civil pertence ao
ramo do Direito Público, pois regula o exercício de parte de uma função
soberana do Estado: a jurisdição.
Cabe a observar que mesmo quando o conflito de interesses é privado,
existe no processo um interesse público. Tal interesse é a pacificação social a
manutenção do império da ordem jurídica, mediante a realização da vontade
concreta da lei.
A faculdade de pedir a aplicação de normas jurídicas a casos
concretos é o direito de ação. Para movimentar a máquina judiciária é preciso
ter interesse legítimo, numa concepção abstrata de ação. Sem interesse não
existe direito de ação. É considerado um absurdo movimentar órgãos estatais
importantes e caros sem que haja um verdadeiro interesse, perfeitamente
legítimo. Será preciso também que o pedido realizado em juízo seja
2
Istituzione del processo civile italiano, 5ªed,1956, vol I, p.3. In: THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso
de Direito Processual Civil, 47ª ed. Rio de Janeiro: Forense 2007.v.I. p 6.
10
juridicamente possível. Pois inexistindo a possibilidade jurídica do pedido, não
existirá direito de ação. Além desse interesse e dessa possibilidade, há o
condicionamento que a parte processual (autor e réu) tenha capacidade de
agir.4
Ainda segundo Poletti, assim após promovida a ação e realizada a
citação, de maneira válida, do réu para respondê-la é estabelecida a relação
processual. Essa relação reproduz aquela existente em um momento anterior
ao processo, expressa numa lide entre as partes, que agora se submeterão à
decisão jurisdicional do Estado. Ou seja, aquele conflito de interesses no qual
uma parte resiste à pretensão da outra é então deduzido em juízo para uma
solução pacífica e soberana. Essa é função do direito, na verdade talvez seja o
seu apanágio: deduzir os conflitos de toda natureza a um processo
previamente estabelecido pela lei, a fim de que sejam resolvidos de forma que
a cada um seja dado o seu direito. Devem ser assim solucionados os conflitos
político e os internacionais e também os de interesse entre particulares.
Há a adoção de vários princípios no Direito Processual, entre eles o
duplo grau de jurisdição, isto é, para que exista maior grau de segurança
jurídica, as causas devem ser decididas, em regra, duas vezes. Disto decorre a
Teoria dos Recurso e as normas que devem orienta-los.
3
Instituições do Direito Processual Civil de Chiovenda, tradução brasileira, 3ª ed, vol. I, nº 11, p.37. In :
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 47ª ed. Rio de Janeiro: Forense
2007.v.I. p 6.
4
POLETTI, Ronaldo, Introdução ao Direito. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p.265-266.
11
CAPÍTULO I
DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DE DECISÕES
JUDICIAIS
Existem vários meios de impugnação de decisões judiciais, os Recursos,
as Ações Autônomas de Impugnação (Mandado de Segurança, Reclamação
etc)
e
os
Incidentes
Processuais
(Incidente
de
Uniformização
de
Jurisprudência, Incidente de Constitucionalidade etc)5
Os Recursos, objeto deste estudo, e mais precisamente o Recurso
Ordinário Constitucional serão visto de modo mais detalhado ao longo desta
monografia.
Ainda segundo Marinoni, as Ações Autônomas de Impugnação e os
Incidentes Processuais são chamados de Sucedâneos Recursais.
6
Já para Freddie Didier Junior e Leonardo José Carneiro da Cunha , o
sistema de impugnação de decisões judiciais é composto de três instrumentos
que são: recursos, Ações Autônomas de Impugnação e os Sucedâneos
Recursais.
Os Recursos seriam o meio de impugnação dentro do próprio processo.
Ou seja é prolongada a litispendência, a duração do processo. Será estudado
mais detalhadamente no decorrer desta monografia.
5
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: Comentado artigo por
artigo. 4ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.525.
6
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de
impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 7. ed. Salvador: JusPODIVM. 2009. vol.3
p.26.
12
Já as Ações Autônomas de Impugnação de decisões judiciais são
instrumentos, pelo qual se dá origem a um novo processo, cujo o objetivo é o
de atacar, interferir em decisão judicial. Como exemplos tem-se: a ação
rescisória, a querela nullitatis, os embargos de terceiros, o mandado de
segurança, o habeas corpus, todos contra ato judicial e por fim a reclamação
constitucional.
Por ultimo os Sucedâneos Recursais, os meios de impugnação que nem
são Recursos e nem são Ações Autônomas de Impugnação. Engloba todas as
outras formas de impugnação das decisões judiciais. Exemplos: pedido de
reconsideração, pedido de suspensão de segurança (Lei Federal n. 8437/1992,
Art 4º; Lei Federal n. 12.06/ 2009, Art. 15), a remessa necessária (CPC, Art
475) e a correição parcial.7 Da Introdução aos Sucedâneos Recursais (2002 ,
Apud DIDIER JR, F. e CUNHA,L. J. C. , 2009, p 26)
1.1– Ações de Impugnação
Com relações as Ações de Impugnação para que elas sejam cabíveis é
necessário já haver ocorrido a coisa julgada.8
Ou seja quando todos os recursos foram esgotados, ou porque foram
todos utilizados, ou porque a parte deixou escoar o prazo sem a interposição, a
sentença é transitada em julgado, faz coisa julgada.
9
O sistema judicial brasileiro manteve, além dos Recursos, ações cuja
finalidade é a impugnação de sentença já transitada em julgado, como a ultima
oportunidade de submeter ao Judiciário o exame de uma decisão
definitivamente consagrada.
Ainda de acordo com Grecco, o legislador de nosso país seguiu a antiga
tradição do direito português, ao contrário de outros países, que preferiram
7
Da Introdução aos Sucedâneos Recursais de Araken de Assis e Aspectos polêmicos e atuais dos
recursos e de outros meios de impugnação às decisões judiciais de Teresa Wambier e Nelson Nery Jr
(coord) São Paulo: RT, 2002, v.6,p.17-19. In: DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da.
Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 7.
ed. Salvador: JUSPODIVM, 2009.vol.3 p.26.
8
CARLYLE SILVA, Edward. Direito Processual Civil. 2ªed. Rio de Janeiro – Niterói: Impetus, 2008. p.
504.
9
GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 2. 20ª ed. ver e atual. São Paulo:
Saraiva, 2009, p.441.
13
manter exclusivamente os Recursos, ou em certas hipóteses, considerar as
sentenças sem efeitos, quando nulas ou injustas. No sistema processual
pátrio, a sentença ainda injusta ou originária de processo nulo, vale, tendo a
parte a possibilidade de rescindi-la no prazo de dois anos (neste caso em
particular trata-se da Ação Rescisória), se presentes certas circunstâncias
previstas em lei.
10
Ação Rescisória, segundo Humberto Theodoro Junior , não se confunde
com Recurso justamente por atacar uma decisão já sob o efeito da res
iudicata.
O Recurso visa minimizar ou ainda evitar o risco de acontecer injustiça
em um julgamento único. Quando esgotam-se as possibilidades de
impugnação recursal, a coisa julgada entra em cena para garantir e
estabilidade das relações jurídicas, muito embora corra o risco de haver
acobertado alguma injustiça no julgamento. Surge então a Ação Rescisória que
colima em reparar a injustiça da sentença transitado em julgado, pois seu grau
de imperfeição foi tão alto que supera a necessidade da segurança tutelada
pela res iudicata.
A Ação rescisória é tecnicamente ação, consequentemente visa a
rescindir a romper a cindir a sentença, como ato jurídico viciado. Não se trata
nem de sentença nula nem de sentença anulável, mas de sentença que
embora válida e eficaz, porque recoberta da coisa julgada, pode ser rescindida.
Na técnica jurídica rescindir não pressupõe defeito invalidante. É
simplesmente romper ou desconsiderar ato jurídico, no exercício da faculdade
assegurada pela lei ou pelo contrato (direito potestativo). Ainda segundo
Theodoro Junior, quando se compara com os mecanismos de direito privado, a
rescisão da sentença tem a mesma natureza da rescisão de contrato por
inadimplemento de uma das partes. O contrato válido é desfeito porque, em tal
conjuntura, a lei confere à parte prejudicada o direito de desconstituir o vínculo
obrigacional. Assim, também, ocorre com a parte vencida por sentença
transitada em julgado, se presente algumas das situações arroladas no Art.485
do Código de Processo Civil.
10
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 47ª ed. Rio de Janeiro: Forense
2007.v.I. p.768.
14
Segundo José Carlos Barbosa Moreira:
“Chama-se rescisória à ação por meio da qual se pede a
desconstituição de sentença transitada em julgado, com
eventual rejulgamento, a seguir da matéria nela julgada.
O
direito
brasileiro,
à
semelhança
de
outros
ordenamentos, conhece dois tipos de remédios utilizáveis
contra decisões judiciais: os recursos e ações autônomas
de Impugnação. Em nosso sistema, o traço distintivo
consiste em que, através do recurso, se impugna a
decisão no próprio processo em que foi proferida, ao
passo que o exercício da ação autônoma de impugnação
dá sempre lugar a outro processo. A ação rescisória é o
11
exemplo clássico dessa segunda espécie.”
Há também a querela nullitatis (ou querela nullitatis insanabilis) também
ação autônoma de impugnação através da qual é apresentada uma
determinada invalidade no processo, que por ser tão grave, permite sua
alegação através de ação autônoma de impugnação.
Existem autores que não chamam querela nullitatis, podendo ser
encontradas as seguintes variações: ação declaratória de inexistência da
relação jurídica e ação declaratória de nulidade.
“No ordenamento jurídico pátrio a doutrina entende de forma majoritária que
somente nos casos de ausência ou vicio de citação do réu é permitida a
querela nullitatis.” 12
Como se vê há variação terminológica na utilização do termo querela
nullitatis. Mas qual seria o motivo?
Ainda segundo Carlyle Silva existem duas correntes:
1ª corrente: defendida por Nelson Nery Jr é a corrente clássica. A citação
é pressuposto de existência. Se não existe citação, não existe processo. A
11
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de
janeiro de 1973, vol. V; arts 476 a 565. 16ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p.99.
12
CARLYLE SILVA, Edward. DIREITO...Op. Cit.p 503.
15
sentença é inexistente. Diante de tal situação, a pergunta a se fazer é se é
cabível a ação rescisória. A resposta de acordo com esta corrente é que não. E
a razão reside no fato de que não é possível “rescindir” o que não existe. Será
então necessário “declarar” que o processo não existe. É por tal motivo que
surge a designação desta hipótese como sendo caso de “Ação Declaratória de
Inexistência da Relação Jurídica”13. Da obra Código de Processo Civil
Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor .(2006, Apud
CARLYLE SILVA, E. 2008, p.504)
2ª corrente: muito difundida na jurisprudência, embora sem apuro o
técnico da corrente anterior. Nesta linha de pensamento, segundo seus
adeptos, a ausência ou vicio na citação é pressuposto processual de validade,
por força do Art.214 do CPC. Na prática o que acontece, sendo muito comum,
até mesmo por força da redação do Código de Processo Civil, que a invalidade
seja chamada de nulidade. Diante da falta de pressuposto processual de
validade, a citação do réu, surge o argumento, tecnicamente inadequado, de
que a hipótese seria de nulidade, e que esta deveria ser declarada, uma vez
que a ausência ou vicio na citação cria um óbice intransponível para que o
processo possa ser considerado válido. Afirmam portanto os defensores desta
corrente ser o caso de ação declaratória de nulidade.
Esta ultima concepção, a da 2ª corrente não é difundida na doutrina,
embora seja comum na jurisprudência dos tribunais. Então Carlyle
Silva
recomenda utilizar a denominação querela nullitatis ou ação declaratória de
inexistência de relação jurídica.
14
Já de acordo com Marinoni , a ação rescisória visa a desconstituir a
decisão definitiva de mérito transitada em julgado, visa a desconstituição de
um ato judicial (iudicium rescindens); e serve também para veicular, em sendo
o caso, novo julgamento da causa (iudicium resscisorium) (Art.488, I, CPC). De
modo algum se confunde com a ação anulatória de ato das partes praticado no
processo, prevista no Art. 486 do CPC: a ação anulatória de ato processual
tem por finalidade desconstituir atos processuais das partes. Não se confunde
13
NERY JUNIOR, Nelson , Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Processual Civil Extravagante em Vigor. 9ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p.404-405. In CARLYLE SILVA, Edward. DIREITO...Op. Cit.p 504.
14
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de...Op. cit. p.507.
16
ainda com a ação querela nullitatis insanabilis, que objetiva desconstituir
determinado processo por ausência de citação válida de um litisconsorte
necessário. (STJ, 3ª Turma, REesp 12.586/SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, j.
em 08.10.1991, Dj 04.11.1991, p.15.684), porquanto esta ultima não está
sujeita a qualquer prazo fatal para exercício e deve ser ajuizada no primeiro
grau de jurisdição.
1.2 – Sucedâneos Recursais
Os Sucedâneos Recursais como já foi dito anteriormente não são nem
Recursos e nem Ações Autônomas de Impugnação. Há na doutrina inclusive
divergência do que é considerado Sucedâneo Recursal ou não. Como também
já foi citado acima, Fredie Didier15 e Marinoni16 têm posicionamentos
diferentes.
Enquanto Marinoni inclui como Sucedâneos Recursais incidente de
uniformização de jurisprudência e incidente de Constitucionalidade, Fredie
Didier não o faz.
Já para Nelson Nery Jr.,17 os sucedâneos são os remédios, que por
falta de previsão legal, não são considerados recursos, mas tendo em vista a
finalidade para que foram criados, fazem as vezes destes e, por esta razão
apresentam tal denominação. São eles: o pedido de reconsideração, a
correição parcial, a remessa obrigatória (Art. 475, CPC), a argüição de
relevância no recurso extraordinário (a CRFB não mencionou tal instituto, de
modo que foram revogados os dispositivos da Constituição anterior e os do
RISTF sobre a matéria), a ação rescisória (Art.485, CPC) os embargos de
terceiros (Art. 1046, CPC), a medida cautelar inominada (Arts. 798-799, CPC),
os agravos regimentais, o habeas corpus contra decreto de prisão civil e o
mandado de segurança contra ato judicial.
15
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de....Op. cit. p.26.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de...Op. cit. p.505.
17
NERY JR., Nelson. Princípios Fundamentais; Teoria Geral dos Recursos. 4ª ed. rev. ampl. São Paulo.
Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 53.
16
17
Ou seja, para Nelson Nery Jr a ação rescisória, habeas corpus e
mandado de segurança, na obra citada, são considerados sucedâneos
recursais.
18
Por fim, para Araken de Assis , em sua obra Manual dos Recursos, a
impugnação às decisões judiciais ultrapassa ao quadro dos recursos e ações
autônomas. Para renomado autor, à margem dos mecanismos utilizados para
impugnações, “as partes utilizam com inaudita desenvoltura expedientes
variados e de natureza heterogênea para eliminar o gravame imposto pela
resoluções do órgão do judiciário”. O conjunto desses meios extravagantes,
heterodoxos recebe o nome de sucedâneos recursais. Da obra de José
Frederico Marques19 (1969, Apud ASSIS, A., 2012, p.906).
Ainda segundo Araken de Assis essa terminologia propagou-se a
outros estudos. Da obra de Marcos Afonso Borges e José Carlos Barbosa
Moreira.
20
(1978, Apud ASSIS, A., 2012, p.906).e (s/d, Apud ASSIS, A., 2012,
p.906).
Buscando um denominador comum dos meios de impugnação do Art.
496 do CPC e com o auxilio do Art.467 também do CPC é localizado um dado
essencial: o recurso se desenvolve no mesmo processo, e, por conseguinte,
mostra-se incapaz de constituir relação processual autônoma, incidente ou
não; e a pendência de qualquer recurso obsta o trânsito em julgado. Assim por
exclusão, alcança-se um critério preliminar, mas insuficiente, para a
caracterização dos sucedâneos recursais. A ação rescisória se situa fora dos
domínios recursais, porque pressupõe o trânsito em julgado (Art.485, CPC).
Outrossim, não integram o círculo recursal, os writs constitucionais (por
exemplo: mandado de segurança e o habeas corpus), nada obstante
prescindirem desse trânsito e, de regra revelarem-se após o provimento
adquirir semelhante eficácia (Súmula do STF, n.268), porque formam
18
ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 4ªed., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012. p. 43
19
MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. Vol.4. 3ªed. Rio de Janeiro:
Forense, 1969. p. 290. In ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 4ªed., atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.906.
20
BORGES, Marcos Afonso. Sucedâneos dos Recursos. Revista Brasileira de Direito Processual, vol.16,
Uberaba, Forense, 1978. p.145-152 e BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Recursos (processo Civil).
Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, vol.45, Rio de Janeiro, Borsoi, s/d. n.5. p.105. In ASSIS,
Araken de. Manual dos Recursos. 4ªed., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
p.906.
18
processos autônomos. Porventura, dirigindo-se contra ato judicial, os writs
constitucionais produzem consequencias inerentes aos recursos, invalidando
ou reformando ato judicial impugnado; porém escapam ao gabarito recursal.
A partir do que foi exposta acima, a primeira investigação em torno dos
sucedâneos, esquadrinhando os meios aptos a reformar ou invalidar
provimentos do juiz, sem uma ou outra nota, apontou o mandado de
segurança, e a correição parcial como integrantes do rol. Da obra de Frederico
Marques
21
(1969, Apud ASSIS, A., 2012, p.907). Acrescenta-se também o
habeas corpus por identidade de motivos.
Depois do CPC de 1973, a lista se ampliou e foram anunciados os
seguintes sucedâneos:
a) correição parcial prevista no regimento internos dos tribunais;
b) a remessa obrigatória do Art.475 do CPC;
c) o pedido de reconsideração mecanismo consagrado na prática;
d) o habeas corpus;
e) o mandado de segurança;
f) os embargos de terceiro, porque seu objeto é ato judicial,
conforme se depreende o Art, 1046;
g) a argüição de relevância, desaparecida, porém com a advento
da CRFB;
h) a ação rescisória e por fim,
i) a cautelar inominada do Art. 798 do CPC, empregada para
outorgar efeito suspensivo aos recursos.
Foram descartados os writs constitucionais: habeas data (Art.5º, LXXII,
da CRFB) e o mandado de injunção (Art.5º, LXXI, da CRFB), porque não
impugnam decisão judicial; também foram desqualificados vários incidentes na
tramitação dos recursos no segundo grau (como exemplo a uniformização de
jurisprudência: Art.476 do CPC).
21
MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. Vol.4. 3ªed. Rio de Janeiro:
Forense, 1969. p. 292. In ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 4ªed., atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.907.
19
Para Araken de Assis juntamente com Leonardo Lins Morato, Marcelo
Navarro Ribeiro Dantas,22 e José da Silva Pacheco23, entre ouros, em relação
a reclamação quando na hipótese de “cassar decisão exorbitante do seu
julgado” (Art. 161, III, do RISTF) e, principalmente na predisposição de
invalidar pronunciamentos proferidos em desacordo com enunciado de súmula
vinculante (Art.7º,§ 2º, da Lei 11.417, de 19.12.2006), Reclamação é Ação. Já
a suspensão da liminar para evitar “grave lesão à ordem, à saúde, à
segurança, à economia pública” (Art. 15, caput, da Lei 12.016/2009) tendo em
vista sua origem, também merece inclusão. E considerando a origem e
evolução contemporânea dos sucedâneos, há de figurar segundo ilustra autor
o “agravo regimental”.
Novamente realçando que para classificar sucedâneos o critério
utilizado para agrupar institutos tão discrepantes foi e exclusão. Entretanto,
incluir no rol dos sucedâneos, no sentido estrito, todas as ações autônomas
alargaria em excesso a área desses mecanismos, diluindo a precisão da idéia.
O verdadeiro sucedâneo recursal é, segundo renomado jurista, o mecanismo
que, alheio ao quadro oficial de recursos, impugna o provimento judicial sem
criar processo autônomo.
Então o estudo das ações de impugnação autônomas – mandado de
segurança, habeas corpus, ação cautelar inominada, reclamação, ação
anulatória e rescisória -, porque criam relação processual independente,
também sucedâneo em sentido largo, não está incluso no estudo dos
sucedâneos em sentido estrito. São estudadas como Ações de Impugnação
Autônoma.
Ou seja Araken de Assis concorda até certo ponto com a classificação
de Nelson Nery Jr., porém existe, para o renomado jurista, sucedâneo em
sentido largo e em sentido estrito. Do sucedâneo em sentido estrito são
excluídas as ações impugnativas autônomas, como ele as denomina em sua
22
MORATO, Leonardo Lins. Reclamação e sua aplicação a respeito da súmula vinculante. São Paulo:
RT, 2007. n.7.9.p.109-112.; DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Reclamação constitucional no direito
brasileiro. Porto Alegre: Fabris, 2000. n.6.6.p.461. In Araken de. Manual dos Recursos. 4ªed., atual. e
ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.908.
23
PACHECO, José da Silva. A “reclamação” no STF e no STJ de acordo com a nova Constituição.
Revista dos Tribunais,v.646, São Paulo: RT, 1989. n.6.p.27-30, invocando Acórdão do Pleno do STF, na
Recl 831-DF,11.11.1970, Rel. Min. Amaral Santos, DJU 19.02.1971. p443. In Araken de. Manual dos
Recursos. 4ªed., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.909.
20
obra. A inclusão do agravo regimental é uma novidade em relação as demais
classificações.
1.2.1 – Remessa Obrigatória ou Reexame Necessário.
O reexame obrigatório, também chamado de duplo grau de jurisdição
obrigatório, ou duplo grau de jurisdição necessário, está regulado pelo Art.475
e parágrafos do CPC.
Sua natureza jurídica é de condição de eficácia da sentença.
24
O Art. 822, caput do CPC de 1939 o designava de apelação
necessária, ou ex officio.
1.2.2 – Correição Parcial
Para Araken de Assis é “remédio que, teoricamente sem interferir com
os atos decisórios, beneficia os litigantes que se aleguem vítimas de erros ou
de abusos que invertam ou tumultuem a ordem dos atos processuais”.
Às vezes, o instituto recebe o epíteto de reclamação – na verdade
subespécie do gênero, a reclamação “correcional”. Obra: Da Reclamação de
Vicente Paulo de Siqueira25 (1958, Apud ASSIS, A., 2012, p.930).
Não confundir com a Ação de Reclamação, prevista no Art.13,caput,
da Lei 8.038, de 28.05.1990, e principalmente, no Art.7º, da Lei11.417, de
19.12.2006. Nesta caso a reclamação serva para invalidar o julgado
discrepante da orientação da súmula vinculante do STF.
1.2.3 – Pedido de Reconsideração
Trata-se de requerimento apresentado pela parte ao órgão judiciário
que proferiu ato decisório para reforma-lo, retratá-lo, ou revoga-lo.
24
CARLYLE SILVA, Edward. DIREITO...Op. Cit.p 499.
SIQUEIRA, Vicente Paulo de. Da Reclamação. Fortaleza: Impressa Universidade do Ceará,1958.
n.5.p.12-13. In Araken de. Manual dos Recursos. 4ªed., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012. p.909
25
21
A prática forense tem demonstrado ser o pedido de reconsideração
expediente utilizado pelas partes a para atender a sua comodidade (delas,
partes), pois a interposição de tal medida dispensa prazo, preparo, dedução de
razões do inconformismo e formação de instrumento, significando economia de
tempo e dinheiro.
26
1.2.4 – Suspensão da Liminar
Segundo ainda Araken de Assis, “o Instituto da suspensão da liminar
surgiu para suprir a ausência de recurso hábil contra tal ato no mandado de
segurança. Evolução posterior generalizou o sucedâneo”.
1.2.5 – Agravo Regimental
De acordo com o posicionamento de Araken de Assis, “o agravo
previsto nos regimentos interno dos tribunais, também conhecido como
“agravinho”, é o sucedâneo para falta de recurso próprio contra as decisões do
relator”.
Já para Nelson Nery Jr27., recurso agravo, previsto no Art.496, II, do
CPC, é gênero, que pode ser interposto por três formas (espécies): por
instrumento (Art.524, CPC), retido (Art.523, CPC) e interno nos autos (Arts.
532,545 e 557 § 1º)
CAPÍTULO II
RECURSOS
Trata-se também de meio de impugnação de decisões judiciais, porém
com suas peculiaridades.
26
NERY JR., Nelson. Princípios Fundamentais; Teoria Geral dos Recursos. 4ª ed. rev. ampl. São Paulo.
Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 67.
22
Para Barbosa Moreira28:
“... pode–se conceituar recurso,no direito processual civil
brasileiro, como o remédio voluntário e idôneo a ensejar,
dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o
esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se
impugna. Atente bem: dentro do mesmo processo, não
necessariamente nos mesmos autos”
Tal conceito, segundo Grecco29, atende as peculiaridades do instituto
para o direito processual civil brasileiro, e de acordo com a política legislativa
adotada em cada país, pode ter maior ou menor extensão.
Tecendo uma análise sobre o conceito tem-se que recurso é um
remédio. Para Carnelutti30 remédio é um instrumento processual destinado a
corrigir um desvio jurídico, não apenas constatá-lo e tirar suas consequências.
Trata-se de um instrumento de correção em sentido amplo.
É um instrumento voluntário. Não existe mais no direito brasileiro a
chamada apelação de ofício, que foi substituída pelo reexame obrigatório, já
estudado no capítulo I. A doutrina anterior considerava, em face do código
revogado, o recurso de ofício uma anomalia, uma impropriedade, porque é da
natureza do recurso a voluntariedade. Quem recorre é a parte que, não
concordando no todo ou em parte com uma decisão, pretende sua reforma.
Não pode ser objetivo do juiz reformar sua própria decisão.
Para se obter o resultado pretendido, o meio utilizado deve ser idôneo.
Na ordem processual brasileira é preciso que haja o tipo de recurso adequado
à alteração e revisão da decisão. Ainda que assim não fosse, a utilização do
meio deve ser adequada no aspecto formal e quanto o tipo de decisão que se
impugna.
27
NERY JR., Nelson. Princípios Fundamentais; Teoria Geral...Op.cit. p. 50.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários...Op.cit..p.231.
29
GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual...Op.cit. p.293.
30
CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile.v.2 Padova, CEDAM,1936.p.487. In
GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual...Op.cit. p 293.
28
23
O recurso se desenvolve no mesmo processo. Faz parte de um todo,
que é o desenvolvimento da ação, desde sua propositura, até o esgotamento
de todos os meios que levam ao exame do pedido do autor. Quando recorre, a
parte não propõe nova ação, mas dá continuidade, em nova fase, à ação
proposta em andamento. Este é o ponto que o recurso se distingue dos demais
meios de impugnação de decisões judiciais que são ações. Vistas, no capítulo
acima: as ações de impugnação autônomas, pois elas instauram novos
processos.
A finalidade do recurso é o pedido do reexame de uma decisão, para
reformá-la, invalidá-la, esclarecê-la ou integrá-la.
Em sua obra Humberto Theodoro Junior, citando Gabriel Rezende
Filho31, inicia dizendo que a palavra recurso é usualmente empregada em
sentido lato para denominar “todo meio empregado pela parte litigante a fim de
atender o seu direito”, exemplificando, ação, a contestação, a exceção, a
reconvenção, as medidas preventivas.
Mas restringindo o conceito segundo sua acepção técnica o define
como “meio ou remédio impugnativo, apto a provocar, dentro da relação
processual ainda em curso, o reexame de decisão judicial, pela mesma
autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obterlhe, a reforma, invalidação, esclarecimento, ou integração”. Nesta definição faz
referência a obra de Moacyr Amaral Santos32
Nelson Nery Jr33. busca o significado da palavra recurso. Esta vem do
latim (recursos, us) e dá a idéia de repetição de um caminho já utilizado. Da
obra de Forcellini34 (1833, Apud NERY JR., N.,1997, p.167).
Fredie Didier Jr.35 inicia o capítulo Teoria dos recursos, transcrevendo
a definição de Barbosa Moreira, porém fazendo algumas anotações: para ele o
conceito de recurso é um conceito jurídico-positivo, que depende, do exame de
31
REZENDE FILHO, Gabriel José Rodrigues de. Curso de Direito Processual Civil. 5ª ed. São Paulo,
1975. vol.III. n.876. In THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 47ª ed. Rio de
Janeiro: Forense 2007.v.I. p 628.
32
AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 3ª e 4ª ed. São Paulo. v.III.
n.694. p.103. In THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 47ª ed. Rio de
Janeiro: Forense 2007.v.I. p 628.
33
NERY JR., Nelson. Princípios Fundamentais; Teoria Geral...Op.cit. p.167.
34
FORCELLINI, Aegidii. Totius Latinitatis Lexikon. 3ª ed.t.III, Schneeberg, 1833. p.610 e 611. In NERY
JR., Nelson. Princípios Fundamentais; Teoria Geral...Op.cit. p 167-168.
35
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito...Op. cit. p.19.
24
um ordenamento jurídico. O conceito de Barbosa Moreira não pertence à teoria
geral do processo. Esta tem por objeto o estudo da decisão judicial, mas a
criação dos meios de impugnação dessa decisão e o delineamento de suas
características são tarefas do direito positivo.
Por isso justifica que no direito brasileiro, recurso é remédio, voluntário,
excluindo assim da incidência do seu conceito a remessa necessária (Art. 475,
CPC), que é regulada em dispositivo que se encontra fora do título do CPC que
cuida de recursos. Remessa Necessária estudada no capitulo I, desta
monografia.
O Art. 496 do CPC diz quanto aos recursos: “São cabíveis os seguintes
recursos: I – apelação; II – agravo; III – embargos de infringentes;
IV - embargos de declaração; V – recurso ordinário; VI – recurso especial;
VII – recurso extraordinário; e VIII – embargos de divergência em recurso
especial e em recurso extraordinário”.
Porém é importante lembrar que não são só os recursos que se
encontram no rol do Art. 496 do CPC, que são considerados como tais pelo
sistema do próprio CPC. Existem recursos previstos em leis extravagantes, e
mormente em regimentos internos dos tribunais.
2.1– CLASSIFICAÇÃO DOS RECURSOS
O que é observado de um modo geral é que existem várias
modalidades de classificação dos recursos. Serão apresentadas algumas.
Para Humberto Theodoro Junior36 tem-se a seguinte classificação:
Quanto ao fim colimado pelo recorrente, os recursos podem ser
classificados como:
a) de reforma, quando se busca uma modificação na solução dada à
lide, visando a obter um pronunciamento mais favorável ao recorrente;
b) de invalidação, quando se pretende apenas anular ou cassar a
decisão, para que seja outra proferida em seu lugar; ocorre geralmente em
casos de vícios processuais;
36
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito...Op. cit. p. 628
25
c) de esclarecimento ou integração, são os embargos declaratórios
onde o objeto do recurso é apenas afastar falta de clareza ou imprecisão do
julgado, ou suprir alguma omissão do julgador.
Quanto ao juiz que os decide os recursos podem ser:
a) devolutivos ou reiterativo quando a questão é devolvida pelo juiz
da causa a outro juiz ou tribunal (juiz do recurso). Exemplo: apelação e recurso
extraordinário.
b) não devolutivos ou iterativos, quando a impugnação é julgada
pelo mesmo juiz que proferiu a decisão recorrida. Exemplos: embargos
declaratórios e embargo infringentes;
c) mistos, quando tanto permitem o reexame pelo órgão prolator
como a devolução a outro órgão superior. Exemplo: agravo e apelação contra
indeferimento de petição inicial.
No que se refere a marcha do processo a caminho da execução, os
recursos podem ser:
a) suspensivos: os que impedem o início da execução;
b) não suspensivos: os que permitem a execução provisória.
26
c) Já para Grecco37, os recursos podem se classificados de
ordinário e extraordinários, conforme Art.102 e 105 da CRFB.
Os recursos ordinários são previstos no processo comum para a
correção de algum prejuízo; os recursos extraordinários, apesar
de aplicarem ao processo comum, estão consagrados a nível
constitucional e têm por função não apenas a correção do caso
concreto, mas também a uniformidade de interpretação da
legislação federal e a eficácia e integridade das normas da
própria Constituição. Estes últimos possuem função política.
São os recurso extraordinários o recurso especial ao STJ
(Art.105, III, da CRFB), o recurso extraordinário ao STF( Art.
102, III, da CRFB) e os embargos de divergência no STF e STJ.
Os recursos ordinários, por sua vez, podem ser divididos em duas
espécies: os recursos comuns e os específicos. Os primeiros estabelecem
como pressuposto básico e suficiente a sucumbência, ao passo que os
recursos específicos exigem determinada situação e pressuposto específico.
Comum seria a apelação e específico os embargos infringentes.
A classificação acima utilizada por Grecco, e por outros doutrinadores,
38
é criticada por Barbosa Moreira .
Para ilustre magistrado a distinção entre recursos ordinários e
extraordinários que alude o Art. 467 do CPC é nítida e importante para alguns
sistemas jurídicos. Analisando primeiro o direito português, onde à vista de
textos expressos (Código de Processo Civil, Arts. 676 e 677), os recursos
chamados extraordinários se diferenciam com toda clareza dos ordinários pelo
fato de que a interponibilidade de qualquer desses últimos impede o trânsito
em julgado, ao passo que a decisão já se considera passada em julgado
mesmo ainda suscetível de impugnação por alguns dos primeiros. Na Itália
costuma-se falar de mezzi ordinari e mezzi straordinari para designar,
respectivamente, os remédios que obstam ao trânsito em julgado e aqueles
que, ao contrário, o pressupõe. Expressões equivalentes também se
encontram na doutrina espanhola anterior à nova Ley de Enjuiciamiento Civil
37
38
GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual...Op.cit. p.301
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários...Op.cit..p.254 e 255.
27
(que deixou de incluir entre os recursos a “revisión de sentencias firmes”) e na
Suíça.
De modo a embasar seu posicionamento, Barbosa Moreira faz
referência a vários autores. No direito português cita Castro Mendes e
Fernando Amâncio Ferreira. No italiano cita: Cerino-Canova. Do espanhol
Prieto-Castro. E por fim do direito suíço Guldener, 39 entre outros.
A sistemática do ordenamento brasileiro é diversa das citadas acima. A
mencionada distinção, no Brasil, não tem relevância teórica nem prática.
Merece na opinião do ilustre doutrinador, ser arquivada para todo o sempre,
além do mais pelos equívocos que é capaz de gerar.
A rigor não há uma classe de recursos que se possa aplicar, segundo
critério preciso do ponto de vista científico e prático, a denominação genérica
de extraordinários. Existe, sim, um recurso a que (sem qualquer preocupação
de ordem dogmática) se acertou de dar esse nome, assim como há outro (a
rigor, um conjunto heterogêneo de figuras recursais) que a Constituição vigente
rotula de ordinário (Arts.102, II e 105, II da CRFB).
Há ainda a classificação ao âmbito: parcial ou total. Nesta classificação
o recurso total é aquele que abrange todo o conteúdo impugnável da decisão
recorrida (não necessariamente o seu conteúdo integral, pois há decisões que
tem o conteúdo impugnável restringido pela lei, como acontece nos embargos
infringentes, quando havendo divergência parcial, apenas esta matéria poderá
constituir objeto de recurso). Já recurso parcial é aquele que, em virtude de
limitação voluntária não compreende a totalidade do conteúdo impugnável da
decisão.
Existe também quanto a fundamentação que pode ser livre e
vinculada. Livre são aqueles que a parte pode apresentar qualquer
fundamento, qualquer argumento para pleitear a modificação (reforma) ou
invalidação da decisão impugnada. Exs.: apelação, agravo etc.
39
Na
CASTRO MENDES, João de. Direito processual Civil – Recursos. Lisboa. Vol.III.,s/d. p.74; FERREIRA,
Fernando Amâncio. Manual dos recursos em processo civil. 7ªed.Coimbra, 2006. p.368; CERINOCANOVA., Augusto. Le impugnazioni civili – struttura e funzioni. Pádua, 1973. p.68; PRIETO-CASTRO,
Leonardo. Derecho Procesal Civil. Madri. T. I, 1964-5. p.575 e GULDENER, Max. Schweizerisches
Zivilprozessrecht. 3ªed. Zurique, 1951. p. 163.
In MOREIRA, José Carlos Barbosa.
Comentários...Op.cit...p.254 e 255.
28
fundamentação
vinculada
são
aqueles
em
que
a
argumentação,
a
fundamentação que pode ser utilizada é restrita. Exs.: embargos infringentes.
E por fim quanto ao momento, pode ser principal ou adesivo. Principal
é o recurso interposto independentemente da conduta da parte contrária, ou
seja, é aquele cuja interposição não está condicionada à interposição de outro.
Todos
os
recursos
do
Art.496
do
CPC
podem
ser
interpostos
independentemente do outro. Quanto à apelação, os embargos infringentes,
ao recurso extraordinário e ao recurso especial, além de poderem ser
interpostos como recurso principal, admitem a interposição de forma adesiva
(Art.500, CPC).
A classificação correspondentes aos três últimos parágrafos é adotada
por Barbosa Moreira, Fredie Didier40 e Edward Carlyle Silva,.41
2.2– PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS DOS RECURSOS
2.2.1 – Duplo Grau de Jurisdição
Os recursos, por terem como objetivo a impugnação e o reexame de
uma decisão judicial, estão relacionados com o princípio do duplo grau de
jurisdição,segundo o qual se possibilita à parte que se submeta a matéria já
apreciada e decidida a novo julgamento, por órgão hierarquicamente
superior42.
Para Marinoni43, ter o direito ao duplo grau de jurisdição significa ter
direito a um exame do mérito e da controvérsia por dois juízos distintos
Embora esse duplo exame seja a regra no processo civil, dada a previsão
constitucional de competências recursais aos tribunais, várias são as
exceções: quando o feito é de competência originária do STF(Art.102, I,CRFB)
evidentemente não se pode exigir a observância do duplo grau de
jurisdição.Quando o legislador infraconstitucional permite que o tribunal se
40
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito...Op. cit. p.27 e 28.
CARLYLE SILVA, Edward. DIREITO...Op. Cit.p
42
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 16ª ed.rev. ampl. e atual.
especialmente de acordo com as leis n12.424/2011 e 12.431/2011. São Paulo: Atlas, 2012. p.706.
43
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: Comentado...Op. cit. p.525.
41
29
pronuncie a respeito de matéria não versada na decisão atacada (Art. 515,§3º,
CPC), também é um caso que está excepcionando o duplo grau de juridição.
Não há direito fundamental ao duplo grau de jurisdição do processo
civil (STF,1ª Turma, RE 357.311/sp, rel Min. Moreira Alves,j. em 19.11.2002, Dj
21.02.2003, p.44)
2.2.2 – Princípio da Taxatividade
Também chamado por alguns autores de legalidade. Os recursos
devem estar taxativamente previstos em lei federal. Como exemplo tem-se o
Art. 496 do CPC. Só pode ser considerado recurso o meio de impugnação
judicial que esteja previsto em lei federal.Não precisa estar especificado no
CPC, mas em qualquer lei federal. Vale registrar a previsão de recursos na Lei
de Execução Fiscal (nº6.830/80), na Lei dos Juizados Especiais (nº9.099/95),
na Lei da Ação Civil Pública (nº7.347/85), entre outras.
A possibilidade de criação de outros recursos pelo legislador federal
está prevista no Art.22, I da CRFB, segundo o qual compete privativamente à
União Federal legislar sobre direito processual.
2.2.3 – Princípio da Singularidade
Em
decorrência
deste
princípio
também
chamado
de
Unirrecorribilidade ou também de Unicidade, cada decisão comporta uma
única espécie de recurso. Significa dizer que para cada decisão judicial só há
um recurso cabível. Diante disso, a regra é que de contra decisão interlocutória
cabe agravo, contra sentença cabe apelação. Mas existem exceções a esta
regra.
30
2.2.4 – Princípio da Fungibilidade
É aquele segundo o qual, na hipótese de dúvida objetiva (inexistência
de erro grosseiro) acerca do recurso cabível, seria possível interpor um recurso
e pleitear que ele fosse conhecido e julgado como se fosse outro. A
jurisprudência também costuma exigir que para aplicação do referido princípio,
o recurso interposto deve tê-lo sido no prazo inferior, de modo a caracterizar o
boa –fé do recorrente.
Assim, havendo dúvida objetiva acerca do cabimento de apelação ou
agravo de instrumento, a apelação deve ser interposta em dez dias, porque, na
eventualidade de não ser admitida como apelação, sê-lo-á com agravo de
instrumento.
2.2.5 – Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus
É a proibição de que o Tribunal reforme a decisão impugnada, de
modo a piorar a situação do único recorrente. O que precisa ficar claro é que o
princípio é aplicado no casos de sucumbência recíproca, mas em que somente
uma das partes haja recorrido. Em tal caso, o Tribunal não pode piorar a
situação jurídica do recorrente, ficando limitado no mínimo ao que o juiz de 1º
grau tiver julgado, e, no máximo, ao que o recorrente tiver pedido no recurso.
Não é possível reforma para pior daquele que recorreu sozinho. Agora,
se a situação é aquela em que ambos, autor e réu, recorrem, cada qual
pedindo o aumento ou a improcedência do pedido, o Tribunal pode piorar a
situação de qualquer um deles.
De grande relevância é deixar claro que essa proibição não abrange os
casos de ordem pública que o tribunal possa examinar ex officio. Nestes casos,
o tribunal, quando do exame de tais questões,pode proferir decisão prejudicial
ao único recorrente, uma vez que,em se tratando de tais matérias, deverá
examiná-las, independentemente da alegação de quaisquer partes.
2.2.6 – Princípio da Voluntariedade
31
É inerente aos recursos, pois eles são manifestações da vontade dos
recorrentes. São os recorrentes que estabelecem o teor do recurso, sua
amplitude, seu pedido etc.
Na
exposição
dos
princípios
da
Taxatividade,
Singularidade,
Fungibilidade, Proibição da Reformatio in Pejus e Voluntariedade foram
utilizadas como referência as obra de Edward Carlyle Silva e Elpídio Donizetti.
2.3– REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Segundo Elpídio Donizetti, para que o recurso produza o efeito de
devolver a matéria impugnada ao tribunal, é indispensável que estejam
presentes certos pressupostos de admissibilidade.
Assim o julgamento é divido em duas etapas: juízo de admissibilidade
e juízo de mérito. Na primeira parte do julgamento é verificado pelo Tribunal se
o recurso pode ser admitido. Em outras palavras, o Tribunal conhece ou não
conhece do recurso. Após a deliberação pelo conhecimento, passa-se à
segunda parte que se refere ao mérito, quando então ao recurso pode se dar
ou negar provimento.
Para Marinoni a admissibilidade – ou o conhecimento – de
determinado recurso está submetido ao preenchimento de requisitos
intrínsecos e extrínsecos. Os requisitos intrínsecos concernem à existência do
poder de recorrer; os extrínsecos, ao modo de exercer esse poder.
Em sua obra, Carlyle Silva afirma quando se fala em juízo de
admissibilidade, na verdade está-se falando de requisitos de admissibilidade
genéricos (aqueles que são inerentes a todos os recursos). Existem,segundo o
autor, neste caso, três correntes que procuram esclarecer o assunto.
32
1.ª Corrente: Majoritária, defendida por José Carlos Barbosa44
Moreira. Esta corrente divide os requisitos de admissibilidade genéricos em
requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos:
•
Intrínsecos; dizem respeito à própria existência do direito
de recorrer. São eles: (a) cabimento do recurso; (b)
legitimidade recursal; (c) interesse para recorrer; e (d)
inexistência de fatos extintivo ou impeditivos do direito de
recorrer.
•
Extrínsecos: dizem respeito ao exercício do direito de
recorrer. São eles: (a) tempestividade; (b) regularidade
formal de recursos; e (c) preparo.
2.ª Corrente: Está defendida por Vicente Grecco Filho45 e Sergio
Bermudes.
46
Subdividem os requisitos genéricos em: objetivos e subjetivos.
•
Objetivos – dizem respeito ao recurso propriamente dito.
São
eles:
(a)
cabimento;
(b)
adequação;
(c)
tempestividade; (d) regularidade procedimental; e (e)
inexistência de fatos extintivo ou impeditivos do direito de
recorrer.
•
Subjetivos – dizem respeito às partes do recursos. São
eles: (a) legitimidade das partes para recorres; e (b)
interesse para recorrer.
Há também os requisitos específicos que dizem respeito a cada
recurso individualmente. Estes só são analisados quando o recurso é estudado
individualmente.
No caso dos requisitos intrínsecos:
1. cabimento – trata do recurso previsto na lei (tem que ser na lei
federal e deve ser adequado a hipótese.
44
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro; exposição sistemática do
procedimento.Ed rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007 .p.116 a 121.
45
GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 2. 20ª ed. ver e atual. São Paulo:
Saraiva, 2009, p.303 a 311.
46
BERMUDES, Sérgio. Introdução do Processo Civil. 3 ed. revista a atualizada. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p.163. In CARLYLE SILVA, Edward. DIREITO...Op. Cit. p. 350-351.
33
2.Legitimidade para recorrer – Art .499 do CPC. Podem recorrer: (a)
partes (não só o autor e réu, mas abrange as partes acessórias ou secundárias
– assistente, opoente, denunciado, ou seja, parte pricipal ou secundária); (b) o
terceiro prejudicado; e (c) o Ministério Público atuando como parte ou fiscal a
lei.
3.Interesse de agir – vai denotado pela necessidade e pela utilidade
do recurso para o recorrente. O recurso é útil quando a decisão tiver causado
prejuízo ao litigante. Em outras palavras: quando houver sucumbência no todo
ou em parte, terá a parte interesse em recorrer.
4.Inexistência de fatos extintivo impeditivos de direito de recorrer:
•
Fatos extintivos do direito de recorrer: (a) renuncia ao
recurso – ocorre antes da interposição do próprio; e (b)
aquiescência à decisão judicial.
•
Fatos impeditivos do direito de recorrer: (a) desistência do
recurso ou da ação; (b) renuncia ao direito em que se
finda a ação; e (c) reconhecimento da procedência do
pedido.
A renuncia ao recurso ocorre antes da interposição do recurso, já a
desistência ocorre depois da sua interposição.
Já no caso dos requisitos extrínsecos:
1.Tempestividade: o recurso deve ser interposto dentro do prazo
que alei estabelece.
2.Regularidade formal do recurso: o recurso deve conter todos os
requisitos de forma e de modo exigidos pela lei para sua interposição. São
esses: (a) nome e qualificação as partes; (b) fundamentos de fato e de direito;
e (c) pedido e nova decisão.
3.Preparo: está previsto no Art. 511 do CPC. Ou seja ao pagamento
das despesas processuais correspondentes ao recurso interposto, que
compreendem as custas e o porte de retorno.
2.4 – EFEITOS DOS RECURSOS
34
Segundo Elpídio Donizetti, primeiro cumpre destacar que qualquer
recurso tem o efeito de obstar o trânsito em julgado ou a preclusão, conforme
seja
interposto,
respectivamente,
em
face
de
sentença
ou
decisão
interlocutória.
Além do efeito obstativo da coisa julgada, inerente a todos os recursos,
a doutrina reconhece de modo unânime pelo menos dois, quais sejam, o
devolutivo e o suspensivo.
2.4.1 – Efeito Devolutivo
O recurso de uma maneira geral tem o efeito de devolver (transferir) ao
órgão jurisdicional hierarquicamente superior (tribunal ad quem) o exame de
toda matéria impuganada.
O entendimento majoritário que aplica-se a todos os recursos e não só
apelação, a máxima tantum devolutum quantum appellatum, ou seja todo e
qualquer recurso devolve ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
Então a regra é a devolução, a transferência ao tribunal de toda matéria
impugnada.
É importante salientar que também no âmbito recursal as matérias de
ordem pública podem ser conhecidas de ofício pelo órgão jurisdicional, razão
pela qual seu exame não depende de impugnação nas razões recursais.
Porém nos tribunais superiores exige-se o chamado prequestionamento de
toda e qualquer matéria objeto de recurso extraordinário e de recurso especial.
35
2.4.2 – Efeito Suspensivo
Quando a lei é omissa o recurso produz o efeito suspensivo, ou seja
impede a produção imediata das consequencias e dos resultados da decisão
recorrida. Entretanto algumas leis expressamente prevêem a concessão
apenas do efeito devolutivo aos recursos interpostos, constituindo o efeito
suspensivo medida excepcional, quando houver risco de dano irreparável à
parte. Como exemplo tem-se a Lei nº 7.347/85 em seu Art.14 (Lei da Ação Civil
Pública).
A
lei
atribui
expressamente
efeito
suspensivo
a
apelação,
excepcionando as hipóteses do Art. 520 do CPC.
2.4.3 – Outros Efeitos
Além dos efeitos já estudados, tem-se o efeito do próprio julgamento
do recurso, denominado efeito substitutivo, que consiste em substituir a
decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso (Art.512, CPC)
É de grande relevância observar que a substituição é apenas da parte
impugnada.
47
Há também os seguintes efeitos mencionados na doutrina:
1
Translativo – Existem matérias que o órgão jurisdicional pode
conhecer de ofício e a qualquer tempo no processo (Exemplo, Art.267,
§3º, e 301, § 4º, CPC.). Essas matérias, ainda que não alegadas pelas
partes em suas razões recursais podem ser conhecidas em grau
recursal. Quando a lei autoriza o conhecimento de ofício a qualquer
tempo no processo de determinados assuntos, essas questões vão
automaticamente transladadas para o conhecimento do tribunal à vista
da simples admissibilidade do recurso interposto.
47
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual...Op. cit. p.726
36
O Efeito translativo a autoriza. O efeito translativo é uma manifestação
em sede recursal daquilo que a doutrina chama de princípio inquisitório
– estando intimamente ligado ao próprio officium iudices. Das questões
conhecidas em face do efeito translativo não incide, a proibição da
reformatio in pejus – condicionada que está sua aplicação à proibição
de que a própria manifestação da vontade do recorrente acabe por
prejudicá-lo.
2
Expansivo – A decisão oriunda do julgamento do recurso pode
atingir outras pessoas que não o recorrente e outros atos processuais
que não o recorrido. O efeito expansivo subjetivo ocorre quando a
decisão do recurso alcança pessoa diversa da pessoa recorrente
(Art.509, CPC). O expansivo objetivo, quando, em face da reforma ou
anulação de determinada decisão, outros atos processuais são
igualmente atingidos (Exemplo: Art.475-O, II, CPC).
Na apresentação dos dois últimos efeitos a referência utilizada foi
Marinoni48:
48
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: Comentado...Op. cit. .528529.
37
CAPÍTULO III
RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL
49
Segundo Dissertação da Fabiana Alves da Silva , apesar de seu
status constitucional, o recurso ordinário tem merecido atenção secundária do
legislador infraconstitucional. Isto porque se observa um vácuo normativo que
acompanha esse recurso. Não obstante, também em relação a doutrina, a
atenção despendida é da mesma forma secundária. O tema não chega a ser
objeto de monografias com a mesma freqüência que os doutrinadores dedicam
ao recurso extraordinário e especial. Da obra de Aderbal Torres Amorim50
51
(2005 Apud SILVA, F. A. da, 2011, p. 10) e Alcides Lima Mendonça .
(1958, Apud SILVA, F. A. da, 2011, p. 10).
Curiosamente, ainda segundo a autora, observa-se com relação ao
recurso ordinário que o termo é empregado no direito processual civil brasileiro
ora se referindo a gênero, ora a espécie recursal.
Também
existe
classificação,
da
qual
são
adeptos
vários
doutrinadores, em recursos ordinários e extraordinários, causando assim
confusão. Tal confusão é abordada por Barbosa Moreira e mencionada no
capítulo II, Item 2.1 desta monografia.
49
SILVA, Fabiana. Alves da. RECURSOS ORDINÁRIOS CONSTITUCIONAIS: ensaio de sistematização.
2011. 219 f. Dissertação (Mestrado em Direito Processual Civil) – Centro de Ciências Jurídicas e
Econômicas, Departamento de Direito, Universidade Federal do Espírito Santo, Espírito Santo. 2011.
p.10
50
AMORIM, Aderbal Torres de. Recursos Ordinários Cíveis: apelações, agravos, embargos infringente,
embargos declaratórios, recurso ordinário constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.
194 In SILVA, Fabiana. Alves da. RECURSOS ORDINÁRIOS CONSTITUCIONAIS: ensaio de
sistematização. Op. cit. p10.
38
A denominação recurso ordinário constitucional foi sugerida por Alcides
Mendonça Lima52 e que teve acolhida por grande parte da doutrina. O adjetivo
constitucional sugere uma posição de supremacia dos recursos ordinários
previstos na Constituição, em relação aos demais recursos ordinários, por
assim
dizer,
não-constitucionais,
porque
previstos
em
legislação
infraconstitucional.
Em relação ao cabimento a autora faz hipóteses de que os recursos
ordinários constitucionais de natureza civil exibem caráter heterogêneo. Em
alguns casos, a Constituição adota critério objetivo de cabimento (art. 102, II,
a; art. 105, II, b; art. 121, §4º) e, em outros, o critério de cabimento é subjetivo
(art. 105, II, c).
Critério objetivo são os casos dos recursos ordinários para impugnação
das decisões denegatórias em mandado de segurança, mandado de injunção
e habeas data, proferida pelos Tribunais, no exercício de sua competência
originária; e os recursos ordinários aptos a impugnar matéria eleitoral. Quando
o critério é subjetivo, há o recurso apto a impugnar a sentença proferida nas
causas em que forem partes estado estrangeiro ou organismo internacional de
um lado e município ou pessoa residente ou domiciliada no Brasil de outro.
A classificação em recursos ordinários e extraordinária é adotada pela
autora, porém ela se filia a um entendimento também adotado por seu
orientador Prof. Doutor Flávio Cheim Jorge. Nesse entendimento:
51
LIMA, Alcides de Mendonça. Recurso Ordinário Constitucional. Revista dos Tribunais, ano 47, v. 276,
p. 7-17, out. 1958. In Fabiana. Alves da. RECURSOS ORDINÁRIOS CONSTITUCIONAIS: ensaio de
sistematização. Op. cit. p10.
52
Nelson Nery Junior, em nota de rodapé, dá notícia de que: “A denominação recurso ordinário
constitucional foi dada ao instituto por MENDONÇA LIMA em trabalho com o mesmo nome, publicado em
RT/276/7 e ss. e, com modificações, no Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, de CARVALHO
SANTOS, v. 45, Rio de Janeiro, s/d, p. 198 a 221, tendo sido seguida pela doutrina mais autorizada,
tanto na vigência da CF de 1946 e do CPC de 1939, como nas CFs de 1967 e 1969 e do CPC de 1973:
FREDERICO MARQUES, Instituições de direito processual civil, 3.ª ed., v. IV, Rio de Janeiro, 1969, n.
863, p. 25; idem, Manual de direito processual civil, 9.ª ed., v. III, São Paulo, 1987, n. 639, p. 173 e 174;
BARBOSA MOREIRA, O juízo de admissibilidade no sistema dos recursos civis, na Revista de Direito da
Procuradoria-Geral do Estado da Guanabara, v. 19, Rio de Janeiro, 1968, n. 3, p. 78, especialmente na
nota 2; idem, Comentários ao Código de Processo Civil, 6.ª ed., v. V, Rio de Janeiro, 1993, n. 153, p. 269
e nota 2. Na CF de 1988 adota expressamente a denominação [...]”, NERY JUNIOR, Nelson. Princípios
fundamentais: teoria geral dos recursos. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997,
Nota de Rodapé n. 6, p. 169. Ainda sobre a adoção da denominação recurso ordinário constitucional, cf.
também: AMORIM, ob. cit., p. 194, nota 1; SOUZA, Bernardo Pimentel. Dos Recursos Constitucionais:
recursos ordinário, extraordinário e especial. 1. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2007, p. 44;
BOURGUIGNON, Álvaro M. R. Recurso Ordinário Constitucional em Mandado de Segurança. 2007.
389f. Tese (Doutorado em Direito) – Programa de Pós- Graduação em Direito da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, São Paulo, 2007, em fase de prépublicação, passim. In Fabiana. Alves da.
RECURSOS ORDINÁRIOS CONSTITUCIONAIS: ensaio de sistematização. Op. cit. p. 11
39
“Não é admissível, no âmbito do estado constitucional de
direito, que a “justiça” seja atingida por meio de decisão
judicial que não observe integral e irrestritamente o sistema
normativo. Por isso, não nos parece correto afirmar que os
recursos ordinários buscam a justiça da decisão e os
extraordinários a correta aplicação do direito objetivo, como
se fossem pontos de distanciamento entre eles, porque, de
fato,
são
uma
única
coisa:
no
âmbito
do
estado
constitucional de direito, a justiça da decisão só pode ser
entendida como a correta aplicação do direito objetivo”.
53
Assim sendo o para o Professor Flavio Cheim Jorge : “[...] o direito
subjetivo do recorrente somente será protegido quando, e somente nessa
circunstância, tiver havido lesão ao direito objetivo, portanto, em decorrência
natural da proteção deste. Quer dizer, a justiça da decisão só é alcançada
como decorrência natural da correta aplicação da lei ao caso concreto.
Então para ambos, a autora e o Professor Flavio Cheim Jorge, a
classificação dos recursos em extraordinários e ordinários obedece aos
seguintes critérios:
• são extraordinários os recursos cuja preservação do princípio
federativo, mediante a consolidação do sistema jurídico e garantia de
hegemonia da Constituição e das Leis Federais, são da competência dos
Tribunais Superiores(STF e STJ) e não permitem o reexame de matéria fática,
cingindo-se exclusivamente ao conhecimento da matéria de direito, e de
acordo com as restrições estabelecidas na Constituição e na lei (recursos de
estrito direito).
•
São
recursos
ordinários
todos
os demais previstos no
ordenamento jurídico. A competência para julgamento dos recursos dessa
classe pode ser atribuída a Tribunais de segunda instância ou Superiores
(exemplo. apelação, agravo e recurso ordinário), e, até mesmo, a juízes de
53
CHEIM, Flavio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis, 4.ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010, p. 40.
40
primeira instância (como é o caso dos embargos de declaração). São recursos
de ampla cognição, tanto em profundidade quanto em extensão, e por isso,
permitem o reexame tanto matéria de direito quanto matéria de fato, mesmo
quando a competência para seu julgamento for atribuída para os Tribunais
Superiores, como é o caso dos recursos ordinários constitucionais.
Então o recurso ordinário constitucional, para a autora e Professor
Doutor Flavio Cheim Jorge é espécie (Art 496, V ) do gênero recurso ordinário
aludido no Art.467 do CPC.
3.1 – ORIGEM DO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL
A presente monografia tentará, de modo bem singelo, apresentar o
histórico normativo que retrata o surgimento e o processo de constante
transformação do instituto do recurso ordinário, no sistema jurídico brasileiro,
sediado em cada uma das constituições republicanas.
Em obra de Araken de Assis54 o recurso ordinário surgiu na renovação
institucional que aconteceu subseqüentemente à proclamação da República.
Para o referido autor a república concebeu uma corte máxima, no cimo da
Federação, o STF, basicamente para apreciar questões constitucionais suprida
por juizes inferiores, os “juízes de seção” (Art. 1º do Dec.848, de 11.10.1890) e
investidos de variada competência.
Como não havia um tribunal intermediário encurtando a distância entra
a Corte suprema e os juizes de primeiro grau da Justiça Federal, o Art.9º, II do
54
Araken de. Manual dos Recursos. 4ªed., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
p.687.
41
Dec.849/1890 estipulou a competência do STF para julgar em grau de recurso
em ultima instância, o seguinte: a) as questões decididas pelos juizes de seção
e de valor superior a alçada; b) as questões relativas à sucessão de
estrangeiros, quando o caso não for previsto por tratado ou convenção; c) as
causas criminais julgadas pelos juizes de seção ou pelo júri federal; d) as
suspeições opostas aos juizes de seção. E o parágrafo único do Art. 9º do
referido decreto autorizou recurso ao STF das sentenças definitivas dos
tribunais e juizes estaduais com finalidade inerente ao recurso extraordinário.
Para o autor nenhum desses remédios, ainda hoje pontificando, ou
seja, sobressaindo no sistema recursal brasileiro recebeu a designação
específica no diploma em questão. “A importância do Dec.848/1890 avulta no
fato histórico de tornar insustentável a afirmativa corrente de que o recurso
hoje previsto nos Arts. 102, II, e 105, II, CRFB remonta a Constituição de
1891”.Como exemplo o autor cita Alcides de Mendonça Lima55 em sua obra
Recurso ordinário Constitucional.
Após análise e interpretação conjunta de normas da Constituição de
1891: os Art. 59,II, e § 1º, Arts. 60 § 1º e 61 sugere a identificação de
competências recursais ordinárias e extraordinárias do STF. A competência
recursal ordinária estaria nos Arts. 60 e 61 da referida Constituição. Ou seja o
papel do STF seria de um tribunal de apelação. Já a outra competência, a do
Art. 59, recaía sobre questões quando a jurisdição constitucional das
liberdades era ignorada, aí sua atuação seria de um tribunal de cúpula e corte
constitucional.
Nesse
caso
identificava-se
a
competência
recursal
extraordinária.
Araken de Assis admite que as raízes do recurso ordinário
constitucional estejam na Constituição de 1891, porém com algumas ressalvas
aqui expostas acima.
55
LIMA, Alcides de Mendonça. Recurso Ordinário Constitucional. Enciclopédia Saraiva do Direito. São
Paulo: Saraiva:
42
Já de acordo com Dissertação de Fabiana Alves da Silva56, onde pela
primeira vez aparece recurso com características e finalidades semelhantes as
do atual recurso ordinário, foi na Constituição republicana de 1891, embora
não tenha havido a preocupação em nominar os recursos como extraordinário
e ordinário, sob o ponto de vista teleológico, ou seja, sob o enfoque do escopo
visado pela norma constitucional para cada uma das espécies recursais,
estabeleceu em traços nítidos a distinção entre eles.
Analisando a história da República brasileira, a forma republicana
desenvolveu características próprias e particulares, que, embora preservado o
núcleo da idéia de federação, redundaram em uma forte centralização de
competências e poderes na União, e, via reflexa, de uma perda de
competências e poder por parte dos estados federados.
A Constituição Republicana de 1891 previu situações, em que apesar
dos Estados federados gozarem de grande autonomia para se autogovernar,
exceção a essa regra estaria justificada pela ponderação do direito envolvido,
como era o caso do habeas corpus, dando lugar ao cabimento de um recurso
que permitia levar à mais alta corte, o Supremo Tribunal Federal, o
conhecimento amplo e a decisão definitiva, ainda que não se tratasse de
ameaça direta ao sistema federativo e à hegemonia da constituição e das leis
federais.
Embora a ação de habeas corpus fosse instituto peculiar ao direito
processual penal, sua abordagem mostrou-se de grande utilidade, porquanto,
logo no surgimento desse remédio no Brasil, ante a ausência da previsão de
outros writs, a doutrina e jurisprudência trataram de ampliar sua abrangência
para proteção não apenas da liberdade de locomoção, mas de todo e qualquer
direito sempre que não houvesse outro remédio jurídico, a chamada “doutrina
brasileira do habeas corpus”, única no mundo jurídico internacional,
encabeçada por Ruy Barbosa e Pedro Lessa.
A Constituição de 1891 iria contemplar a nação com a previsão de
recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal em caso de decisão
56
SILVA, Fabiana. Alves da. RECURSOS ORDINÁRIOS CONSTITUCIONAIS: ensaio de sistematização.
2011. 219 f. Dissertação ...Op. Cit. p.59
43
denegatória desse writ, inaugurando a história do recurso ordinário
“constitucional” no sistema jurídico brasileiro. Até então o habeas corpus foi
previsto pela primeira vez no Código de Processo Criminal de 1832. Em sua
forma original, a decisão proferida em habeas corpus, fosse ela concessiva ou
denegatória, não era passível de recurso.
Ocorreu uma reforma constitucional em 1926, que restringiria o uso do
habeas corpus ferindo de morte aquela doutrina do habeas corpus original do
Brasil. A busca por remédios eficazes para a proteção dos direitos individuais
tornava-se imperativa, pois não se podia admitir a existência de lesão de um
direito fundamental sem a correspondente reparação pelo Poder Judiciário.
Posteriormente a Constituição de 1934 introduziria o mandado de
segurança no sistema jurídico nacional, para proteção de direito, certo e
incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou
ilegal de qualquer autoridade e com o mesmo rito do habeas corpus. Duraria
pouco mais de três anos. A introdução do mandado de segurança veio suprir
uma lacuna que havia ensejado o uso ampliado do habeas corpus. Esta
Constituição criou Tribunal Federal de Recursos que nunca chegou a ser
instalado. O objetivo de criação de tal tribunal era desafogar o Supremo
Tribunal federal que já sofria pelo excesso de processos e lentidão dos
julgamentos.
A Constituição de1946 criou um Tribunal Federal de Recursos da
Capital para desonerar o Supremo Tribunal Federal, que, já aquela época se
ressentia da excessiva carga de trabalho. Foi criada também uma regra de
competência do STF para o julgamento das ações em que eram partes
estados estrangeiros e municípios. Esta Constituição reinstituiu a dualidade de
justiças, mantendo a unidade da jurisdição. A Justiça Eleitoral, que havia
desaparecido na Era Vargas foi revigorada, e, com ela, o recurso ordinário da
competência do Supremo Tribunal Federal das decisões denegatórias de writs
do Tribunal Superior Eleitoral. Revigorou também o status constitucional do
mandado de segurança, revigorando, por consequência, o recurso ordinário da
competência do Supremo Tribunal Federal das decisões denegatórias
proferidas pelos Tribunais no exercício de competência originária.
44
Na Constituição de 1967, os organismos internacionais, recém-criados
como resultado das mudanças globais do pós-guerra, passariam a ser
admitidos a litigar em juízo, ao lado dos estados estrangeiros, em ações da
competência originária, ratione personae, do Supremo Tribunal Federal (em
face da União, Estados, Distrito Federal, Territórios) e dos juízes federais (em
face dos municípios e das pessoas residentes no Brasil). A Emenda
Constitucional n. 1 de 1969 suprimiu todos os recursos ordinários de decisões
denegatórias de mandado de segurança, com exceção de uma hipótese: o
recuso ordinário da competência do Tribunal Superior Eleitoral para
impugnação das decisões denegatórias do writ prolatadas pelos Tribunais
Regionais Eleitorais. Com isso, restou apenas um recurso ordinário de
natureza civil na competência do Supremo Tribunal Federal, e que justamente
mereceria disciplina no então Código de Processo Civil de 1973, na redação
original do art. 539. Chega-se ao direito atual.
A Constituição de 1988 criou o Superior Tribunal de Justiça, retirando do
STF a função de uniformizar o direito federal.
3.2
–
DEMAIS
CONSIDERAÇÕES
SOBRE
O
RECURSO
ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL
3.2.1 – Definição de Recurso Ordinário Constitucional
Segundo Araken de Assis57:
“O recurso ordinário é o meio impugnativo livre que serve
para atacar resoluções judiciais heterogêneas, acórdãos
denegatórios de writs constitucionais e sentenças proferidas
nas
57
causas
constitucionais,
bem
como
decisões
Araken de. Manual dos Recursos. 4ªed., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
p.696.
45
interlocutórias originárias dessas causas, cujo julgamento
compete ao STF ou ao STJ.”
Tal não se equipara integralmente à apelação e ao agravo de
instrumento, agrupados no Art. 540 do CPC. Há diferenças marcantes quanto
à admissibilidade e procedimento. Essas características próprias autorizaram o
legislador ordinário a consagrá-lo como figura recursal autônoma no Art.496, V
do CPC. “A ambigüidade do recurso se expressa, por igual, na designação – o
adjetivo “ordinário” designa basicamente, uma classe de recursos, e não
alguma espécie concreta”.
O ilustre doutrinador utiliza em sua obra recurso ordinário e não
recurso ordinário constitucional.
3.2.2 – Recurso Ordinário Constitucional – Considerações Gerais
O Recurso Ordinário Constitucional, como já foi citado, está previsto
nos Art.102, II e 105, II da CRFB, além de ter sido também tratado no Art. 539,
I e II do CPC. Isto significa que, embora suas hipóteses de cabimento estejam
previstas na própria CRFB, o legislador entendeu bem tratar a matéria no
âmbito do CPC.
É interessante notar, que apesar de ser um recurso dirigido ao STJ e
ao STF, ele é um recurso ordinário, como o próprio nome afirma. Ou sela sua
finalidade é a proteção do direito subjetivo da parte recorrente, como outro
qualquer recurso ordinário: apelação e agravo. Da obra de Carlyle Silva
58
e
Fredie Didier59
Então a sua diferença em relação aos demais recursos interpostos
perante o STJ e o STF é evidente, uma vez que o Recurso Especial (Art. 105,
III da CRFB) e o Recurso Extraordinário (Art.102, III da CRFB) são espécies do
gênero recursos extraordinários, cuja finalidade é proteção do direito objetivo.
Em ambos os casos, tais recursos possuem como finalidade a lei federal
(Recurso Especial) ou dispositivo da Constituição da República (Recurso
58
59
CARLYLE SILVA, Edward. DIREITO...Op. Cit. p. 429 a 427.
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito...Op. cit. p.247.
46
Extraordinário). Classificação esta já discutida no tópico 2.1 e também no início
do capítulo III neste trabalho.
No Recurso Ordinário Constitucional tanto o STJ quanto o STF irão
exercer o papel de Tribunal ad quem, não existirá limitação quanto ao reexame
da matéria impugnada. Diante disso, embora haja o limite do pedido recorrente
(extensão do efeito devolutivo), o STJ e o STF possuem ampla liberdade para
examinar o recurso com base nas questões que tenham sido discutidas
anteriormente, mesmo que não tenham sido alegadas no recurso.
60
Para Marinoni , trata-se de recurso que possibilita tanto a revisão como
a anulação das decisões mencionadas nos Arts. 102, II, “a”, 105, II, “b” e “c”,
CFRB e 539 do CPC. Seria instância revisora a possibilitar o duplo grau de
jurisdição. Podendo –se nela discutir, sem qualquer limitação, questões fáticojurídicas, não se aplicando as Súmlas 279, STF (“Para simples reexame de
prova não cabe recurso extraordinário”) e 07, STJ (“ A pretensão de simples
reexame de prova não enseja recurso especial”) (STJ, 2ª Turma, AgRg no
RMS 11.573/SE, rel. Min. Humberto Martins, j. em 04.09.2007, DJ 17.09.2007,
p.230).
60
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: Comentado...Op. cit. p.573
a 575.
47
3.2.3 – Recurso Ordinário Constitucional para o Supremo Tribunal
Federal
De acordo com o Art.102, II da CRFB, cabe Recurso Ordinário para o
STF, das decisões denegatórias proferidas em única instância pelos Tribunais
Superiores, nos casos de habeas corpus, mandado de segurança, habeas data
e mandado de injunção. No CPC está previsto o cabimento de Recurso
Ordinário Constitucional no Art.539, I. Neste caso é cabível para o STF em
decisão denegatória proferidas em única instância pelos Tribunais Superiores,
nos casos de mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção.
Observa-se que praticamente não existe nenhuma diferença entre os
dispositivos, salvo o habeas corpus que por ser matéria de âmbito criminal, não
necessita estar prevista no CPC.
O prazo para sua interposição é de 15 dias (Art.508, CPC). É possível
alteração por força dos Art. 188 e 191, ambos do CPC.
É de suma importância a análise do termo: decisão denegatória. A
amplitude do termo é maior do que aquela normalmente utilizada. Isto porque
para o cabimento de Recurso Ordinário Constitucional, o termo decisão
denegatória caracteriza qualquer tipo de decisão que não concede o pedido
formulado. Isto significa dizer que mesmo na hipótese de extinção do processo
sem resolução do mérito, ainda assim o recurso será cabível, uma vez que o
pedido não foi decidido de maneira favorável ao impetrante.61
Para Marinoni62 a expressão “quando denegatória a decisão” (Art.539,
I, II, “a”, CPC), conforme a jurisprudência, “deve ser interpretada em sentido
amplo, abarcando tanto o acórdão denegatório da ordem como aquele que
extingue o processo, sem julgamento do mérito”(STJ, 1ª Turma, RMS
20.627/SP, rel. Min. José Delgado, j. em 07.03.2006, DJ 03.04.2006, p.225)
61
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito...Op. cit. p.248.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: Comentado...Op. cit. p.573
a 575
62
48
Outro requisito é a necessidade de que esta decisão denegatória seja
proferida através de acórdão dos Tribunais Superiores. É indispensável que a
competência seja originária do Tribunal Superior, uma vez que é exigido que a
decisão denegatória seja em única instância. Ou seja, o mandado de
segurança, o habeas data e o mandado de injunção têm que ter decisão
denegatória, essa decisão terá que ser um acórdão de um Tribunal Superior e
a competência terá que ser originária. Só quando esses requisitos forem
cumpridos caberá a interposição de Recurso Ordinário Constitucional. Já é
afastada a possibilidade do referido recurso em caso de decisão monocrática
do relator, quando do julgamento de agravo interno63.(2008, Apud CARLYLE
SILVA. E, 2008, p.431) Contra esse acórdão, segundo doutrina e
jurisprudência, serão cabíveis os recursos especial e extraordinário, desde que
incidam nas hipóteses constitucionalmente previstas. Não é cabível de acórdão
proferido dos tribunais estaduais e nem dos tribunais regionais federais, em
relação as quais já existe recurso cabível.
O
procedimento
para
a
interposição
do
Recurso
Ordinário
Constitucional é de acordo com o Art. 540 do CPC, no que concerne ao seu
juízo de admissibilidade e procedimento no juízo de origem, seguirem as
determinações contidas nos capítulos II e III de seu título, ressalvando,
contudo as incidências de eventuais determinações previstas nos respectivos
regimentos internos.
Sua interposição para o STF é realizada na Presidência ou VicePresidência, do Tribunal Superior a quo, a fim de que seja realizado naquele
tribunal pelo Presidente ou pelo Vice (depende do regimento interno daquele
tribunal), o seu primeiro juízo de admissibilidade.
Nesse primeiro juízo pode acontecer de o Presidente ou o VicePresidente, negar seguimento ao Recurso Ordinário Constitucional. Diante de
tal possibilidade surge a pergunta: qual o recurso cabível? Há três correntes.
1ª Corrente: Agravo interno ou regimental contra decisão do
Presidente ou Vice-Presidente.
63
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol.II. 15 ed. revista e atualizada. Rio
de Janeiro: Lúmen Iuris. 2008. p.111-112. In CARLYLE SILVA, Edward. DIREITO...Op. Cit. p. 429-437.
49
2ª Corrente: Agravo de instrumento específico, nos termos do
Art. 544 do CPC, por aplicação analógica dos dispositivos previstos nos
capítulos II e III, cuja aplicação foi ampliada para abranger a admissibilidade do
Recurso Ordinário Constitucional. Tese defendida por Fredie Didier Jr. e
Leonardo José Carneiro Cunha.
64
3ª Corrente: Agravo de instrumento genérico, nos termos dos
Art.522 e 527 do CPC. Posição defendida por Bernardo Pimentel Souza.
65
(2007, Apud CARLYLE SILVA. E, 208, p.432)
Existe outra controvérsia no caso de interposição de Recurso
Extraordinário equivocadamente, quando a hipótese era de interposição de
Recurso Ordinário Constitucional. Neste caso há dois posicionamentos.
1ª Corrente: o enunciado de sumula nº 272 do STF estabelece que
“não se admite como recurso ordinário, recurso extraordinário de decisão
denegatória de mandado de segurança”. Para essa corrente a interposição
equivocada de recurso extraordinário não pode ser sanada pelo princípio da
fungibilidade, sendo negado seguimento ao RE, em razão de sua manifesta
inadmissibilidade. Essa é a posição de Araken de Assis.66
2ª Corrente: de acordo com esse posicionamento, o recurso
extraordinário pode ser recebido como recurso ordinário constitucional,
aplicando-se o princípio da fungibilidade, mas desde que o recurso ordinário
em questão fosse de sua competência. Ou seja, no caso de ser cabível o
Recurso Ordinário Constitucional para o STJ e ser interposto recurso
extraordinário no STF, não haveria qualquer possibilidade de fungibilidade
recursal, em razão do erro crasso cometido.
Questão que merece ser analisada também seria do cabimento de
embargos infringentes do acórdão não-unânime que julgou esta possibilidade
do Recurso Ordinário Constitucional para o STF. A posição majoritária defende
que não são cabíveis tais em embargos infringentes, uma vez que a hipótese
em comento não se enquadra em qualquer das possibilidades previstas no Art.
530 do CPC.
64
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito...Op. cit. p.249 e 250.
PIMENTEL SOUZA, Bernardo. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 4ª ed. atualizada.
São Paulo: Saraiva, 2007. p.404-405. In CARLYLE SILVA, Edward. DIREITO...Op. Cit. p. 429 a 437
65
50
A ultima questão a ser discutida seria a possibilidade de ser cabível
recurso adesivo desta espécie recursal.
1ª Corrente: o recurso adesivo não é admitido tendo em vista o
julgamento que acontece nos tribunais superiores.
2ª Corrente: defende a possibilidade de recurso adesivo de maneira
genérica, inclusive, nessas hipóteses.
Voltando a Marinoni: a decisão denegatória de mandado de
segurança, habeas data e mandado de injunção decididas em única instância
pelo STJ, TST, TSE e STM desafia recurso ordinário para o STF (Art.102,
II,”a”, CRFB). A decisão concessiva é recorrível, sendo o caso por recurso
extraordinário (Art.102, III, CRFB). O recurso ordinário devolve e traslada para
o STF toda a matéria versada na causa – de ordem constitucional e
infraconstitucional (STF, Pleno, RMS 20.976/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence,
j. Em 07.12.1989, DJ 16.02.1990,p.928)
Já admitiu o STF a conversão de recurso extraordinário interposto
inadequadamente em recurso ordinário, aplicando as regras da fungibilidade
recursal (STF, 2ª Turma, RMS 21.328/DF, rel. Min. Carlos Velloso, j. Em
11.12.2001, DJ 03.05.2002, p.22) – nada obstante o teor da Súmula 272, STF
(“Não se admite como ordinário recurso recurso extraordinário de decisão
denegatória de mandado de segurança”).
A decisão denegatória que desafia interposição de recurso ordinário é
a decisão denegatória do colegiado do tribunal superior – se aplicado na
origem o Art.557 do CPC, o acesso ao recurso ordinário fica condicionado à
interposição de agravo interno (Art.557, § 1º, CPC) ao colegiado (STF, 2ª
Turma, QO no RMS 24.237/AL, rel. Min. Celso de Mello, j.em 6.04.2002, DJ
03.05.2002, p.22).
O Supremo Tribunal Federal não tem competência para conhecer
originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais
(Súmula 624, STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer
originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais”).
66
Araken de. Manual dos Recursos. 4ªed., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
p.714.
51
De acordo com a Constituição do Supremo Tribunal Federal tem-se os
seguintes acórdãos em relação ao Art. 102, II, “a”:
• "A folha de pagamento dos militares corre à conta do Ministério
do Exército. O Ministro de Estado da Defesa e o Comandante do Exército,
portanto, detêm o poder de determinar a interrupção dos descontos relativos
ao imposto de renda feitos nos proventos da recorrente, exatamente o objeto
da impetração. Legitimidade, assim, das citadas autoridades para figurar no
polo passivo do mandado de segurança. Recurso ordinário provido para
reconhecer a legitimidade passiva das autoridades apontadas como coatoras e
determinar a devolução dos autos ao STJ para a apreciação do mérito do
mandado de segurança, inaplicável o art. 515, § 3º, do CPC." (RMS 26.959,
Rel. p/ o ac. Min. Menezes Direito, julgamento em 17-3-2009, Plenário, DJE de
15-5-2009.)
• “Recurso. Ordinário. Admissibilidade. Interposição contra acórdão
que não conheceu de pedido de mandado de segurança. Recurso conhecido.
Precedentes. É admissível recurso ordinário contra decisão que não conhece
de pedido de mandado de segurança. Mandado de segurança. Impetração
contra acórdão do STM. Pedido não conhecido. Motivação de oponibilidade de
embargos declaratórios. Inadmissibilidade. Impugnação que argui ilegalidade
da decisão. Inexistência de alegação de vício remediável por embargos.
Recurso provido. Se mandado de segurança argui ilegalidade de acórdão, e
não vício remediável por embargos declaratórios, não pode aquele deixar de
ser conhecido sob alegação de admissibilidade destes.” (RMS 25.424, Rel.
Min. Cezar Peluso, julgamento em 12-8-2008, Segunda Turma, DJE de 7-112008.)
52
3.2.4 – Recurso Ordinário Constitucional para o Superior Tribunal de
Justiça
Cabe Recurso Ordinário Constitucional ao STJ de acordo com o
Art.105, II, “b” e “c”, da CFRB e do Art.539, II “a.” e “b” do CPC.
A primeira hipótese de interposição do referido recurso para o STJ
ocorrerá nos casos de decisão denegatória em mandado de segurança,
proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
Tribunais de Justiça dos Estados e Distrito Federal.
Requisitos muito semelhantes àqueles analisados no caso do Recurso
Ordinário Constitucional para o STF.
A decisão precisa ser denegatória. Novamente aqui cabe a
interpretação ampla, de modo a abranger também os acórdãos que julgam
extintos os processos sem resolução do mérito.
Fica claro mais uma vez que a hipótese exige a competência originária
daqueles tribunais (TRF’s ou TJ’s dos Estados ou Distrito Federal), uma vez
que a decisão denegatória tem que ser proferida em única instância. Além
disso, é claro que a decisão denegatória tem de ser proferida em acórdão; não
cabe este recurso de decisão monocrática denegatória proferida pelo relator.
Há, porém, uma divergência acerca da possibilidade de aplicação da teoria da
causa madura (Art.515, §3º do CPC).
1ª Corrente: não admite sob o argumento de que aplicação daquele
dispositivo pressupõe a sentença em primeiro grau terminativa (Art.267 do
CPC), não acórdão de natureza terminativa.
2ª Corrente: defende a admissibilidade sob o argumento que a decisão
terminativa pode ser tanto de sentença quanto de acórdão, pois nesse caso o
Recurso Ordinário Constitucional faz papel de apelação no STJ, o que
possibilitaria sua aplicação.
Como a lei estabelece as hipóteses de quais tribunais às decisões
denegatórias devem ser oriundas, a fim de que seja cabível a interposição de
Recurso Ordinário Constitucional, a contrario sensu, tal recurso não cabe de
decisão de Turma Recursal de Juizados Especial, nem dos Tribunais
53
Regionais do Trabalho ou Eleitoral, pois não são TRF’s como exigido no
dispositivo.
O caso ora analisado é a previsão do Recurso Ordinário Constitucional
nos casos de decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo
referência ao habeas data e ao mandado de injunção. Porém o Art.20, II, “b”
da Lei 9507/97, lei que regula o direito ao acesso a informação e disciplina o
rito processual do habeas data, afirma que nos casos da referida ação, a
competência para julgamento de eventual recurso nos casos em que a decisão
fosse proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais. A
leitura de tal dispositivo pode levar o leitor a entender que a referência diz
respeito ao Recurso Ordinário Constitucional, o que seria um equívoco.
Partindo da premissa de que esta espécie de recurso possui suas hipóteses de
incidência previstas na CRFB, qualquer espécie de modificação ou incremento
por intermédio de lei ordinária é claramente inconstitucional. Então a menção
recurso, no caso em tela, deve ser compreendida coma alusão ao recurso
especial.
Por fim a segunda hipótese de Recurso Ordinário Constitucional ao
STJ. Nesta hipótese surge a diferença fundamental: o referido recurso é
interposto em face de sentença proferida por juiz de 1º grau, e não mais em
face de acórdão de tribunal. Isto porque nesta segunda hipótese, previsto tanto
na CRFB quanto no CPC, a competência para julgamento de causa
envolvendo de um lado Estado estrangeiro ou Organismo Internacional (OEA.
OMS, BIRD etc), e de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no
país, é da Justiça Federal de 1º Grau (Art.109, II da CRFB).
Sendo o Juiz Federal de 1º grau o órgão encarregado de decidir
conflito existente entre tais sujeitos, em tese, o recurso cabível de tal sentença
seria a apelação, e a competência para o seu julgamento seria do Tribunal
Regional Federal a que estivesse sujeito aquele juiz. Não obstante, a
Constituição da República e o Código de Processo Civil estabelecem que o
recurso cabível será outro, qual seja, o Recurso Ordinário Constitucional, além
de estabelecer que a competência para o seu exame é o Superior Tribunal de
Justiça.
54
É de suma importância salientar que sobre a matéria também existe a
Lei 8.038/90, que instituiu normas e procedimentos para processos e recursos
nela tratados e cujo trâmite ocorre no STJ e STF. Em seu Art.36 existe
previsão do cabimento dos recursos de apelação e agravo de instrumento das
decisões
denegatórias
proferidas
em
causas
internacionais,
mas
a
competência para julgamento de tais recursos será do STJ. Na verdade não se
trata de apelação, mas sim de Recurso Ordinário Constitucional ao STJ, cuja a
finalidade é muito semelhante a de apelação, tanto que, neste caso, o efeito
devolutivo é amplo. Além disso, as eventuais decisões interlocutórias serão
objeto de impugnação através do agravo (ou retido ou de instrumento)
interposto diretamente perante o STJ. Se interposto o agravo de instrumento,
ele deverá sê-lo diretamente no STJ, acompanhado dos documentos, bem
como seguir as exigências estabelecidas pela lei nos Arts. 525 e seguintes do
CPC.
Nota-se também que nesta hipótese a diferença em relação às demais,
uma vez que qualquer decisão, independentemente de seu conteúdo pode ser
impugnada através deste recurso. Esta decisão pode ser favorável ou
desfavorável, pouco importa. Contando que a causa possua o determinado
conteudo (causas internacionais) e que o juiz federal de 1º grau a tenha
decidido, cabe o Recurso Ordinário Constitucional ou o agravo de instrumento
diretamente para o STJ, sem passar pelo TRF.
67
Para Fredie Didier Jr. e Leonardo Cunha , o Recurso Ordinário
Constitucional seria o recurso cabível contra duas espécies de decisões, ou
seja, ao invés de ser cabível apenas em face de sentença e o agravo ser
cabível em face de decisão interlocutória, os autores dão entender que ele
seria cabível nos dois casos, ao afirmarem que “... na verdade, o recurso
ordinário, nessa hipótese, é cabível tanto da decisão interlocutória quanto da
sentença. Fará então, as vezes de agravo ou apelação”.
Diante dessa interpretação no sentido de que Recurso Ordinário
Constitucional seria, basicamente uma apelação ao STJ, surgiu a questão da
possibilidade de se admitir embargos infringentes da decisão não-unânime por
ele proferida.
55
1ª Corrente: defende o cabimento de embargos infringentes, uma vez
que o STJ estaria atuando como corte de 2º grau, e não como um tribunal
superior. Como o procedimento do recurso deve seguir àquele estabelecido
para a apelação e o agravo (Art.540 do CPC), em tese seria possível a
interposição de embargos infringentes. Trata-se da posição de Humberto
Theodoro Junior e Fredie Didier Junior e Leonardo José Carneiro Cunha.
2ª Corrente: este posicionamento defende que não cabem embargos
infringentes da decisão proferida pelo STJ. Quem defende esta posição é
Bernardo Pimentel de Souza.
E por ultimo a questão sobre a possibilidade de Recurso Ordinário
Constitucional na forma adesiva, a despeito do Art.500, II do CPC não lhe fazer
menção.
1ª Corrente: admite a interposição de Recurso Ordinário Constitucional
na forma adesiva. Segundo este entendimento, sendo cabível a apelação na
forma adesiva e, segundo a lei, devendo tal recurso adotar o procedimento de
apelação, nada mais natural do que admitir sua interposição na forma adesiva.
Posicionamento de Alexandre Freitas Câmara.
2ª Corrente: não admite Recurso Ordinário Constitucional na forma
adesiva.
Um ultimo ponto que poderia suscitar divergência diz respeito à
aplicação do Art.515, § 3º do CPC, a chamada Teoria da Causa Madura.
Em relação a este caso, prevalece o entendimento no sentido de que o
dispositivo é aplicável, uma vez que o recurso é interposto contra sentença de
1º grau. Caso ela seja terminativa e o STJ, no julgamento do recurso ordinário,
afastar a razão pela qual ela foi extinta anteriormente, não haveria qualquer
óbice, teórico ou prático, para aplicação do dispositivo. Este posicionamento é
de Fredie Didier Junior e Leonardo José Carneiro Cunha.
Há um aspecto, no entanto, que diferencia o Recurso Ordinário
Constitucional e a apelação. Seria o procedimento para a votação desses
recursos.
67
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito...Op. cit. p. 253.
56
Na apelação a matéria é regulada pelo capítulo referente à ordem dos
processos no tribunal (Art.547 e seguintes). Segundo o Art.555 do CPC, no
julgamento do agravo e da apelação, a decisão da Turma ou Câmara será
tomada pelo voto de três juizes.
No Recurso Ordinário Constitucional, a matéria é tratada no Art.41-A
da Lei nº 8038/90 (acrescentado pela Lei nº 9.756/98), segundo o qual as
decisões, exceto em habeas corpus, serão tomadas pelo voto da maioria
absoluta dos membros da Turma. Sua composição é de cinco ministros, o que
significa que todos votam.
Em seu Código de Processo Civil comentado artigo por artigo, Marinoni
faz o seguinte comentário em relação ao Art.539, II: a decisão denegatória de
mandado de segurança decidido em única instância pelos Tribunais Regionais
Federais e pelos Tribunais dos Estados e Distrito Federal e Territórios desafia
recurso ordinário para o STJ (Art.105,II, “b”, CRFB). A decisão concessiva é
recorrível, conforme o caso, por recurso especial e/ou recurso extraordinário
(Arts.102,III, e , 105, III da CRFB).
Caberá também recurso ordinário para o STJ nas causas que forem
partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e , do outro,
Município ou pessoa residente ou domiciliada no país (Art. 105, II, “c”, CRFB).
O recurso ordinário presta-se à discussões de questões constitucionais e
infraconstitucionais perante o Superior Tribunal de Justiça. (STF, 1ª Turma,
AgRg no Ag 144.895/SE, rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 27.10.1992, DJ
20.11.1992, p.21.615), tendo ampla devolutividade e translatividade (STJ, 1ª
Turma, RMS 21.885/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. Em 04.10.2007, DJ 01.02.2008,
p.223). O Superior Tribunal de Justiça não aplicou a regra da fungibilidade
recursal na hipótese de interposição de recurso especial no lugar de recurso
ordinário, entendendo se tratar de erro grosseiro. (STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag
146.214/RJ, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 16.03.1999, DJ 31.05.1999,
p.117).
Se aplicado na origem o Art.557,CPC, o acesso ao recurso ordinário
ao STJ está condicionado à interposição do agravo interno (Art.557,§1º, CPC),
a fim de que seja esgotada a instância. O Superior Tribunal de Justiça não tem
competência para conhecer originalmente de mandado de segurança contra
57
atos de outros tribunais (Súmula 41, STJ: “O Superior Tribunal de Justiça não
tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de
segurança contra atos de outros tribunais ou respectivos órgãos”).
De acordo com a Constituição do Supremo Tribunal Federal tem-se os
seguintes acórdãos em relação ao Art. 105, II, “b” e “c”:
• "Decisão
denegatória
de
mandado
de
segurança
proferida
originariamente por tribunal estadual. Recurso ordinário. (...) Pedido alternativo
de conversão do extraordinário. Tendo sido a segurança denegada
originariamente pelo Tribunal de Justiça Estadual, cabível era o recurso
ordinário. A interposição de recurso extraordinário, mesmo que a causa esteja
adstrita a questões constitucionais, é inadmissível e configura evidente erro
grosseiro. Incabível a postulação alternativa de conversão do recurso
extraordinário em ordinário e na remessa do mesmo para o STJ. Inescusável o
erro grosseiro, não há como aplicar-se o princípio da fungibilidade." (AI
145.553-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 9-2-1993, Primeira
Turma, DJ de 26-2-1993.) No mesmo sentido: AI 767.657-AgR, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, julgamento em 31-8-2010, Segunda Turma, DJE de 1º-102010; RE 255.413, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 24-8-2010, Primeira
Turma, DJE de 24-9-2010.
• "STJ: competência: apelação contra sentença de juiz federal ordinário
em causa trabalhista entre empregado domiciliado no Brasil e estado
estrangeiro, ajuizada, porém, antes da atual Constituição (CF/1969, art. 125, II;
CF/1988, art. 105, II, c e 114 c/c ADCT, art. 27, § 10)." (ACI 9.712-QO, Rel.
Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 30-8-1989, Plenário, DJ de 22-91989.)
58
CONCLUSÃO
Após a leitura de vários doutrinadores, da legislação e jurisprudência
sobre o tema, verifica-se que o sistema recursal brasileiro está estruturado de
modo que os recursos são remédios no caso de não haver ocorrido o trânsito
em julgado. No entanto há uma classificação doutrinaria em recursos
ordinários e extraordinários. Tal classificação, segundo o ilustre doutrinador
Barbosa Moreira causa confusão por existir no ordenamento jurídico brasileiro
um recurso de nome ordinário e outro de nome extraordinário. Então ao se
falar em Recurso Ordinário, ora se refere ao gênero ora a espécie. Ou seja,
essa polissemia sempre gerou dúvida.
Observa-se que o Recurso Ordinário Constitucional encontra suas
raízes históricas na Constituição de 1891. O nome recurso ordinário não foi
empregado naquela Constituição, mas a conclusão de sua natureza ordinária
origina do fato de que para sua interposição não se exigia a ocorrência de
nenhum vício específico, permitindo ampla devolução das questões debatidas
no juízo de origem.
Posteriormente em todas as demais Constituições de 1934, 1937,
1946, 1967 previam competência recursal originária para o Supremo Tribunal
Federal. A Constituição de 1967 quando da Emenda nº1 de 1969 alterou de
modo substancial a Constituição de 1967. Nesse momento foi extinto o recurso
ordinário em mandado de segurança. Por ultimo veio a Constituição de
República Federativa do Brasil em 1988 que restabeleceu a competência do
Recurso Ordinário Constitucional em mandado de segurança e nos demais
writs constitucionais.
Em todas as Constituições estudadas observa-se a preocupação com
situações que o constituinte originário entendeu ser de suma importância e
portanto deveriam ser analisadas pela mais alta corte do país. Tem-se nesses
casos o exercício do duplo grau de jurisdição.
59
Observa-se que a Constituição da Republica federativa do Brasil
reservou para o Supremo Tribunal Federal como está em seu artigo 102 o
papel de seu guardião, sendo por excelência uma Corte Constitucional. Já
para o Superior Tribunal de Justiça, criado por ela em 1988, como está em seu
artigo 105, o papel de unificar a interpretação da legislação infraconstitucional
federal.
Então no caso do Recurso Ordinário Constitucional, o poder
constituinte originário, elegeu também determinadas situações de grande
relevância e pertinentes ao país, disciplinadas em seus artigos 102, II e 105, II
que deveriam ser julgadas pelas suas mais altas cortes. Porém o legislador
entendeu bem tratar a matéria também no âmbito do CPC.
São portanto relevantes os writs constitucionais, as ações de caráter
internacional, o crime político, as causas em que a União fosse interessada
como parte, assiste ou opoente; e as questões relacionados ao exercício da
democracia (questão eleitoral, não abordada nesta monografia). Nestes casos
e só nestes casos, tem-se uma exceção a vocação natural para que foram
criadas. Funcionam como cortes de segunda instância, num autêntico exercício
do duplo grau de jurisdição.
Acima de tudo o que se deseja preservar é a democracia, pois o que
se quer abolir são os abusos do poder público, representados pelos seus
agentes que por várias vezes o fazem. O Recurso Ordinário Constitucional tem
papel importante na defesa da democracia brasileira.
60
ANEXO
LISTA DE ABREVIATURAS
Ag – Agravo
AgRg – Agravo Regimental
CPC – Código de Processo Civil
CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil
DJ – Diário de Justiça
J. – Julgado
Min. – Ministro
MS – Mandado de Segurança
QO – Questão de Ordem
RE – Recurso Extraordinário
Rel. – Relator
Resp – Recurso especial
RISTF – Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
RISTJ - Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça
RJ – Revista Jurídica
RMS – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança
RT – Revista dos Tribunais
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
61
BIBLIOGRAFIA
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4ª ed. São Paulo. vol I, II e III. S/d.
ASSIS, Araken de. Introdução aos Sucedâneos Recursais. Aspectos polêmicos
e atuais dos recursos e de outros meios de impugnação às decisões
judiciais.Teresa Wambier e Nelson Nery Jr (coord) São Paulo: RT, 2002,
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ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 4ªed., atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2012.
BERMUDES, Sérgio. Introdução do Processo Civil. 3 ed. revista a atualizada.
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BORGES, Marcos Afonso. Sucedâneos dos Recursos. Revista Brasileira de
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Publicada no Diário Oficial da União de 24 de fevereiro de 1891. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao91.htm>, acesso em 17
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BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934.[s.n.]
Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3% A7ao34.htm>,
acesso em 17 jan. 2013
62
BRASIL Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937. Publicada no
Diário
Oficial
da
União
de
10
de
novembro
de
1937.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao37.htm>, acesso em 18
jan. 2013.
BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946.
Publicado no Diário Oficial da União de 19 de setembro de 1946 e Republicado no
Diário Oficial da União de 25 de setembro de 1946. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constitui%C3%A7ao46.htm>, acesso
em 18 jan. 2013.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, de 24 de janeiro de
1967. Publicado no Diário Oficial de União de 20 de outubro de 1967. Disponível em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao67.htm> acesso
em 18 jan. 2013.
BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil e o Supremo. Publicada no Diário
Oficial
da
União
de
5
de
outubro
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1988.
Disponível
em
<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp> acesso em 31 de
ago de 2012.
BRASIL. Vade Mecum: Saraiva. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2012. 1903 p
CARLYLE SILVA, Edward. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. 2ªed. Rio de
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Vol.III.,s/d.
63
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66
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
2
AGRADECIMENTO
3
DEDICATÓRIA
4
RESUMO
5
METODOLOGIA
6
SUMÁRIO
7
INTRODUÇÃO
8
CAPÍTULO I
Dos Meios de Impugnação de Decisões Judiciais
11
1.1 – Ações de Impunação
12
1.2 – Sucedâneos Recursais
16
1.2.1 - Remessa Obrigatória ou Reexame Necessário.
20
1.2.2 - Correição Parcial
20
1.2.3- - Pedido de Reconsideração
21
1.2.4 – Suspensão da Liminar
21
1.2.5 – Agravo Regimental
21
CAPÍTULO II
Recursos
23
2.1 – Classificação dos Recursos
25
2.2 – Princípios Fundamentais dos Recursos
28
2.2.1 – Duplo Grau de Jurisdição
28
2.2.2 – Princípio da Taxatividade
29
2.2.3 – Princípio da Singularidade
29
2.2.4 – Princípio da Fungibilidade
30
2.2.5 – Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus
30
67
2.2.6 – Princípio da Voluntariedade
31
2-3 - Requisitos de Admissibilidade Recursal
31
2.4 – Efeitos dos Recursos
34
2.4.1 – Efeito Devolutivo
34
2.4.2 – Efeito Suspensivo
35
2.4.3 – Outros Efeitos
35
CAPÍTULO III
Recurso Ordinário Constitucional
37
3.1 – Origem do Recurso Ordinário Constitucional
40
3.2 – Demais Considerações Sobre O Recurso Ordinário Constitucional 44
3.2.1 – Definição de Recurso Ordinário Constitucional
44
3.2.2 – Recurso Ordinário Constitucional – Considerações Gerais
45
3.2.3 – Recurso Ordinário Constitucional para o Supremo Tribunal Federal
47
3.2.4 – Recurso Ordinário Constitucional para o Superior Tribunal de Justiça
52
CONCLUSÃO
58
ANEXOS
60
BIBLIOGRAFIA
61
ÍNDICE
67
68
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: Universidade Cândido Mendes – Faculdade
Integrada AVM
Titulo da Monografia: Recursos – Recurso Ordinário Contitucional
Autor: Darney Teresa Couto de Sá
Data da Entrega:
Avaliado por:
Conceito