EFICÁCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NAS
RELAÇÕES INTERPRIVADAS
Ivani Contini Bramante
SUMÁRIO: 1. Introdução -2. Histórico e conceito dos princípios do
devido processo legal e do contraditório e ampla defesa - 3. Posição
do princípio do contraditório e ampla defesa na Constituição brasileira
- 4. Os destinatários do princípio do contraditório e ampla defesa - 5.
Conteúdo dos princípios do devido processo legal e do contraditório e
ampla defesa - 6. Eficácia do princípio do contraditório e ampla defesa
nas relações interprivadas - 7. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
O cerne do presente estudo radica no campo de aplicação do
princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa. Para tanto, fazse mister a investigação do seu conceito e do respectivo conteúdo, bem
como, a identificação dos seus destinatários.
2. HISTÓRICO E CONCEITO DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL E DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
A idéia de um direito a defesa é universal, radica mesmo no direito
natural. É princípio universal inscrito no coração dos homens e nas
legislações dos povos cultos: ninguém poderá ser privado de sua vida,
liberdade e propriedade sem direito à defesa. Cuida-se do princípio
dueprocessoflaw, cuja formulação escrita foi dada, pela primeira vez, na
Carta Magna de João sem Terra, em 1215, na Inglaterra. Assimilado pelas
Cartas das colônias inglesas, posteriormente erigidas a Estados-Membros
dos Estados Unidos da América do Norte; recolhido pelas Emendas V e
XIV da Constituição Americana de 1787 e, também, constante na
1
Declaração Universal do Direitos Humanos, o princípio do contraditório e
da
ampla
defesa
é
considerado
como
uma
das
dimensões
do
dueprocessoflaw e, condensa, hodiernamente, o Direito Constitucional da
maioria dos países democráticos.
Esse aspecto da questão é bem acentuado por PINTO FERREIRA
que vê, como os outros, o conteúdo dessa garantia no devido processo
legal do direito inglês. Mais precisamente, na linguagem correntia anglo
saxônica, lawoftheland, que contém, também, o conceito de direito a
defesa, evidenciado no preceito bythelawoftheland do direito inglês, o qual
passou para a cláusula bydueprocessoflaw do direito americano. A
lawoftheland, conforme explica WEBSTER, é a lei que ouve antes de
condenar, que obra mediante investigação dos fatos e não sentencia,
senão no termo do processo. Ela assegura aos cidadãos a vida, a
liberdade, a propriedade, todos os seus direitos e imunidades, pondo-os
sob proteção dos dispositivos gerais que regem a comunhão. 1
A
expressão
dueprocessoflaw,
ou
devido
processo
de
lei,
é
empregada de maneira a exprimir, na linguagem comum, um processo
justo e adequado. Registre-se, que atualmente, a expressão ganhou
significação mais ampla. É, hoje, cláusula de proteção dos direitos
fundamentais, em seu sentido formal e material. Significa, em suma, que:
I) ninguém pode ser privado da sua vida, da liberdade e da propriedade,
senão em virtude de lei emanada do Parlamento que representa a vontade
do povo, II) ninguém será privado dos direitos à vida, à liberdade e à
propriedade, sem que lhe seja assegurado o direito à defesa; III) ninguém
poderá ter os seus direitos fundamentais restringidos, desarrazoadamente
e desproporcionalmente, além da medida necessária para a pacífica
convivência social. 2.
1
FERREIRA, Luiz Pinto. "Curso de Direito Constitucional", São Paulo: Saraiva, 1974, 2º volume,
página 539.
2
Ver, sobre o princípio da proporcionalidade como garantia dos direitos fundamentais contra as leis
arbitrárias ou restritivas de direitos: DANTAS, F.C. San Tiago. "Problemas de direito positivo, estudos
e pareceres, igualdade perante a lei e dueprocessoflaw: contribuição ao estudo da limitação
constitucional do Poder Legislativo", Rio de Janeiro: Forense, 1953. Ver, também, SIQUEIRA
CASTRO, Carlos Roberto. "O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição
do Brasil", Rio de Janeiro: Forense, 1989.
2
Quanto
ao
conceito,
com
procedência
assinala
PONTES
DE
MIRANDA que não existe um conceito para a ampla defesa, mas existe
algo mínimo, aquém do qual não existe a defesa.
3
Esse teor mínimo
irredutível do direito à defesa vem expressado na publicidade e na dilação
probatória.
4
Por outras palavras, a decomposição do princípio do
contraditório revela o seu núcleo essencial, o seu conteúdo inafastável: o
direito à informação e o direito à reação,
5
que nada mais significa que o
direito do qual têm o réu e os acusados, em geral, de serem informados
sobre a existência e conteúdo da imputação e do processo e de se fazerem
ouvir. Tal princípio espelha, enfim, uma característica bifronte: garantia de
direito de ação e garantia de defesa para ambas as partes.
6
Daí, o porquê
do conceito do princípio do direito a defesa girar em torno do seu conteúdo
mínimo irredutível.
CANUTO, assim, adota um conceito clássico do princípio do
contraditório como ciência bilateral dos atos e termos do processo, com a
possibilidade de contrariá-lo.
7
Esse princípio vem conceituado por
ROSENBERG para quem o contraditório significa poder de deduzir ação
em juízo alegar e provar fatos constitutivos de seu direito e, quanto ao réu,
ser informado sobre a existência e conteúdo do processo e fazer-se ouvir.
8
A importância político-constitucional da garantia do direito ao
contraditório e a ampla defesa reside, em essência, na proteção conferida
3
PONTES DE MIRANDA. "Comentários a Constituição de 1967", São Paulo: Revista dos Tribunais,
1968, páginas 220-221.
4
TORRES PEREIRA JUNIOR, Jessé. "O direto à defesa na Constituição de 1988 - o processo
administrativo e os acusados em geral", Rio de Janeiro: Renovar, 1991, página 29.
5
LA CHINA, Sergio. L'esecuzioneforzata e ledisposizionigeneralidelcodicediproceduracivile, Milano,
1970, p. 394, para quem o princípio do contraditório se articula nelle sue manifestazionetecniche,
ildueaspetti o tempo essenziali: informazione, reazione; necessaria sempre la prima,
eventualelaseconda (manecessario chi sia resapossible) Ver, também, DINAMARCO, Cândido
Rangel. "Princípio do contraditório", in Fundamentos do processo civil moderno. São Paulo, 1986, nº
48, página 93.
6
Na síntese das palavras de NERY JUNIOR, Nelson. "Princípios..." página 125, com base nas lições
de COMOGLIO, Luigi Paolo e ROSENBERG, SCHWAB, GOTTWALD, o princípio do contraditório,
além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do estado de direito, tem
íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao
garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o "direito de ação
quanto o direito de defesa são" manifestações do princípio do contraditório.
7
CANUTO MENDES DE ALMEIDA, Joaquim. "A contrariedade na instrução criminal", São Paulo:
Saraiva, 1937, página 109.
8
ROSENBERG, SCHWAB, GOTTWALD. Apud NERY JUNIOR, Nelson. "Princípios do processo civil
na Constituição Federal", página 125, nota 219.
3
aos direitos fundamentais e no fato de ser uma das expressões do Estado
de Direito. As garantias, objetivas-institucionais e as subjetivas-funcionais,
asseguram que nem o Estado e nem o particular imiscuirão na esfera
jurídica da pessoa sem que esta seja ouvida e que tenha a oportunidade
de defesa dos seus direitos e interesses.
3. POSIÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NA
CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA
A Carta Federal, no Título Dos Direitos e Garantias Fundamentais,
em seu artigo 5º, inciso LV, traz o Direito a Defesa, consoante verbis: Aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes.
A Constituição anterior remetia à lei a missão de assegurar aos
acusados a ampla defesa. Tal diretriz propiciou uma interpretação
restritiva, no sentido de que a garantia a defesa dependia da lei e os meios
e recursos da defesa seriam aqueles previstos em lei, o que levou a
Suprema Corte Federal a considerar que o exercício da ampla defesa,
assegurado na Constituição, está submisso a disciplina da lei, desde que
esta não o negue. 9
A Constituição de 1988 trouxe uma novidade importante: eliminou a
referência à lei, a qual estava presente nas Cartas anteriores, para o
exercício da ampla defesa. Trata-se, agora, de norma self-executing,
bastante em si, auto-executável, que dispensa a interpositiolegislatoris e,
portanto, não autoriza uma negação do direito, tampouco, comporta a
espera de normas regulamentadoras procedimentais para o exercício do
direito.
De outro enfoque, uma segunda novidade importante diz respeito a
amplitude do direito, ou seja, o seu campo de aplicação quanto aos
sujeitos ou destinatários. O direito a defesa vem inscrito na Constituição
9
Supremo Tribunal Federal-MS nº 19.968, Pleno, 03.10.73, in RDA 118:99.
4
de modo alargado, refere-se aos litigantes e aos acusados em geral. Esta
última
expressão
é
conceito
jurídico
indeterminado
suscetível
de
concretização. O direito a defesa não é mais restrito ao processo judicial
em geral, mas, também, é aplicável ao processo administrativo em geral,
alcunhado
de
processo
administrativo
inominado;
ao
processo
administrativo disciplinar; e ainda, a qualquer procedimento no âmbito
particular estatutário ou contratual de que resulte uma instância decisória
que venha, de qualquer modo, imiscuir-se na esfera jurídica da pessoa.
4. OS DESTINATÁRIOS DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA
DEFESA
A literalidade da norma indica que os destinatários do direito a
defesa são: os litigantes e os acusados em geral. De partida, insta
registrar que na doutrina assente considera-se litigante aquele que discute
em juízo os seus interesses.
10
Litigante é aquele que litiga. Litígio, à sua
vez, é na concepção carnelutiana: o conflito de interesses qualificado por
uma pretensão resistida.
11
Na expressão comum significa contenda;
demanda; questão; pleito; pendência; peleja; lida.
12
Já a expressão, acusados, vem utilizada na acepção ampla e não,
apenas, no sentido da terminologia técnica do processo penal, ou seja, a
pessoa sobre quem recai a acusação.
13
As terminologias, litigantes e
acusados, constituem, para nós, termos ou expressões oriundas de
conceito de origem extrajurídica, da corrente linguagem comum.
Válidas são as lições de TORRES PEREIRA quando exprime que a
redação do artigo 5º, inciso LV, da Carta Federal, ao tratar do direito a
defesa parece sugerir que há dois destinatários do direito à defesa; aos
litigantes em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral,
diz o preceito, destacando dois sujeitos do direito. E assim, continua o
10
DE PLÁCIDO E SILVA. "Vocabulário Jurídico", Rio de Janeiro: Forense, volume III, página 953.
CARNELUTTI, apud MARQUES, Frederico. "Instituições de direito processual civil", Rio de Janeiro:
Forense, 2ª edição, revista, 1962, página 26.
12
"Novo Dicionário Básico da Língua Portuguesa Aurélio", São Paulo: Editora Nova Fronteira, 1995.
13
CRETELLA JUNIOR, José. "Comentários à Constituição de 1988", volume II, Rio de Janeiro:
Forense, 1989, página 532.
11
5
jurista: Note-se que o primeiro - litigantes - está vinculado ao processo
judicial ou administrativo, ao passo que o segundo - acusados em geral não está associado ao processo e é referido de modo indeterminado. A ser
verdadeiro que duas são as classes de titulares do direito a defesa, o que
a Constituição estaria a estabelecer é que o direito à defesa não socorre o
cidadão apenas quando litiga com ou perante o Estado, seja o Estado-Juiz
(processo judicial) ou o Estado-Administrador (processo administrativo);
quer a Constituição pôr o cidadão a recato também quando defrontado com
o arbítrio de outras instâncias de poder, cujos atos sejam dotados de
cogência suficiente para submetê-lo unilateralmente a seus desígnios.
14
Essa é a melhor exegese, porque o legislador constituinte, ao
recolher as expressões litigantes e acusados, utilizou o sentido da
linguagem comum, como sói acontecer nos textos constitucionais, que são
elaborados pelo povo e para o povo. Posto, possa parecer, à primeira
vista, uma atecnia jurídica em relação ao processo penal, processo civil e
ao processo administrativo, porque não se pode falar em acusados na
esfera administrativa, mas em indiciados.
Destarte, o direto ao contraditório e à ampla defesa alcançam no
processo civil, não só as partes litigantes, como também, aos interessados
que tiverem alguma pretensão material a ser deduzida no processolitisdenunciado, opoente, chamado ao processo, assim como o assistente
simples e litisconsorcial ou ainda o Ministério Público, mesmo como fiscal
da lei. 15
No processo administrativo, em geral, no âmbito da Administração
Pública, alcança o agente político, o funcionário, o empregado público e os
administrados em geral, desde que tenham um interesse jurídico ou um
direito a defender.
Nas relações estatutárias, na seara do Direito Privado, também há
campo para a operatividade do direito constitucional a defesa, já que as
relações dessa índole resultam nas chamadas normas estatutárias, a que
14
TORRES PEREIRA Junior, Jessé. "O direito à defesa na Constituição de 1988", Rio de Janeiro:
Renovar, 1991, páginas 36-37.
15
NERY JUNIOR, Nelson. "Princípios do processo civil na Constituição Federal", São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1997, página 132.
6
estão sujeitos, para alinhar situações mais evidentes, os sócios de clubes
e associações, os integrantes do corpo discente das Universidades, os
filiados aos entes controladores do exercício profissional, entre outras,
porque é de natureza estatutária e não contratual, a relação de direito
entre a pessoa jurídica e o associado.
16
Trata-se da aplicação do
pensamento doutrinário germânico, conhecido por Drittwirkung - que
significa a eficácia dos direitos fundamentais frente a terceiros - incluído aí
a incidência imediata do princípio constitucional do direito a defesa sobre o
direito privado. Este direcionamento eficacial adquire um alcance decisivo,
seja
como
garantia
constitucionais
da
afirmação
fundamentais,
seja
e
da
subsistência
como
impulsora
dos
direitos
do
seu
desenvolvimento. 17
Posto isso, não se descarta, antes confirma, a existência de uma
modalidade de processo não estatal e não jurisdicional, no qual é
perfeitamente possível a imposição de reprimendas, devendo, nesse caso,
imperar a observância direta e imediata dos direitos fundamentais
constitucionais em tais relações, incluído o direito a defesa, sob pena de
nulidade do ato.
Concluindo o presente enfoque, o princípio do contraditório e da
ampla defesa decorre do princípio jurídico,
18
cujo conceito retrata a
garantia da bilateralidade da audiência, abrangente, não só das relações
16
Tribunal da Justiça Rio de Janeiro - I Grupo de Câmaras Cíveis, apelação nº 329.290/85, Relator
Desembargador SÉRGIO MARIANO; 2ª Câmara Cível, apelação nº 2.173/86, Relator
Desembargador SAMPAIO PERES.
17
HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado, trad. IGNACIO GUTIÉRREZ
GUTIÉRREZ, Madrid: Civitas, 1995. Expõe o constitucionalista, com maestria, acerca das relações
entre o Direito Constitucional e o Direito Privado e a respectiva eficácia da norma constitucional dos
direitos fundamentais frente a terceiros, denominada de Drittwirkung, que significa: "os direitos
fundamentais constitucionais operam de maneira imediata nas relações sociais". Para HESSE
Constituição Federal também impõe sua vigência nas relações privadas, em especial, frente a
determinadas formas de poder social organizado.
18
Segundo MANCINI-PISANELI-SCIALOIA, constituem princípios informativos gerais ideais do
processo, verdadeiros axiomas: o princípio lógico que consiste na escolha de um complexo de atos
coordenados aptos a atingir o fim a que se destina; o princípio político retratado na máxima realização
da garantia social com o mínimo de sacrifício dos direitos; o princípio econômico que consiste na
busca da solução de conflitos com o mínimo de gastos, garantindo assim o acesso à justiça; o
princípio jurídico que proporciona aos litigantes a igualdade na demanda e justiça nas decisões. Ver
P.S. MANCINI, G. PISANELI; A. SCIALOIA. Comentários delCodicediProceduraCivile, Torino,
AmministrazionedellaSocietàEditrice, 1855, v.2, p. 10.
7
do processo penal, civil, administrativo, mas, inclusive, das relações
estatutárias de direito privado com estrutura de processo decisório.
5. CONTEÚDO DOS PRINCÍPIOS DO DUE PROCESS OF LAW E DO
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
A cláusula do devido processo legal é continente que comporta vasto
conteúdo de direitos e princípios, selecionados e sintetizados por MELLO
FILHO 19 nos seguintes:
I) o direito à citação e ao conhecimento do teor da acusação;
II) o direito a um rápido e público julgamento;
III) o direito ao arrolamento de testemunhas e à notificação das mesmas
para comparecimento perante os tribunais;
IV) direito ao procedimento contraditório;
V) direito de não ser processado, julgado ou condenado por alegada
infração às leis ex post facto;
VI) direito a plena igualdade entre acusação e defesa;
VII) direito contra medidas ilegais de busca e apreensão;
VIII) direito de não ser acusado nem condenado com base em provas
ilegalmente obtidas;
IX) direito a assistência judiciária, inclusive gratuita;
X) privilégio contra a auto-incriminação. Evidentemente esse rol não é
exaustivo, porque, na esteira da afirmação de BOBBIO, os direitos não
nascem todos de uma vez e de uma vez por todas. 20
O prazo razoável na entrega das decisões vem sendo inserido como
conteúdo do princípio vetor do dueprocessoflaw. Tal se justifica, porque a
19
MELLO FILHO, José Celso de. "A tutela judicial das liberdades". Revista dos Tribunais 526/292.
BOBBIO, Norberto. "A era dos direitos"; tradução CARLOS NELSON COUTINHO, Rio de Janeiro:
Campus, 1992, página 6.
20
8
demora na entrega da prestação jurisdicional ou no desfecho de qualquer
decisão, inclusive no âmbito da Administração, além de prolongar as
lesões, restrições, ou ameaças aos direitos, acaba, ao final, por retirar o
conteúdo do próprio direito ou, ainda, a perecer o fim útil da decisão que
se aguarda. Impera, na plenitude, o restaurado brocardo de que justiça
tardia é negação de justiça.
Afinal de contas, como lembra INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO:
Prazos demasiadamente longos para a prática dos atos processuais de
iniciativa dos órgãos de acusação e, mesmo, para a próprio julgamento,
são materialmente incompatíveis com o princípio da presunção de
inocência,
porque
implicam,
em
concreto,
redução
significativa
da
liberdade a que todos têm direito, sejam ou não acusados, estejam ou não
respondendo a processo perante juízes e tribunais.
21
A durataragionevoledel processo é textual e constante no direito
internacional e comunitário, vem codificado no artigo 6º da Convenção
Européia e no artigo 8º da Convenção Americana, e assente seja no artigo
10 da Declaração Universal de Direitos, seja no artigo 14 do Pacto
Internacional. É oportuno ressaltar que referido princípio, do prazo
razoável,
faz
contemporâneos
parte
dos
do
catálogo
Estados.
dos
Portanto,
princípios
agrega
a
constitucionais
constelação
de
princípios consagrados entre nós, por força da recepção contida no
disposto no artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição Federal que, em norma
aberta, estatui: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte. Tal se explica pelo fenômeno da cláusula de abertura
constitucional de recepção de novos direitos fundamentais, pois o Brasil,
pelo Decreto nº 678, de 06.11.92, ratificou e promulgou no ordenamento
jurídico interno a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969,
também cognominada do Pacto de São José da Costa Rica, que
21
"O acusado e seu defensor. A garantia da ampla defesa e os recursos a ela inerentes", Arquivos do
Ministério da Justiça, Ano 47, nº 183, janeiro/junho 1994, página 36.
9
expressamente reconhece à pessoa humana o direito de ser ouvida e
julgada dentro de prazo razoável. 22
A propósito é a colocação de MÁRTIRES COELHO: qualquer dilação
temporal, no particular, implica restrição de direito, incompatível com a
ontológica liberdade de que são dotadas as criaturas. Se o homem é,
ontologicamente, um ser livre - não um ser para a morte, nem para a
servidão -, se a sua vida é, por isso, um contínuo de liberdade e um
descontínuo de proibições, estas hão de ser entendidas, sempre, como
exceções àquela condição natural, jamais como regras ilimitadamente
estabelecidas ao arbítrio de qualquer legislador. 23
É certamente o caso de meios de racionalização do processo, sob o
manto da emergência da justiça. Não é por acaso as numerosas
disposições que vêm sendo adotadas, suscetíveis de ser agrupadas sob a
rubrica de combate à morosidade, ou à deflação endoprocessual.
24
Trata-
se de meios voltados a incidir sobre aquelas distorções e instrumentais
utilizados no processo que se qualifica, unanimemente, com a palavra
abuso, no sentido de eliminar esse fator de ineficiência, principalmente, no
juízo de primeiro grau, que repercute negativamente sobre a compressiva
economia processual, determinando um incentivo para a proposição de
apelo ou de recurso de cassação. 25
O
princípio
da
proporcionalidade
ou
razoabilidade
também
é
considerado como conteúdo do substantive processoflaw. De partida,
cumpre fixar a noção sobre princípio. A doutrina assinala a proximidade do
conceito de princípio e o de standart. ROSCOE POUND, conceitua o
standart como uma regra muito geral de conduta, suscetível de adaptar-se
22
O Pacto de São José da Costa Rica, de novembro de 1969, expressa "toda pessoa tem o direito de
ser ouvido, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um Juiz ou Tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente pela lei, para sustentação de
qualquer acusação formal formulada contra ela, ou para determinação de seus direitos e obrigações
de ordem civil trabalhista fiscal ou de qualquer outro caráter."
23
MÁRTIRES COELHO, Inocêncio. "O acusado e seu defensor. A garantia da ampla defesa e os
recursos a ela inerentes", Arquivos do Ministério da Justiça, Ano 47, nº 183, janeiro/junho 1994,
página 36.
24
CHIARLONI, La domandadigiustizia: deflazione e/o rispostedifferenziate? inRiv. Trim. Dir. Proc.
Civ., 1988, p. 752 ss, que discorre sobre o fenômeno, sempre mais difuso, de abuso processual, fator
de multiplicação de recursos e cassações e da deflação endoprocessual.
25
Nesse sentido, CAPPONI, Bruno. Luci edombrenelleriformeurgentidel processo civile, in Studi in
onore a Vittorio Denti, Padova: Cedam, 1994, p. 27 e ss.
10
ás particularidades de cada espécie determinada. 26 A seu turno, JUAN
FRANCISCO LINARES, define-o como uma fórmula legal pelo qual se
coloca como antecedente ou conseqüente na norma jurídica um objeto
cultural ergológico, e exemplifica com a boa-fé, justo, razoável; ou um
objeto cultural não ergológico cuja conotação conceitual deixa ao órgão
aplicador da norma um amplo arbítrio. 27
No que tange a denominação, o primeiro problema que se põe
consiste na não uniformidade de tratamento terminológico do princípio da
proporcionalidade. Para alguns, a preferência recai nas denominações:
princípio
da
racionalidade
ou
da
razoabilidade.
Racionalidade
é
a
qualidade daquilo que é racional. E racional é o dotado de razão, ou
conforme a razão, sendo que razoabilidade é a qualidade do razoável. A
própria definição gramatical equipara as expressões racionalidade e
razoabilidade. 28 A expressão proporcionalidade, do latim proportionalitate é
a qualidade ou propriedade do proporcional, do latim proportione que
significa
regularidade,
harmonia,
simetria,
conformidade,
identidade,
igualdade entre duas razões. Assim, tornar proporcional é observar a
proporcionalidade, harmonizar, acomodar, no sentido da justa medida.
PLÁ
RODRIGUES,
inclina
sua
preferência
para
a
expressão
razoabilidade, pois a palavra racional costuma ser utilizada com maior
freqüência para referir-se ao ser dotado de razão e, porque melhor se
ajusta ao sentido do princípio a que nos referimos. Assevera que: o ser
racional pode não atuar razoavelmente se deixar levar pela paixão ou pelo
interesse desmedido. 29
De qualquer sorte, é quase uníssona na doutrina a designação de
princípio da proporcionalidade no sentido de justo, de conforme a razão.
Indica aquilo que é razoável, ponderado, e racional.
26
Apud, PLÁ RODRIGUEZ, Américo. "Princípios de Direito do Trabalho", tradução de WAGNER D.
GIGLIO, São Paulo: LTr, Editora Da Universidade de São Paulo, 1978, nota 456, página 253.
27
LINARES, Juan Francisco. Razoanabilidad de lasLeyes. El Debido Processo como Garantia
InnominadaenlaConstitución Argentina, Buenos Aires, 1970.
28
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. "Princípios de Direito do Trabalho", tradução de WAGNER D. GIGLIO,
São Paulo: LTr, Editora Da Universidade de São Paulo, 1978, páginas 250-251.
29
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. "Princípios de Direito do Trabalho", tradução de WAGNER D. GIGLIO,
São Paulo: LTr, Editora Da Universidade de São Paulo, 1978, p. 251.
11
Insta ressaltar, de início, que o princípio da proporcionalidade tratase de um princípio geral de direito que vincula os poderes, órgãos e
agentes do Estado no exercício de suas competências, atribuições ou
funções. Outra observação, que deve ser feita, é o enfoque que vê o
princípio
da
proporcionalidade
como
fundamento
do
controle
da
constitucionalidade das leis ou atos normativos. Isto porque, o aludido
princípio, se afirma, hodiernamente, com especial vigor jurídico-normativo,
como
meio
de
assegurar
os
direitos
e
liberdades
dos
cidadãos,
contribuindo para afirmação inequívoca de um princípio mais amplo: o
princípio da justiça. Ainda, outra observação radica em que o princípio da
proporcionalidade possui largo espectro, o que, por vezes, subsume,
sobrepõe ou apresenta zonas de intersecção com outros princípios não
menos importantes e, por vezes, é tido como mero sub-princípio, sem
qualquer autonomia.
Por
derradeiro,
convém
registrar
que
o
princípio
da
proporcionalidade, apesar dos numerosos pontos de contato com outros
princípios, ou de intersecção entre as respectivas esferas de atuação,
possui uma funcionalidade, tem um conteúdo próprio e um campo de
aplicação importante, porque, como afirmado, em seu aspecto funcional
serve de fundamento para o controle da constitucionalidade das leis.
Vê-se, pois, que hodiernamente são agregados ao elenco ou
conteúdo do princípio do devido processo legal, também, o princípio do
prazo razoável e o princípio constitucional da proporcionalidade. Logo, a
cláusula do dueprocessoflaw, além de englobar a cláusula do contraditório
e a ampla defesa, é aberta à recepção de novos direitos.
O devido processo legal, no dizer de ADA PELLEGRINI, indica o
conjunto de garantias processuais a serem asseguradas à parte para a
tutela de situações que acabam legitimando o próprio processo.
30
Como se
vê o princípio do contraditório e da ampla defesa acha-se incluído no
princípio vetor maior que é o devido processo legal.
30
GRINOVER, Ada Pellegrini. "O processo em sua unidade - II", Rio de Janeiro: Forense, 1984,
página 58.
12
Se o processo é uma garantia, se o dueprocessoflaw garante o
processo, então é ele uma garantia da garantia. Como corolários ou
instrumentos do princípio dueprocesslaw junta-se uma constelação de
princípios e direitos que gravitam em torno desse, por assim dizer,
princípio-mater. Em nossa concepção, esses princípios ou subprincípios
podem assim ser agrupados, em rol não taxativo, mas meramente
exemplificativo, pois sendo o dueprocessoflaw uma open endedclauses, a
cada dia comporta novos direitos, a saber:
31
I) Princípio da isonomia (artigo 5º, caput, Constituição Federal);
II)
Princípio
da
proteção
judiciária,
denominado
de
princípio
da
inafastabilidade do controle jurisdicional, nele embutido o monopólio
judiciário, pois a lei não excluirá da apreciação do Judiciário lesão ou
ameaça de direito e, nem permitirá tribunais de exceção, garantia de poder
invocar a atividade jurisdicional (direito de ação); direito de acesso
facilitado ao Judiciário (direito a assistência jurídica gratuita e direito a
gratuidade processual);
III) Princípio do contraditório, da ampla defesa;
IV) Princípio do juiz e do promotor natural, denominado dejuiz legal pelos
alemães;
V) Princípio da proibição de prova ilícita;
VI) Princípio da publicidade dos atos e decisões;
VII) Princípio da fundamentação ou motivação dos atos e decisões;
VIII) Princípio do prazo razoável na entrega das decisões;.
IX) Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade das leis restritivas de
direito.
31
Ver, NERY JUNIOR, Nelson. "Princípios do processo civil na Constituição Federal", São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997. Agregamos ao rol os princípios: do prazo razoável e o princípio da
proporcionalidade.
13
Conclui-se que o princípio do dueprocessoflaw, cláusula aberta,
apresenta polivalência de conteúdo.
33
32
O conteúdo que informa o princípio
do contraditório e da ampla defesa, segundo os destacados autores, como
JOÃO BARBALHO EPONTES DE MIRANDA vem assinalado por seu
conteúdo mínimo, que demarca o teor irredutível do direito a defesa: I) a
publicidade e; II) a dilação probatória. PONTES DE MIRANDA afirma: com
a plena defesa são incompatíveis e, portanto, inteiramente inadmissíveis
os processos secretos, inquisitoriais, as devassas, a queixa ou depoimento
de inimigo capital, o julgamento de crimes inafiançáveis na ausência do
acusado, ou tendo-se dado à produção de testemunhas da acusação sem
ao acusado se permitir reinquiri-las, a incomunicabilidade depois da
denúncia, o juramento do réu, o interrogatório dele sob coação de qualquer
natureza, por perguntas sugestivas ou capciosas, e em geral, todo
procedimento de que qualquer maneira embarace a defesa ..., esse
inaferível direito dos acusados. 34
Com razão, TORRES PEREIRA JUNIOR afirma que o direito à
defesa, possuindo um conteúdo mínimo irredutível, prescinde de definição
normativa
infra
constitucional,
porque
é
um
atributo
imediato
da
personalidade e o processo é uma garantia constitucional especial do
direito à defesa, retratado nas suas duas dimensões: publicidade e dilação
probatória.
35
32
MIRANDA, Daniel Calhman, nos estudos da obra de ELY, John Hart, DemocracyandDistrust, para
quem o problema das cláusulas abertas radica em que, a densificação valorativa de normas abertas,
em Ely, significa a introdução de conteúdos estranhos do texto Constitucional. A legitimação dessa
revisão por via interpretativa da Constituição requer critérios que sirvam para identificar
adequadamente os conteúdos passíveis de introdução. O principal problema é justificar a prioridade
das opções valorativas dos juízes, em face das opções valorativas do legislador, obra citada, páginas
171-172.
33
Para um estudo do dueprocessoflaw na sua polivalência de conteúdo, ver, especialmente, Vigoriti,
Garanziecostitucionalidel processo civile... verComoglio e achar editora e local)
34
PONTES DE MIRANDA. "Comentários a Constituição de 1967", São Paulo: Revista dos Tribunais,
1968, páginas 220-221.
35
TORRES PEREIRA JUNIOR, Jessé. "O direto à defesa na Constituição de 1988 - o processo
administrativo e os acusados em geral", Rio de Janeiro: Renovar, 1991, páginas 23-30.
14
6. EFICÁCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
NAS RELAÇÕES INTERPRIVADAS
Sendo, como são, princípios constitucionais e direitos fundamentais,
não há como negar a evolução e a expansão do princípio do devido
processo legal, em sentido formal e material, e princípio do contraditório e
da ampla defesa. O alcance do direito à defesa vem evoluindo e pode se
afirmar: onde houver imputação e ou instância decisional acerca de
direitos, em sentido lato e laico, pública ou privada, incidirá o direito de
informação e o direito de reação e, por conseguinte, o direito ao
contraditório e à ampla defesa e aos meios e recursos a ela inerentes.
O princípio do dueprocessoflaw e a garantia do processo caminham
para o alargamento do instituto, para além do campo do direito público e,
assim, alcançar o direito privado. Além da jurisdição estatal judicial, o
princípio do devido processo legal e as respectivas constelações de
subprincípios norteiam hoje, também, o agir da jurisdição administrativa
em
geral;
da
jurisdição
parlamentar;
da
jurisdição
dos
chamados
equivalentes jurisdicionais (a conciliação, a mediação, a arbitragem) e; na
esfera dos processos ou procedimentos concernentes às relações oriundas
da autonomia privada, no campo do direito privado, máxime nas relações
estatutárias.
O histórico-evolutivo do direito a defesa demonstra que, inicialmente
assegurado no processo judicial, passou para o processo administrativo no
sistema contencioso; depois para o processo administrativo disciplinar,
encontrando, na atualidade, sede no processo administrativo inominado,
ou seja, presente em todas as categorias de processos administrativos,
inclusive naqueles que tratam de atos da Administração Pública negociais
e de licitações.
Registra-se, também, na doutrina 36 e na jurisprudência, a ampliação
do
direito
a
defesa
na
seara
privada,
nas
relações
estatutárias
36
TORRES PEREIRA JUNIOR, Jessé. "O direto à defesa na Constituição de 1988 - o processo
administrativo e os acusados em geral", Rio de Janeiro: Renovar, 1991. O desenvolvimento e a
aplicação do direito à defesa vem, magistralmente, exposto pelo referido autor, que traz, igualmente,
casos concretos julgados, de aplicabilidade do referido direito na esfera privada nas relações
estatutárias.
15
associativas,
37
pois é hoje um direito conferido não só os litigantes, mas
aos acusados em geral.
A Suprema Corte reconheceu, na relação interprivada, a nulidade de
punição, porque aplicada sem que fosse assegurada a oportunidade de
defesa, cuja ementa vem assim vazada: DEFESA - DEVIDO PROCESSO
LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS EXAME LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional
assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação
comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta
Política
da
República,
suficiente
a
ensejar
o
conhecimento
de
extraordinário, há que ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao
Supremo Tribunal Federal exercer o crivo sobre a matéria, distinguindo os
recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a
transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até
mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento
diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado
Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a
garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de
normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO
- CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de
37
Trata-se de caso ocorrido em primeiro grau, decisão irrecorrida, em que o clube impôs a penalidade
de suspensão ao associado, sem a observância do direito à defesa. Entendeu o julgador que é de
natureza estatutária e não contratual a relação entre pessoa jurídica e o associado, e que a
imperiosidade do contraditório rejeita a imposição de sanções de índole preventiva, proferidas sem o
cotejo dialético das provas. Posto isso, deferiu o pedido de liminar requerido para que o associado
tenha assegurado o ingresso e a participação, sujeita às normas regulamentares, em todas as
atividades do Clube, até que se decida a ação principal anunciada ou, não sendo esta ajuizada no
prazo legal, até que o Conselho Deliberativo do clube decida, após o devido contraditório, sob a pena
de suspensão aplicada pela Diretoria. Outra decisão é apresentada de aplicação do direito à defesa
em sede de relações privadas, de regência estatutária, na qual impetrou-se habeas data para obter
informações acerca das razões que teriam presidido a eliminação de sócio, cuja ementa, após
peroração do instituto do Habeas Data, vem, assim, vazada: Pela jovialidade entre nós, sem maior
tratamento no campo da doutrina ou a purificação pretoriana, no que concerne ao seu alcance, esse
peregrino remédio constitucional, na sua efetiva aplicação, há de guardar identidade à legislação
alienígena tomada como modelo, fonte de inspiração ao cauto e arrojado constituinte brasileiro, de
modo que não frustre o cidadão acreditado nessa força instrumental à aurora de uma sociedade
aberta à informação, sem que ninguém tenha sua vida em escaninhos ou seu passado prisioneiro em
labirintos. Não há mais bastilha à informação. Os tempos são outros, e cabe ao Judiciário a missão
primordial de assegurar essa conquista, fiel ao desígnio constitucional. Uma entidade recreativa
formada de quadro associativo, a todas as luzes se enquadra, perfeitamente, no conceito de caráter
público, tal como visto e previsto pelo preceptivo fundamental (8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça
do Estado do Rio de Janeiro, Relator Desembargador ELLIS FIGUEIRA, Ementário nº 43, Diário
Oficial do Estado, de 13.12.90, apud TORRES PEREIRA JUNIOR, Jessé. "O direito à defesa na
Constituição de 1988", Rio de Janeiro: Renovar, 1991, página 42.
16
exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos,
impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício
amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que
toca à exclusão, não é de molde a atrair a adoção de processo sumário.
Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. - Recurso
Extraordinário - 158.215-4 - Rio Grande do Sul, Relator Ministro MARCO
AURÉLIO, Diário da Justiça 07.06.96, página 19.830.
Trata-se de julgamento de recurso extraordinário, em que foi
considerado vulnerado o princípio do devido processo legal, posto as
normas processuais do contraditório e da ampla defesa achem-se em
estatutos de associações civis e, portanto, decorrentes de relações
estatutárias de direito privado. A Suprema Corte considerou que o princípio
do devido processo legal - dueprocessoflaw -, nele incluído o princípio do
contraditório e da ampla defesa, aplica-se, também, aos processos
administrativos decorrentes de relações de direito privado, de índole
estatutárias, tais como as relações entre os sócios e as associações civis.
O referido julgado traz em seu bojo importante avanço, na medida
em que retrata uma interpretação ampla do princípio do contraditório e da
defesa, de observância obrigatória, não só, nas relações do processo
judicial civil, penal, trabalhista, militar, eleitoral e processo administrativopúblico,
mas,
também,
reconhece
a
aplicação
desse
princípio
nos
processos inerentes as entidades ou associações de direito privado,
concernente
a
imposição
de
penalidades
por
infração
às
normas
estatutárias de direito privado.
A Suprema Corte considerou que a punição, ainda que aplicada no
âmbito das relações de direito privado, deve ser imposta em regular
processo, com a obrigação de notificar o infrator e, ainda, de conceder-lhe
a faculdade de interposição de defesa em um prazo razoável.
Sob esse aspecto, a evolução para uma proteção ampla do direito a
defesa conta, de maneira decisiva, com o papel da jurisprudência, pelo
reconhecimento da eficácia imediata, nas relações privadas, das normas
constitucionais,
segundo
uma
moderna
doutrina
alemã
da
DRITTWIRKUNG, cujo termo indica a agora tradicional corrente de
17
pensamento
que
admite
a
eficácia
dos
direitos
fundamentais
nos
confrontos de terceiros, quer dizer de sujeitos estranhos a relação Estadocidadão, que historicamente constitui o incontestável objeto e a razão
principal da normativa constitucional.
38
A tarefa das normas constitucionais, reconhecidamente, não se limita
a frear o poder estatal. Outra missão, não menos importante, imputa-se às
normas constitucionais: a de controle do exercício da autonomia privada. É
o apelo aos direitos constitucionais nas relações interprivadas,
39
e,
portanto, uma maior relação e interação com o direito privado. KONRAD
HESSE chama a atenção para as novas relações entre o Direito
Constitucional e o Direito Privado, que até agora tem recebido tratamento
escasso, mais propriamente, a questão da norma constitucional quanto
laeficacia frente terceros (DRITTWIRKUNG) de losderechosfundamentales.
40
Isto porque, a finalidade protetora dos direitos básicos deve ter
alcance universal, com o mesmo nível de proteção se comparável nas
relações com Poder Público, principalmente nas áreas em que prevalecem,
na
prática,
as
empregatício,
na
relações
posição
de
do
poder
assimétricas,
consumidor
final
e,
como
no
demais
vínculo
relações
particulares que submetem o indivíduo a um vínculo de subordinação ou às
instâncias
decisionais
privadas.
Assim,
os
direitos
fundamentais
constitucionais passam a ser vinculantes com relação a terceiros, com
transcendência imediata e direta para o Direito Privado e, por corolário,
merecedores de proteção seja frente às intervenções do Poder Público ou
do particular.
A moderna e atual Constituição brasileira vem orientada no sentido
da preservação das liberdades públicas civis e políticas e dos direitos
individuais e coletivos não só contra as ações arbitrárias do Estado mas,
38
PERONE, Gian Carlo; SCHIPANI, Sandro. "Princípios para um código-tipo de direito do trabalho
para a América Latina", São Paulo: LTr, página 179.
39
Sobre a incidência das normas de direitos fundamentais nas hipóteses de manifestações de
autonomia privada em conflito com os valores constitucionais, ver P. RESCIGNO, I
diritticivilidellaCostituzione e ildirittoprivato, in Trattatodidirittoprivato coordenado por P. RESCIGNO,
Torino, 1982, I, 48.
40
HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y derecho privado; tradução Ignácio Gutiérrez Gutiérrez,
Madrid: Editorial, 1995.
18
também, pela imposição de respeito, aos seus preceitos fundamentais,
pelos particulares, inclusive, no que concerne ao direito do contraditório e
a ampla defesa.
7. CONCLUSÃO
I) O artigo 5º, inciso LV, nossa Carta Federal, traz o princípio do
contraditório e da ampla defesa, uma das dimensões do princípio do
devido processo legal - dueprocessoflaw;
II) O princípio do contraditório e da ampla defesa é de observância
obrigatória, não só, nas relações do processo judicial civil, penal,
trabalhista,
militar,
eleitoral
e
processo
administrativo-público,
mas,
também, nas relações de direito privado;
III) O princípio do contraditório e da ampla defesa aplica-se, também, com
relação
a
terceiros,
administrativos
no
campo
decorrentes
de
particular,
relações
e
assim,
nos
interprivadas
processos
de
índole
estatutárias, inerentes às entidades ou associações de direito privado,
máxime na seara da imposição de penalidades por infração às normas
estatutárias de direito privado.
IV) A eficácia dos direitos constitucionais fundamentais, nas relações
interprivadas, nada mais significa do que a corrente de pensamento que
admite a eficácia dos direitos fundamentais nos confrontos com terceiros DRITTWIRKUNG;
V) Destarte, é mister que a punição, ainda que aplicada no âmbito das
relações de direito privado, seja precedida de um devido processo legal
justo e adequado, com a obrigação de notificar o infrator e, ainda, de
conceder-lhe a faculdade de interposição de defesa em um prazo razoável.
VI) Assim, viola o artigo 5º, LV, da Carta Federal, se não houver processo
regular e, ou se os estatutos sociais, das associações de direito privado,
não asseguram ao interessado o exercício do contraditório e da ampla
defesa. Nada justifica a imposição de penalidade sem a garantia ao
exercício do direito constitucional encravado no artigo 5º, LV, da Lei Maior.
19
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