Hermenêutica Jurídica
Ana Rosa de Brito Medeiros
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Analogia
•
É o princípio que inspira esta primeira forma de integração da
norma jurídica.
• Não consiste propriamente em fonte de Direito, embora
considerada como tal, com caráter secundário, em face da art 4° da
Lei de Introdução as normas do direito brasileiro, pois não cria o
Direito novo, mas limita-se a descobrir o existente.
• Invocando-a, o juiz desenvolve normas latentes no sistema, em
elaboração vinculada à lei, pois o Direito, não é apenas o conteúdo
imediato das disposições expressas, porém o virtual de normas não
expressas, desde que, ínsitas ao sistema.
• É, pois, o "processo lógico pelo qual o aplicador do Direito estende
preceito legal a casos não previstos em seu dispositivo" (Prof. Caio
Mario, ob. cit., pp. 56/7).
Analogia
• Para recorrer-se à analogia, é mister concorram os
seguintes pressupostos (doutrinários) :
• a) a falta de precisa disposição legal para o caso a decidir .
• b) a igualdade jurídica na essência entre o caso a regular e
o regulado (semelhança jurídica dos fatos);
• c) não caber interpretação extensiva, com que não se
confunde; exceto se no processo penal vier a prejudicar o
acusado, não sendo aplicável .
• Para aferir-se a semelhança dos fatos, basta
que se levem em conta os elementos
juridicamente relevantes, as notas decisivas,
não os acidentais e acessórios.
Pesquisar
• A lei de greve do servidor público nunca foi
feita pelo Poder Legislativo. Assim o que
fazer?
• Direito de greve do servidor Público.
• EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO DE GREVE
DO SERVIDOR PÚBLICO . ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. OMISSÃO
DO CONGRESSO NACIONAL. 1. Servidor público. Exercício do
direito público subjetivo de greve. Necessidade de integralização
da norma prevista no artigo 37, VII, da Constituição Federal,
mediante edição de lei complementar, para definir os termos e os
limites do exercício do direito de greve no serviço público.
Precedentes. 2. Observância às disposições da Lei 7.783/89, ante a
ausência de lei complementar, para regular o exercício do direito de
greve dos serviços públicos. Aplicação dos métodos de integração
da norma, em face da lacuna legislativa. Impossibilidade. A
hipótese não é de existência de lei omissa, mas de ausência de
norma reguladora específica. Mandado de injunção conhecido em
parte e, nessa parte, deferido, para declarar a omissão legislativa.
(MI 485, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno,
julgado em 25/04/2002, DJ 23-08-2002 PP-00071 EMENT VOL 02079-01 PP-00001)
Costumes
• Atos reiterados
• Ferraz Jr. (2003), “uma forma típica de fonte do direito nos
quadros da chamada dominação tradicional no sentido de
Weber. Baseia-se, nesses termos na crença e na tradição,
sob a qual está o argumento de algo deve ser feito, e deve
sê-lo porque sempre o foi.” (FERRAZ JR. 2003, p. 241).
• “uma norma que deriva da longa prática uniforme ou da
geral e constante repetição de dado comportamento sob a
convicção de que sua obrigatoriedade corresponde a uma
necessidade jurídica” (DINIZ, 1997, p. 96).
• Direito interno x Direito Internacional
•
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL . PROCESSO PENAL.
ESTUPRO. NEGATIVA DE AUTORIA. ERRO DE TIPO. VIDA DESREGRADA DA
OFENDIDA. CONCUBINATO. 1. Em se tratando de delito contra os costumes, a
palavra da ofendida ganha especial relevo. Aliada aos exames periciais, ilide o
argumento da negativa de autoria. 2. O erro quanto à idade da ofendida é o que a
doutrina chama de erro de tipo, ou seja o erro quanto a um dos elementos
integrantes do erro do tipo. A jurisprudência do tribunal reconhece a atipicidade
do fato somente quando se demonstra que a ofendida aparenta ter idade superior
a 14 (quatorze) anos. Precedentes. No caso, era do conhecimento do réu que a
ofendida tinha 12 (doze) anos de idade. 3. Tratando-se de menor de 14 (quatorze)
anos, a violência, como elemento do tipo, é presumida. Eventual experiência
anterior da ofendida não tem força para descaracterizar essa presunção legal.
Precedentes. Ademais, a demonstração de comportamento desregrado de uma
menina de 12 (doze) anos implica em revolver o contexto probatório. Inviável em
Habeas. 4. O casamento da ofendida com terceiro, no curso da ação penal, é
causa de extinção da punibilidade (CP, art. 107,VIII ). Por analogia, poder-se-ia
admitir, também, o concubinato da ofendida com terceiro. Entretanto, tal
alegação deve ser feita antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. O
recorrente só fez após o trânsito em julgado. Negado provimento ao recurso.
(RHC 79788, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em
02/05/2000, DJ 17-08-2001 PP-00052 EMENT VOL -02039-01 PP-00142)
Princípios Gerais de Direito
• Constituem ainda fonte subsidiada do Direito,
conforme Clóvis Bevilaqua (Teoria Geral, p. 36),
formando "as regras mais gerais que constituem o
fundamento da ciência e da arte do direito; não
somente os princípios que dominam o direito nacional,
como ainda o conjunto dos preceitos essenciais, que
servem de expressão ao fenômeno jurídico."
• Serviram, no Direito brasileiro, entre outras coisas à
ampliação da responsabilidade civil e da garantia dos
direitos pelo mandado de segurança, etc.
Princípios Gerais de Direito
• Exemplo:
• P. do devido processo legal
• P. da legalidade
• P. da inocência
Equidade
• O termo equidade deriva do termo grego επιεικέια, e tem origem
no pensamento de Aristóteles.
• Nos dias atuais, a equidade é por vezes reconhecida como fonte de
direito, em alguns ordenamentos jurídicos, e como instrumentos de
integração em outros.
• O art. 5º, LICC, diz que, “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins
sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Então, o
legislador tacitamente, ao estabelecer tal norma, conduz o
magistrado à busca de decisões equitativas com o escopo de se
atingir o bem comum e aos fins sociais pretendidos pela ordem
jurídica, viabilizando o uso da equidade como parâmetros de uma
decisão razoável.
In Claris cessat interpretativo
• Cumpre, primeiramente, salientar que por esse princípio, quando
a norma for redigida de forma clara e objetiva não será necessário
interpretá-la.
• O princípio da in claris cessat interpretatio não tem mais aplicação
na atualidade, pois mesmo quando o sentido da norma é claro não
há, desde logo, a segurança de que a mesma corresponda à
vontade legislativa, pois é bem possível que as palavras sejam
defeituosas ou imperfeitas que não produzam em extensão o
conteúdo do princípio.
•
A norma pode ter valor mais amplo e profundo que não advém
de suas palavras, sendo assim imprescindível a interpretação de
todas as normas por conterem conceitos com contornos
imprecisos.
Lei de Introdução às normas do
Direito Brasileiro
• Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá
o caso de acordo com a analogia, os costumes
e os princípios gerais de direito.
• Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos
fins sociais a que ela se dirige e às exigências
do bem comum.
Interpretação extensiva
• A interpretação extensiva tem lugar exatamente,
quando o sentido literal da lei não coincide com sua
vontade, que se deduz da interpretação lógica.
• Pressupõe que o seu caso, não previsto diretamente
na lei, se enquadra em seu sentido, apesar de fugir à
sua letra.
Não aplicação da Interpretação
extensiva
•
a) Normas punitivas, em respeito ao princípio da legalidade, servido do direito
natural para o patamar dos princípios constitucionais, exigindo expressa disposição
de lei para a configuração delitiva e a respectiva sanção (v.g. CF, art. 50, XXXIX e CP,
art. 1º);
•
b) Normas de caráter fiscal, notadamente no que diz respeito à suspensão ou à
exclusão do crédito tributário; à outorga de isenção; e à dispensa do cumprimento
de obrigações tributárias acessórias (CTN, art. 111). Justifica Pontes de Miranda: “o
método de fontes e de interpretação das leis tributárias não é precisamente o
mesmo método de fontes e interpretação das leis comuns; e a fonte é uma só: a
lei. Não há tributo sem lei que o haja estabelecido, respeitados os princípios
constitucionais.”.
•
c) Normas de caráter excepcional, quais aquelas geradas em momento de crise
política ou institucional, bem assim as que excetuam determinados indivíduos ou
entidades da órbita da sua abrangência. Exemplo: o decreto de utilidade pública
de certo bem, para fins de desapropriação.
Interpretação extensiva
• A interpretação extensiva é sugerida nos casos de:
• a) Normas que assegurem direitos, garantias e prerrogativas;
• b) Normas que estabeleçam prazos;
• c) Normas que favoreçam o poder público, entendido este como
autêntico representante dos interesses sociais;
• d) Normas que têm por objetivo eliminar formalidades,
simplificando procedimentos rotineiros; e
• e) Normas que objetivam corrigir defeitos de normas anteriores.
São chamadas de corretoras.
Interpretação estrita
• a) Para as normas punitivas. “Só o legislador, não o Juiz, pode
ampliar o catálogo de crimes inseridos no Código e em leis
posteriores”, conforme ensina Carlos Maximiliano.
• b) Nas normas de caráter fiscal, encaradas sob ângulo da
instrumentalização do Estado para arrecadar meios de manutenção
das suas outras atividades específicas. Para Carlos Maximiliano, as
normas de natureza fiscal “se aproximam das penais, quanto à
exegese; porque encerram prescrições de ordem pública,
imperativas ou proibitivas, e afetam o livre exercício dos direitos
patrimoniais”.
• c) Nas normas de Direito Excepcional, ou seja, de subsunção
específica, ao contrário da generalidade da norma, que é a regra
Escolas de Interpretação
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Escola da Exegese
Escolas dos Pandectistas
Escola Analítica de Jurisprudência
Escola Histórica do Direito
Escola Histórico-Dogmática
Escola Teleológica
Escola Histórico-Evolutiva
Escolas de Interpretação
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Escola da Exegese
Era constituída pelos comentadores dos códigos de Napoleão, principalmente o
Código Civil de 1804. Fundava-se na concepção da perfeição do sistema normativo,
na idéia de que a legislação era completa e de que, na generalidade da lei,
encontrava-se solução para todas as situações jurídicas.
•
A Escola da Exegese via na lei escrita a única fonte do Direito, expressão mesmo do
Direito Natural. Adotava como método de interpretação, o literal, orientado para
encontrar na pesquisa do texto a vontade ou intenção do legislador. Somente
quando a linguagem fosse obscura ou incompleta, o intérprete lançaria mão do
método lógico.
•
A função do jurista consistia em extrair plenamente o sentido dos textos legais
para apreender o significado deles. Negava valor aos costumes e repudiava a
atividade criativa, mínima que fosse, da jurisprudência.
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Escolas dos Pandectistas
Foi também manifestação do positivismo jurídico do século XLX. Considerava o Direito como
um corpo de normas positivas. Conferia primado à norma legal e às respectivas técnicas de
interpretação. Negava qualquer fundamento absoluto ou abstrato à idéia do Direito.
•
A falta, na Alemanha, de códigos como os de Napoleão, os pandectistas construíram um
sistema dogmático de normas, usando como modelo as instituições do Direito Romano, cuja
reconstituição histórica promoveram.
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Dedicaram-se ao estudo do Corpus Júris Civilis, de Justiniano, especialmente à segunda parte
desse trabalho, as Pandectas, onde apareciam as normas de Direito Civil e as respostas dos
jurisconsultos as questões que lhes haviam sido formuladas. O nome da Escola advém desse
interesse pelas Pandectas.
•
Dentre os principais representantes da Escola dos Pandectistas podem ser citados: Bernhard
Windscheid (1871-1892), Christian Friedrich Von Glück (1755-1831), Alõis "Von Brinz (18201887), Heinrich Dernburg (1829-1907) e Ernst Immanuel Von Bekker (1827-1916).
• Escola Analítica de Jurisprudência
• Escola fundada por John Austin entendia o que o Direito tinha por objeto
apenas as leis positivas e os costumes recepcionados pelos tribunais,
sendo que não interessavam os valores ou conteúdo ético das normas
legais.
• Para John Austin “A ciência da jurisprudência ocupa-se com leis positivas
ou, simplesmente, com leis em sentido estrito, sem considerar a sua
bondade ou maldade”.
• A Escola Analítica de Jurisprudência colocou seu fundamento na análise
conceitual. Entendia que o conceito nada mais era que a representação
intelectual da realidade. Assim, a realidade poderia ser integralmente
conhecida através da análise dos conceitos que a representam.
Escolas Modernas de Interpretação
•
Escola Histórica do Direito
•
Escola que fundada na Alemanha, por Friedrich von Savigny, no início do século
XIX, em oposição as correntes Jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII.
•
O seu surgimento ocorreu no apogeu do neo-humanismo, quando o direito era
tido como pura criação racional, fundando em exercícios de lógica e dialética, para
uma perspectiva histórica, rente à vida real.
•
Para os seguidores da Escola Histórica do Direito não existia o Direito Natural, com
seus pressupostos racionais e universalmente válidos. Ademais, defendiam a
interpretação do Direito, a partir de sua historicidade, vez que sua origem e
fundamento repousavam na consciência nacional e nos costumes jurídicos
oriundos da tradição.
•
•
A Escola Histórica tinha cinco postulados básicos:
1º) O Direito é um produto histórico, e não o resultado das circunstâncias, do
acaso, ou da vontade arbitrária dos homens;
•
2º) O Direito surge da consciência nacional, do espírito do povo, das convicções da
comunidade pela tradição;
•
3º) O Direito forma-se e desenvolve-se espontaneamente, como a linguagem; não
pode ser imposto em nome de princípios racionais e abstratos;
•
4º) O Direito encontra sua expressão inconsciente no costume, que é sua fonte
principal;
•
5º) É o povo que cria o seu Direito, entendido como povo não somente a geração
presente, mas as gerações que se sucedem. O legislador deve ser o intérprete das
regras consuetudinárias, completando-as e garantindo-as através das leis.
• Escola Histórico-Dogmática
• Primeiro desdobramento da Escola Histórica do Direito, defendia que o
intérprete não se devia ater à letra da lei para dela extrair soluções para
os casos, usando o processo meramente lógico.
• A interpretação devia utilizar o elemento sistemático, de modo que se
pudesse reconstruir o sistema orgânico do Direito, do qual a lei mostrava
apenas uma face.
• Para a Escola Histórico-Dogmática, a perfeição e plenitude da lei escrita só
poderia ser encontrada no sistema do Direito Positivo.
•
Escola Histórico-Evolutiva
•
Segundo a Escola Histórico-Evolutiva, além da utilização do elemento sistemático,
a posteriori, devia o intérprete pesquisar o sentido da lei. Além do que, os
seguidores da referida escola entendiam que a lei deveria ser considerada como
portadora de vida própria, de maneira que correspondesse não apenas às
necessidades que lhe deram origem, mas também às necessidades
supervenientes.
•
O intérprete deveria observar não apenas o que o legislador quis, porém, também
o que queria se vivesse à época da aplicação da lei, adaptando a lei antiga aos
tempos novos, no sentido de lhe dar vida.
•
Um dos adeptos da Escola Histórico-Evolutiva, Joseph Kohler, lecionava que o
pensamento da lei é todo e qualquer pensamento que possa estar nas suas
palavras, sendo possível retirar delas dois ou dez pensamentos.
• Escola Teleológica
• Escola fundada pelo jurisconsulto alemão Rudolph Von Ihering, que
defendia a idéia que o Direito, como organismo vivo, é produto da luta.
• Segundo Ihering, da mesma forma que todas as ações humanas têm uma
finalidade, também no Direito tudo existe para um fim, sendo o mais
geral a garantia de condições de existência da sociedade. O fim seria o
criador do Direito. Ou ainda, que a luta e o fim são elementos decisivos na
formação e transformação do Direito.
• O interesse é o motor do Direito. A finalidade do Direito é a proteção de
interesses. Sendo opostos os interesses, cabe ao Direito conciliá-los, com
a predominância dos interesses sociais e altruístas.
• Ihering dizia “não é a vida que existe para os conceitos, mas os conceitos é
que existem para a vida”. E também que as regras jurídicas e as soluções
que consagram são determinadas pelo fim prático e pelo fim social das
instituições.
FORMAS DE INTERPRETAÇÃO
• A norma jurídica, exige uma fase de adequação ao momento
histórico e social da sua aplicação.
• Enquanto texto frio e latente, espelha tão-só o instante da sua
confecção ou do seu incorporamento ao conjunto normativo.
• Cabe ao intérprete vivificá-la e dar-lhe a destinação adequada
às exigências sócio-culturais dos seus súditos, assim
entendidos pela submissão gerada pela coercibilidade das
normas.
FORMAS DE INTERPRETAÇÃO
• Diz Caio Mário da Silva Pereira que “só o
esforço hermenêutico pode dar vida ao nosso
Código Comercial, publicado em 1850, diante
da complexidade da vida mercantil de nossos
dias; só pela atualização do trabalho do
intérprete é possível conceber-se o vigor do
Código de Napoleão, que vem de 1804, ou a
sobrevivência dos cânones da Constituição
americana, que é de 1787”.
Processos de Interpretação
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Quanto à origem, a interpretação pode ser:
a) Autêntica, quando operada por intermédio de um novo diploma, editado
posteriormente ao texto obscuro, ao qual visa dar a clareza originariamente
omitida, vezes por despreparo intelectual do confeccionador da norma. É
impossível a explicação ser dada por um diploma hierarquicamente inferior à
norma explicada.
b) Judicial, quando proferida por órgão judicante, independentemente de nível,
assim sendo entendida tanto a manifestação de um Juízo monocrático como o
decisum de um Tribunal. A adequação do caso sub judice à norma eleita como a
ele aplicável (ou a operação inversa), finda por exigir do julgador a demonstração
do entendimento que este hauriu da norma aplicada.
c) Doutrinária ou doutrinal, desde que feita pelos doutores do direito, ou seja, os
jurisconsultos, em seus escritos e opinamentos, detalhando o texto da norma em
conjugação com os conceitos que inspiraram a edição desta.
Processos de Interpretação
• Quanto aos elementos, a interpretação é considerada:
• a) Gramatical, em razão do intérprete recorrer a elementos puramente
filológicos do texto analisado, deste extraindo o sentido após acurada
apreciação do emprego das palavras, da significação dos vocábulos.
Exemplifica Amoldo Wald que “quando se declara na lei que todos os
homens têm capacidade jurídica e o intérprete quer saber se o texto
estabelecido visa não apenas ao homem, mas também à mulher, vamos
estudar qual o sentido da palavra homem utilizado pelo legislador...
Veremos, assim, que a intenção do legislador, ao empregar a palavra todo
homem era de usar o masculino, abrangendo tanto o masculino como o
feminino, quer dizer, dando a capacidade jurídica não só ao homem como
também à mulher” .
• A interpretação gramatical também é denominada literal,
farisáica e especiosa e foi introduzida na ciência jurídica pelos
adeptos da Escola de Exegese, movimento cultural
contemporâneo do Código Napoleônico de 1804, e cujo
fundamento-mor era a desnecessidade de analisar o diploma
sob outros prismas, já que a lei era tudo, competindo ao
intérprete apenas extrair o sentido pleno dos textos, para
apreender-lhes o significado, ordenar as conclusões parciais,
e, afinal, atingir as grandes sistematizações.
• Críticas são disparadas contra a interpretação gramatical,
pelos mais representativos cultores do Direito.
• Tanto que, em reação às Escolas de estrito legalismo (a de
Exegese e a Pandectista, esta última elevando a norma legal
ao patamar de dogma), surgiram a Escola HistóricaDogmática (o elemento sistemático deveria ser utilizado,
reconstruindo o sistema orgânico do Direito, do qual
mostrava apenas uma face); a Escola Atualizadora do Direito
(a lei com vida própria e o Direito acompanhando as
evoluções sociais); e a Escola Teleológica (o caráter finalista
do Direito).
• b) Lógica, consistindo na ênfase oferecida à analise do texto da norma,
em lugar das palavras que compõem o mesmo.
• Busca descobrir o sentido e o alcance da lei independentemente do auxílio
de elementos exteriores, aplicando ao dispositivo regras tradicionais e
precisas, tomadas de empréstimo à lógica geral.
• Pode ser fracionada em três subespécies: analítica, sistemática e jurídica.
• A interpretação analítica é lógica por excelência, contradizendo a
interpretação gramatical, afirmando o espírito do texto sobre as palavras
do texto. Para os seus defensores, cabe ao intérprete analisar a obra em si,
e não a intenção de quem a fez.
• Na interpretação sistemática, todas as normas devem ser
analisadas tendo em conta as suas inter-relações com outras
normas do ordenamento.
• Já a interpretação jurídica, para efeito didático, é desdobrada
em três campos de perquirição: a ratio legis (qual a razão da
existência da norma); a vis legis (qual o grau de vigor da
norma. Se é de jus cogens ou não, etc.); e o ocasio legis (a
conjuntura sócio-histórico-cultural que serviu de contorno à
criação da norma).
• Doutrinária. Também
jurisconsultores.
chamada
doutrinal,
flui
da
opinião
dos
• Jurisprudencial. Descende da interpretação judicial. É por demais
dinâmica, já que é oferecida a casos concretos postos ao julgamento do
poder competente, muito embora passível de cristalização, v.g. as súmulas
dos Tribunais brasileiros e os precedentes da common law.
• Inventiva. Bem ao gosto dos adeptos do jus faciendi, ao preconizar que ao
intérprete é facultado compor as lacunas da norma jurídica, adequando-a
ao caso em estudo, demonstra ser muito mais uma técnica de integração
da norma de que um meio de interpretação desta.
• Estruturante. Busca vivificar a norma de conformidade com o
conte onde a mesma está inserida. Assemelha-se à
interpretação sistemática.
• Sociológica. Mira adaptar a norma às reais necessidades
sociais e econômicas, contemporâneas à aplicação da lei.
• Do refazimento da norma. Bem assemelhada à inventiva. A
interpretação tem o condão de praticamente refazer, recriar a
norma, de acordo com o instante sócio-político-econômico da
aplicação.
• Restritiva. Método ou processo de interpretação visto na
hermenêutica pelo ângulo do resultado. Segundo Carlos
Maximiliano, o exegeta extrai do texto menos do que a letra
da lei - à primeira vista - traduz. Ou seja, “o legislador disse
mais do que queria (dixit plus quam voluit) e, então, obriga o
intérprete a restringir o sentido da lei”.
• Ampliativa. Outra que é considerada quanto ao resultado
advindo da exegese. E também conhecida como extensiva,
ampla, lata, liberal e generosa. Ainda segundo Carlos
Maximiliano (ob. op. cit.), extrai do texto mais do que ditam
as palavras (dixit minus quam voluit).
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• 1) Qual artigo se aplica a cada um dos casos? Justifique.
• Caso 1: Mãe mata filho de 3 anos.
• Caso 2: Mãe mata filho 5 horas após o parto.
• Caso 3: Pai mata filho 5 horas após o parto.
• Usar Código Penal, a partir do art. 121.