Medidas Anti-abuso no
Direito Tributário
Internacional
Fábio Fraga
Jayme Freitas
15.05.2006
Treaty Shopping Rules
• País A e País B não possuem
Acordo para evitar a bitributação.
Matriz
dividendos
País A
País B
• Dividendos tributados na fonte no
País B sem qualquer limitação.
• Crédito no País A do imposto retido
em B depende da legislação doméstica.
Subsidiária
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Treaty Shopping Rules
Matriz
Beneficiário
Efetivo
País A
• Tributação na fonte dos dividendos
no Países B e C limitada à alíquota
prevista nas respectivas convenções
(ou mesmo previsão de não-tributação
na fonte devido ao nível de participação).
dividendos
Subsidiária
Interposta
País C
• Não-tributação em C dos dividendos
auferidos (p.e.: participation exemption).
dividendos
Subsidiária
Ativa
• O País C assinou acordos para evitar
a bitributação com os Países A e B.
País B
• Garantia nos Países A e C ao crédito do
imposto eventualmente pago na fonte sobre
os dividendos auferidos.
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Treaty Shopping Rules
• Legislação doméstica:
-Parágrafo 50(3) da Lei do Imposto de Renda alemã (EStG): nãoconcessão a entidades não-residentes de benefícios decorrentes de
convenção para evitar a bitributação e das diretivas da União
Européia, se terceiros que não teriam direito a tais benefícios
participam em tais entidades, para as quais não há razão econômica
evidente.
- Norma geral ou específica anti-elisiva interna aplicável quando
Acordo não dispõe sobre o treaty shopping?
• Convenção tributária:
- Artigo 28(1) do Tratado Brasil-México: “As autoridades competentes
de ambos os Estados Contratantes poderão negar os benefícios desta
Convenção, quando assim o acordarem nos termos do Artigo 25 da
mesma, a qualquer pessoa ou em relação a qualquer operação, se, em
sua opinião, a outorga dos benefícios da Convenção constitui um
abuso desta Convenção considerando seu objeto e fim”.
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Thin Capitalisation
Subcapitalização
Matriz
juros
empréstimo
Subsidiária
Matriz
dividendos
capital
Subsidiária
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Thin Capitalisation
Subcapitalização
• Subcapitalização: financiamento excessivo através de recursos de
terceiros por motivos fiscais – o debt financing é usualmente mais
vantajoso em investimentos transnacionais.
•Juros x dividendos:
(i) Dedutibilidade dos juros - evita a bitributação econômica
(ii) Tributação na fonte (juros normalmente isentos)
(iii) Impostos sobre o capital (capital duty) ou patrimônio (wealth tax)
(iv) Conversão do empréstimo em capital – maior flexibilidade
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Thin Capitalisation
Subcapitalização
• Thin cap rules - requalificação dos juros para fins tributários:
(i) Indedutibilidade dos juros em excesso; e/ou
(ii) Tributação na fonte como dividendos
• Safe Harbour/Haven:
(i) até determinado valor de endividamento não se aplicam as regras
sobre subcapitalização - Alemanha € 250.000
(ii) necessidade de participação substancial do credor (distribuição
disfarçada de lucros) - >50% nos EUA; 25% na Espanha; >15% na
Austrália; não há participação mínima na Dinamarca (IFA Report 1996)
(iii) Debt-equity ratio: endividamento máximo permitido com base na
relação entre o capital de terceiros e o capital próprio – 1.5 : 1 na
Alemanha e França; 3 : 1 na Espanha (aplicável apenas a países de
fora da UE).
(iv) Dealing at arm’s length - Alemanha
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Thin Capitalisation
Subcapitalização
• Brasil:
- Não-tributação de dividendos distribuídos por residentes torna
indiferente o financiamento com débito ou capital.
- Mas para não-residentes: redução na base de cálculo a 34% e
tributação na fonte a 15% (efeito final depende da tributação de
dividendos e juros no país de residência - p.e.: participation
exemption); caso para thin cap rules no Brasil?
• Corte de Justiça Européia (European Court of Justice – ECJ):
-Lankhorst-Hohorst (C-324-00) (liberdade de estabelecimento)
-Lasertec (C-492-04) (liberdade de movimentação de capital com
países não-comunitários)
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CFC-rules
• Tributação de lucros advindos do exterior presume a distribuição:
interposição de uma entidade (conduit company) em localidades com
prática fiscal prejudicial (tax haven ou low tax jurisidiction) pode levar
ao adiamento ou até mesmo à mitigação da tributação no país de
residência
• Os EUA, no anos 60 (Subpart F do Internal Revenue Code - origem
do termo “Controlled Foreign Corporation”) e a Alemanha na década
de 70 (Aussensteuergesetz) - primeiros países a introduzir legislações
visando tributar o lucro retido no exterior, independentemente de
distribuição.
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CFC-rules
• Abordagens usuais:
(i) Transactional approach (aplicação apenas a determinado tipo de
rendimento da subsidiária, como os rendimentos passivos)
(ii) Entity approach (aplicação às subsidiárias não preponderantemente
envolvidas em atividades empresariais; engloba todos os rendimentos)
(iii) Designated jurisdiction approach (aplicação limitada a entidades
vinculadas residentes em países com baixo nível de tributação da
renda)
(iv) A legislação CFC pode prever a desconsideração da subsidiária
(look-through approach) ou a ficção da distribuição do lucro
• A grande maioria dos regimes CFC se referem a empresas
controladas ou substancialmente vinculadas, de qualquer modo com
uma margem de participação mínima
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CFC-rules
• Brasil: tributação do lucro de filias, sucursais, controladas e coligadas
conforme a Lei 9.249/95 e modificações (até a MP 2.158-35/01):
(i) Ausência de critérios – aplicabilidade a qualquer vinculada no
exterior, independentemente do nível de influência da atividade
exercida, ou do país de residência
(ii) O regime que deveria ser uma exceção à tributação de dividendo
do exterior é de fato a regra – regime semelhante apenas na Nova
Zelândia, que possui ao menos uma grey list - legislação brasileira
pode ser caracterizada como CFC?
(ii) ADI 2588 e o voto do Ministro Nelson Jobim – “a armadilha do
método de equivalência patrimonial” (Márcio Ávila)
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CFC-rules
RIR/99: “Art. 384. Serão avaliados pelo valor de patrimônio líquido os
investimentos relevantes da pessoa jurídica (...)”
“Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento
pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada (...)”
“Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá
ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o
disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a
crédito da conta de investimento”
“Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou
redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será
computada na determinação do lucro real (...)
§ 2º Os resultados da avaliação dos investimentos no exterior pelo método
da equivalência patrimonial continuarão a ter o tratamento previsto nesta
Subseção, sem prejuízo do disposto no art. 394 (Lei nº 9.249, de 1995, art.
25, § 6º)”.
Art. 394 uma exceção ao tratamento fiscal do MEP e não sua confirmação! 12
CFC-rules
• Compatibilidade com o Direito da União Européia
– ECJ – casos pendentes:
• Cadbury Schweppes (C-196-04)
• The Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation (C-201-05)
• Vodafone 2 (C-203-05)
• Art. 7º, § 1º, Modelo da OCDE:
os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser
tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua
atividade no outro Estado Contratante, por meio de um
estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua
atividade deste modo, seus lucros podem ser tributados no outro
Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis àquele
estabelecimento permanente.
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CFC-rules
•Desconsideração da Personalidade Jurídica:
Art. 5º, § 7º, Modelo da OCDE: o fato de uma sociedade residente de
um Estado Contratante controlar ou se controlada por uma sociedade
do outro Estado Contratante ou exercer sua atividades naquele outro
Estado (quer por meio de um estabelecimento permanente, ou por
outro modo) não é suficiente, por si só, para fazer de qualquer dessas
sociedades um estabelecimento permanente da outra.
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CFC-rules
•Distribuição Fictícia de Dividendos
• Art. 10, § 5º, Modelo da OCDE:
quando uma sociedade residente em um Estado Contratante recebe
lucros ou rendimentos do outro Estado Contratante, esse outro Estado
Contratante não poderá cobrar qualquer imposto sobre os dividendos
pagos pela sociedade, exceto se tais dividendos forem pagos a
residentes desse outro Estado, ou se a participação em virtude da qual
os dividendos são pagos, relacionar-se efetivamente a um
estabelecimento permanente situado nesse outro Estado; nem poderá
sujeitar os lucros não distribuídos da sociedade a imposto sobre lucros
não distribuídos, ainda que os dividendos pagos ou os lucros não
distribuídos consistam, no total ou parcialmente, de lucros ou
rendimentos provenientes desse outro Estado.
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CFC-rules
•A convenção-Modelo da OCDE e as normas CFC - Comentário da
OCDE admite a compatibilidade
• Michael Lang: (i) o artigo 7 deve ser aplicável tanto à controladora
como à subsidiária, relativamente aos rendimentos atribuídos a cada
uma pelas legislações internas dos respectivos locais de residência não é função da Convenção estabelecer qual alocação de rendimentos
é correta - caso da Sociedades Pessoais (tributação em que Estado?)
(ii) Seja pela desconsideração da personalidade jurídica da subsidiária,
seja pela qualificação como dividendos, as normas CFC não dariam
origem a dupla tributação jurídica - e a garantia de crédito evitaria a
dupla tributação econômica (legislação abusiva; contrária ao Acordo –
dividendos são base menor que lucro proporcional; reinvestimento total
significaria tributação apenas pela CFC);
(iii) Rendimentos advindos da aplicação da legislação CFC deveriam
ser classificados como “rendimentos de ações” - Artigo 10.3 do Modelo
(o Artigo 10.1 fala em “dividendos pagos”)
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Preços de Transferência
Dealing at arm’s length
• Transaction Price Methods
(i) Preços Independentes Comparados (entre e com terceiros)
(ii) Custo de Produção Mais o Lucro (custo + margem adequada)
(iii) Preço de Revenda Menos o Lucro (preço – margem adequada)
• Cost Sharing Agreements (Pool para repartição dos custos sem
margem de lucro, com base nas contribuições de cada membro Schlüsselung)
• Transaction Profit Methods
(i) Transactional Net Margin Method (comparação com lucro líquido de
terceiros em transações semelhantes)
(ii) Profit Split Method (alocação do lucro / prejuízo em transações
entre diversos membros de um mesmo grupo econômico, com base
nas contribuições de cada membro – Schlüsselung). Análise funcional.
Ideal na ausência de preços comparáveis
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Preços de Transferência
• Preços de transferência segundo a Lei 9430/96:
(i) o princípio do dealing at arm’s length , a ficção do preço e o real
valor econômico (parágrafos 1º a 3º do Artigo 21)
(ii) ônus da prova da Administração na comprovação da divergência de
preços
(ii) a obtenção de informações e os métodos do Custo de Produção
Mais o Lucro e de Preços Independentes Comparados
• A Receita Federal e o regime brasileiro de transfer pricing:
(i) não-violação ao Artigo 9º do Modelo OCDE - Brasil não é membro
(ii) Recente decisão da 3ª Câmara do Primeiro Conselho de
Contribuintes manteve auto de infração que vedou a utilização, com
base no acordo para evitar a dupla tributação entre o Brasil e a
Bélgica, de método alternativo - o Transactional Net Margin Method.
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Outros
• Paraísos fiscais
• Exchange of information
• Exit Taxes
• Valoração aduaneira
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