TEORIA GERAL DO PROCESSO
CAUTELAR
• 1 - Distinção entre o processo cautelar e os
processos de conhecimento e de execução:
• Processos de conhecimento e de execução: são
satisfativos;
• Processo cautelar: instrumental ao processo de
conhecimento e de execução. Por isso, costuma-se
chamar o processo cautelar de instrumento do
instrumento ou de instrumentalidade qualificada.
Assim, dispõe o art. 796, do CPC que: “O procedimento
cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do
processo principal e deste é sempre dependente”.
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• 2 – Ação Cautelar: é o exercício do poder geral
de ação, autônomo (independe do direito
abstrato que se pretende proteger) e abstrato
(existe mesmo que não exista o direito
substancial abstrato que se pretende
proteger) destinado à garantia de efetividade
do processo principal.
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• 3 – Condições da ação cautelar: são as mesmas
do processo principal – legitimidade das partes,
interesse de agir e necessidade jurídica do pedido
– porém, com as peculiaridades imanentes às
ações cautelares.
• 3.1 – Legitimidade das partes: as mesmas do
processo principal;
• 3.2 – Interesse de agir: necessidade e adequação
em relação ao provimento que se pretende
quanto ao processo principal e
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• 3.3 – Possibilidade jurídica do pedido: o
pedido e, para muitos autores, a causa de
pedir, não pode ser proibido pelo
ordenamento jurídico. Ex.: cautelar de arresto
para garantia de futura execução decorrente
de título de crédito emitido em função de
dívida de jogo, desde que o título não tenha
sido endossado.
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• 4 – Conceito de processo cautelar: é o meio
através do qual se vai a juízo para se requerer
uma tutela assecuratória que terá repercussão
em outro processo em curso ou a ser
proposto, tendo em vista que o processo
cautelar é instrumental e não satisfativo.
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• 5 – Competência para o processo cautelar:
segundo o caput do art. 800, do CPC: “As
medidas cautelares serão requeridas ao juiz
da causa; e, quando preparatórias, ao juiz
competente para conhecer da ação principal”.
• No caput do art. 800, do CPC, está prevista a
competência para julgamento das ações
cautelares em primeiro grau de jurisdição.
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• A redação do caput do art. 800, do CPC,
merece algumas críticas:
• 1ª) Não são as medidas cautelares que são propostas,
mas sim as ações cautelares, tendo em vista que a
medida cautelar é o que se pretende seja efetivada
pelo órgão jurisdicional;
• 2ª) As ações cautelares não são requeridas, mas sim
propostas perante o órgão jurisdicional competente, o
que é requerido é a medida cautelar. Logo, o início do
artigo deve ser entendido como “as ações cautelares
serão propostas...”;
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• 3ª) As ações cautelares deverão ser propostas perante
o órgão jurisdicional – juízo. Portanto não devem ser
propostas perante o juiz;
• 4ª) As ações cautelares serão propostas perante o juízo
da causa principal, ou melhor, que é o competente para
o conhecimento do processo principal.
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• Já o parágrafo único do art. 800, do CPC,
vislumbra hipótese de competência para a
interposição da ação cautelar diretamente no
tribunal para onde tenha sido enviado o
processo principal, em sede de recurso,
dispondo que: “interposto o recurso, a medida
cautelar (entenda-se: a ação cautelar) será
requerida (entenda-se: proposta) diretamente
ao tribunal”.
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• Esta regra não se aplica em caso de agravo de
instrumento, tendo em vista que o tribunal
não julga toda matéria envolvida no processo
principal, mas apenas aquela (decisão
interlocutória) objeto de agravo de
instrumento.
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• 6 – Medida Cautelar:
• 6.1 – Conceito de medida cautelar: segundo
A.F.C. (L.deD.P.C., 2008, p. 16) é “o
provimento judicial capaz de assegurar a
efetividade de uma futura atuação
jurisdicional”.
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• Para H.T.J. (C.deD.P.C., 1997, p.362) é “a providência
concreta tomada pelo órgão judicial para eliminar uma
situação de perigo para direito ou interesse de um
litigante, mediante conservação do estado de fato ou
de direito que envolve as partes, durante todo o tempo
necessário para o desenvolvimento do processo
principal. Isto é, durante todo o tempo necessário para
a definição do direito no processo de conhecimento ou
para a realização coativa do direito do credor
(requerente) sobre o patrimônio do devedor
(requerido), no processo de execução”.
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• 6.2 – Classificação das medidas cautelares:
de acordo com o CPC, as medidas cautelares
podem ser classificadas em típicas e atípicas e
antecedentes e incidentes.
• As medidas cautelares típicas são as medidas
especificamente criadas pelo direito objetivo,
para determinados casos. Ex.: todas as
medidas previstas no capítulo II, do Livro III,
do CPC, que versa sobre o processo cautelar.
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• As medidas cautelares atípicas são todas as
formas de concretização de provimento
jurisdicional não previstas em medidas
específicas, com respaldo no poder geral de
cautela do juiz, previsto no art. 798, do CPC.
• As medidas cautelares antecedentes são
aquelas propostas antes do processo principal
a que dão segurança.
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• As medidas cautelares incidentes são aquelas
que são proposta quando já está em curso o
processo principal a que se pretende dar
segurança.
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• 6.3 – Características das medidas cautelares: são
as seguintes as características das medidas
cautelares:
• Instrumentalidade: serve como instrumento para
garantia do direito hipoteticamente buscado (ou
referido) pelo requerente no processo principal, a
que se dará segurança – na hipótese de ser
provável o alegado ou referido - por meio do
processo cautelar. Por isso, a doutrina também
denomina
esta
característica
de
instrumentalidade hipotética.
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• Provisoriedade: destina-se a resguardar a
efetividade do processo principal pelo tempo
necessário. Por isso, a doutrina critica essa
terminologia
e
utiliza
a
expressão
temporariedade,
argumentando-se
que
provisório (aguarda substituição) não é o
mesmo que temporário (dura enquanto
necessário).
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• Revogabilidade e modificabilidade: segundo
o art. 807, do CPC: “As medidas cautelares
conservam a sua eficácia no prazo do artigo
antecedente e na pendência do processo
principal; mas podem, a qualquer tempo, ser
revogadas ou modificadas”.
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• Assim, a qualquer tempo, poderá o juiz
revogar ou modificar a medida cautela com
base em dois fundamentos:
• 1º) mudança de entendimento do juiz quanto ao
hipotético perigo a ser provocado ao processo
principal;
• 2º) Desaparecimento da situação de perigo em relação
ao processo principal.
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• Fungibilidade: dispõe o art. 805, do CPC que “A
medida cautelar poderá ser substituída, de ofício
ou a requerimento de qualquer das partes, pela
prestação de caução ou outra garantia menos
gravosa para o requerido, sempre que adequada
e suficiente para evitar a lesão ou repará-la
integralmente”.
• Logo, a fungibilidade é a possibilidade de
substituição da medida cautelar por outra menos
gravosa para o requerido.
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• 6.4 – Duração dos efeitos da medida cautelar:
também denominado de eficácia no tempo da
medida cautela, destina-se a verificar o alcance
do disposto no caput do art. 808 e incisos do CPC,
que assim dispõem: “Cessa a eficácia da medida
cautelar: I – se a parte não intentar a ação no
prazo estabelecido no artigo 806; II – se não for
executada dentro de trinta dias; III – se o juiz
declarar extinto o processo principal, com ou sem
julgamento do mérito.
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• 1ª hipótese: cessa a eficácia da medida cautelar
se a parte não propuser a ação principal no prazo
do art. 806, do CPC, que é de 30 dias.
• Hipótese exclusivamente aplicável às medidas cautelares
antecedentes;
• Evitar que o requerido fique à mercê do requerente,
satisfeito este com a efetivação da medida cautelar deferida
e não proponha a ação principal;
• Hipótese somente aplicável às cautelares de arresto;
sequestro; busca e apreensão; exibição; alimentos
provisionais; arrolamento de bens; posse em nome do
nascituro; atentado e da apreensão de títulos (cautelares
que restringem direitos).
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• 2ª hipótese: se a medida cautelar não for
efetivada no prazo de 30 dias, contados a partir
do deferimento da medida cautelar e por culpa
exclusiva do requerente.
• 3ª hipótese: julgamento do processo principal
contrário ao interesse processual do autor, com
(art. 269, do CPC) ou sem (art. 267, do CPC)
resolução do mérito e, mesmo se julgado a favor
do autor, este não promover a execução
definitiva no prazo de 30 dias (arts. 808, I; 806 e
475-J, do CPC).
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• 6.5 – Impossibilidade de repetição de medidas
cautelares pelo mesmo fundamento:
• Segundo o parágrafo único do art. 808, “se por
qualquer motivo cessar a medida, é defeso à
parte repetir o pedido, salvo por novo
fundamento”, ou seja, somente poderá a parte
intentar nova ação cautelar com base em nova
causa de pedir. Contudo, se o pedido for
simplesmente indeferido, poderá apresentar
nova ação cautelar (art. 810, do CPC).
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• 6.6 – Distinções entre medida cautelar e
tutela antecipada:
• 1ª) Enquanto a medida cautelar perdura por todo
tempo necessário para sua efetivação, por isso tratada
de temporária, a tutela antecipada vigora até que seja
substituída por outra: a decisão, por isso dita
provisória;
• 2ª) Enquanto a medida cautelar objetiva garantir a
efetividade do processo principal, de conhecimento e
de execução (art. 796, do CPC), a tutela antecipada
destina-se a proteger o próprio direito material posto
em juízo (art. 273, do CPC).
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• 6.7 – Fungibilidade relativa entre a medida
cautelar e a tutela antecipada:
• A utilização equivocada de medida cautelar no
lugar de pedido de tutela antecipada, não impede
a concessão desta, nos termos do § 7º, do art.
273, do CPC: “se o autor, a título de antecipação
de tutela, requerer providência de natureza
cautelar, poderá o juiz, quando presentes os
respectivos pressupostos, deferir a medida
cautelar em caráter incidental do processo
ajuizado”.
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• 6.8 – Requisitos para concessão da medida
cautelar:
• Dois são os requisitos indispensáveis para a
concessão da medida cautelar: o fumus boni
iuris e o periculum in mora.
• O fumus boni iuris normalmente é traduzido
pela doutrina através da expressão “fumaça
do bom direito”.
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• Estará presente toda vez que, através de uma cognição
sumária (ao contrário da cognição exauriente do
processo principal), por meio de um juízo de
probabilidade (ao contrário do juízo de certeza
“processual” necessário para julgamento do processo
principal), concluir o órgão jurisdicional que é provável
que o direito substancial que será pleiteado ou está
sendo pleiteado no processo principal, possa não vir a
ser efetivado em caso de não concessão da medida
liminar devido à demora necessária do processo
principal, salvo nas hipóteses de prescrição e
decadência, nos termos do art. 810, do CPC.
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• Já o periculum in mora é normalmente
traduzido pela doutrina como o “perigo da
demora”.
• Como dito anteriormente, todo processo tem
um tempo. Esse tempo poderá, em certas
ocasiões, provocar a impossibilidade do autor
do processo principal vir a alcançar o direito
que nele pleiteia, se tiver razão.
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• Assim, toda vez que o órgão jurisdicional se
deparar com uma situação fática em que a
demora necessária para dar andamento ao
processo principal puder causar dano ou
fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação à efetividade do processo
principal, estará presente o requisito do
periculum in mora.
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• 7 – Responsabilidade Decorrente do Processo
Cautelar:
• Neste item, analisaremos a aplicabilidade do
art. 811, do CPC, segundo o qual: “sem
prejuízo do disposto no artigo 16, o
requerente do procedimento cautelar
responde ao requerido pelo prejuízo que lhe
causar a execução da medida:
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• I – se a sentença no processo principal lhe for
desfavorável;
• II – se, obtida liminarmente a medida no caso
do artigo 804 deste Código, não promover a
citação do requerido dentro em cinco dias;
• III – se ocorrer a cessação da eficácia da
medida, em qualquer dos casos previstos no
artigo 808 deste Código;
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• IV – se o juiz acolher, no procedimento
cautelar, a alegação de decadência ou de
prescrição do direito do autor (artigo 810).
• Parágrafo único. A indenização será liquidada
nos autos do procedimento cautelar”.
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• 7.1 - Requisitos para a responsabilização do
requerente:
• 1º) Prejuízo para o executado e
• 2º) Execução da medida cautelar , ou seja, desde que
tenha sido deferida e efetivada.
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• 7.2 - Hipóteses de responsabilização do
requerente:
• 1ª) se a sentença no processo principal lhe for
desfavorável:
• Por sentença desfavorável deve-se entender a
que extingue o processo principal com
resolução do mérito a favor do demandado e
a que o extingue sem resolução do mérito.
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• 2ª) se, obtida liminarmente a medida no caso
do artigo 804 deste Código, não promover a
citação do requerido dentro em cinco dias:
• Trata-se de hipótese em que a medida é
deferida liminarmente inaudita altera parte e
que, por desleixo do requerente, não venha a
ser citado o requerido no prazo de cinco dias
de contado da efetivação da medida cautelar.
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• 3ª) se ocorrer a cessação da eficácia da medida,
em qualquer dos casos previstos no artigo 808 do
CPC, que são os seguintes:
• “I – se a parte não intentar a ação no prazo
estabelecido no artigo 806 – ou seja, 30 dias para
a propositura da ação principal, após o início da
eficácia da medida cautelar incidente;
• II – se não for executada dentro de trinta dias não havendo o que se falar em indenização tendo
em vista que a medida cautelar não foi sequer
efetivada.
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• III – se o juiz declarar extinto o processo
principal, com ou sem julgamento do mérito aqui, apenas o julgamento de mérito
desfavorável ao autor do processo principal ou
a extinção do processo principal sem
resolução do mérito leva à obrigação de
indenizar pelos prejuízos sofridos pelo
demandado.
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• 4ª) se o juiz acolher, no procedimento
cautelar, a alegação de decadência ou de
prescrição do direito do autor (artigo 810).
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• 7.3 – Reparação do dano decorrente da medida
cautelar indevidamente concedida:
• Inicialmente há de se mencionar que a
reparabilidade dos danos causados ao
demandado, no processo cautelar, é efeito
secundário decorrente diretamente das hipóteses
previstas no art. 811, do CPC. Ou seja, não
precisa constar necessariamente, por exemplo,
da sentença que julga a improcedência do
processo principal do requerido.
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• Veja-se que esse efeito decorre de imediato e sem
qualquer pronunciamento necessário do juiz, a esse
respeito, na hipótese em que o processo principal não
proposto no prazo de 30 dias após o início da eficácia
da medida cautelar restritiva de direitos.
• Desse modo, a liquidação dos prejuízos causados ao
demandado bem como sua reparação ocorrem
incidentemente ao processo cautelar, dispondo o
parágrafo único do art. 811, do CPC que: “a
indenização será liquidada nos autos do procedimento
cautelar”.
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• A liquidação, assim, dos prejuízos suportados
pelo requerido será feito como mero incidente
processual no próprio processo cautelar,
aplicando-se as normas dos arts. 475-E e 475F, do CPC. Logo, os prejuízos serão liquidados
através de artigos de liquidação, ante a
necessidade de apuração de eventuais fatos
novos, não discutidos e analisados nos
processo cautelar.
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• Terminada a fase de liquidação, prossegue o
processo cautelar na fase de execução do que
tiver sido arbitrado pelo juiz, a título de
indenização a ser suportada pelo requerido
(arts. 475-I a 475-R, do CPC).