Processo Civil I.
Das provas.
Regra geral: depois da fase postulatória e da fase
saneadora vem qual fase?
Uma pergunta inicial deve ser feita: podem ser
feitas provas antes da fase postulatória, ou da
fase ordinatória?
Petição inicial traz provas?
Contestação traz provas?
Cautelares.
Michele Taruffo: processo justo.
A justiça de uma decisão deve ser medida a partir de
três balizas complementares e jamais excludentes:
(1) a forma pela qual os fatos controvertidos são
apercebidos pelo processo judicial (valoração das
provas); (2) o modo pelo qual o magistrado descobre
o melhor direito a ser interpretado e aplicado ao
caso concreto (hermenêutica) e (3) o caminho
percorrido para que a decisão seja tomada, e a
possibilidade que as partes tenham tido de
influenciar o convencimento judicial (garantias
constitucionais ou precedural justice).
Cumpre esclarecer que este pensamento
emanado pelo doutrinador italiano traz um
requisito que é a complementaridade de um e
de outro, e nunca de exclusividade. O ideal
seria que ao mesmo tempo em que as provas
sejam efetivamente produzidas, exista uma
hermenêutica adequada e o processo esteja
garantido pelo processo constitucional.
Etimologia da expressão prova?
Prova advém da expressão em latim probare e
significa exame, verificação, demonstração,
reconhecimento por excelência
Francesco Carnelutti.
Prova, para o jurista italiano Carnelutti, é o
coração do processo.
Tentar provar alguma coisa é tentar convencer
alguém, em nosso caso é a tentativa de
convencimento do juiz sobre os fatos da
causa.
Quais fatos?
Bento Herculano Duarte:
Provar significa convencer alguém a respeito de fatos. Costumase dizer, genericamente, que alegar e nada provar significa
nada alegar. No âmbito do processo judicial tal sentido se
eleva, posto que o julgador é um representante do Estado
cuja autoridade funda-se em sua imparcialidade e cujos
maiores em proteção consubstanciam-se na justiça em
sentido material e na chamada segurança jurídica. Logo,
havendo controvérsia sobre alguma afirmação colocada no
processo, deve o magistrado cuidar de bem apurar a verdade,
sob pena de propiciar uma decisão injusta. Fundamentos de
fato equivocadamente avaliados podem fazer naufragar a nau
da Justiça, por melhor que seja a compreensão do direito
material.
José Frederico Marques:
• a prova no Processo Civil constitui o meio e o
modo usados pelos litigantes para convencer
o juiz da verdade da afirmação de um fato,
bem como o meio e modo de que se serve o
juiz para firmar convicção sobre os fatos que
constituem a base empírica da lide.
Diz-se, então, que a conceituação de prova
encerra dois sentidos, o objetivo (meios de
demonstração da verdade, meio hábil para
demonstrar a existência de um fato documentos, testemunhas, perícia etc) e
subjetivo (capacidade de convencimento do
juiz, aparece como convicção formada no
espírito do julgador em torno do fato alegado
- estado psíquico).
Bento Herculano Duarte:
Por conceito próprio, entendemos a prova como um meio pelo
qual se estabelece a existência ou inexistência de um fato. O
sujeito que produz a prova tanto pode ser a parte como o juiz
ou mesmo um terceiro. Prevalece, portanto, o caráter
instrumental da prova, pelo que se acentua seu aspecto
objetivo. Não obstante, o centro da prova é o poder de
convencimento sobre o julgador, que é quem lhe avalia e
aquilata, pelo que não se pode desprezar seu sentido
subjetivo. Contudo, pode-se dizer que os dois caminhos levam
a um mesmo destino, qual seja a elucidação dos fatos,
essencial a uma boa distribuição de justiça. É por isso que se
pode concluir, no mínimo que os sentidos objetivo e subjetivo
de prova são duas faces de uma mesma moeda.
Como vão as partes e o juiz reconstruir
o passado?
Essa é uma pergunta que necessariamente cai
na teoria da prova, uma vez que somente
através de algum tipo de prova o passado vai
ser lembrado e comprovado.
Grande parte do processo de conhecimento é
dedicado a prova, pois ela é essencial para a
investigação dos fatos.
A prova deve colocar o juiz na condição de
pronunciar sobre o objeto da demanda o mais
perto possível da verdade comprovada no
processo.
Luiz Guilherme Marinoni:
Assim, nota-se que a ideia (ou o ideal) de verdade no
processo exerce verdadeiro papel de controle da
atividade do magistrado; é a busca incessante da
verdade absoluta que legitima a função judicial e
também serve de válvula regulatória de sua
atividade, na medida em que a atuação do
magistrado somente será legítima dentro dos
parâmetros fixados pela verdadepor ele reconstruída
no processo.
Devemos nos perguntar: o que é verdade? Isso,
por si só, já é polêmico.
Consigo trazer a verdade absoluta para dentro
do processo? Uma verdade relativa? Uma
verdade possível?
Miguel Reale traz uma expressão: quaseverdade, pois a verdade real é inatingível e
imprestável.
Marinoni e Arenhart:
“a noção de verdade algo meramente utópico”
Mas se a prova é algo meramente
utópico, que dificilmente atingirá a
verdade absoluta no processo, por
qual motivo dá-se tanto valor a ela?
Marinoni e Arenhart:
Tomando-se como adequada essa constatação, pode-se
agora compreender a função da verdade no discurso
jurídico: constitui ela uma das pretensões de
validade que autoriza o discurso. Se acaso os sujeitos
processuais não acreditassem que a verdade tem
função no processo, não haveria motivo para a sua
celebração, que se tornaria mera sucessão de fatos,
sem nenhum objeto útil. A busca da verdade,
embora seja meio retórico, preenche
axiologicamente o processo, outorgando-lhe
legitimidade e fundamentação.
Deveras, a reconstrução de um fato ocorrido no
passado sempre é influenciada por aspectos
subjetivos das pessoas que o assistiram, ou ainda
daquele que (como o juiz) há de receber e valorar a
evidência concreta. Sempre, o sujeito que percebe
uma informação (seja presenciando diretamente o
fato, ou conhecendo-o através de outro meio) altera
o seu real conteúdo, absorve-o à sua maneira,
acrescentando-lhe um toque pessoal que distorce (se
é que essa palavra pode ser aqui utilizada) a
realidade.
Paradoxo: descobrir a verdade o juiz deve, mas
encontra certos limites como o direito ao
silêncio.
Bento Herculano Duarte:
De tal sorte, o instituto da prova em juízo possui uma enorme
importância, como instrumento até mesmo de credibilidade
da instituição Poder Judiciário. Certamente, uma das maiores
angústias que se pode imaginar é alguém perder uma
demanda porque a verdade por si apontada foi declarada
inverdade; o bom direito sucumbiu rente ao mau direito;
teve-se um estelionato pela via processual. O Poder Judiciário,
apesar de todas as mazelas que lhe povoam, em geral é tido
como instituição garante da verdade logo é lastimável quando
se emite uma decisão judicial injusta, mormente em face de
uma má avaliação dos fatos.
Uma das máximas em matéria probatória ainda
vigente é que aquele fato não provado é tido
como fato inexistente.
O que não consta nos autos o juiz não terá
obrigação de saber (quod non est in actis non
est in mundo).
O juiz conhece o direito (iura novit curia), sendo
que narrados os fatos o juiz dará o direito
(narra mihi factum dabo tibi jus).
Outra importante lição é a de que a prova é de
livre convicção do juiz, ou seja, a parte pode
acreditar que está provando algo estupendo
de uma forma, mas o juiz poderá se convencer
em outra prova que sequer está sendo alvo de
prova pela parte no processo.
Assim como outros institutos do direito
processual, o direito probatório encontra
alguns princípios a latere daqueles já
estudados.
Celso Antônio Bandeira de Mello:
[...] é por definição, mandamento nuclear de um
sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição
que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhe o espírito e servindo de critério
para sua exata compreensão e inteligência
exatamente por definir a lógica e a
racionalidade do sistema normativo, no que
lhe confere a tônica e lhe dá sentido
harmônico.
Funções dos princípios:
Pode falar que os princípios têm função informativa,
pois são proposições genéricas que sustentam e
inspiram o legislador no momento da produção da
norma, durante o processo legislativo, a função
normativa serve como fonte integradora do Direito,
ao suprimir lacunas e omissões do ordenamento e,
por fim, temos o princípio como fonte interpretativa,
pois orientam o intérprete no momento da
interpretação.
Princípio da necessidade da prova.
Princípio da apreciação em conjunto da prova.
A lealdade da prova ou auto-responsabilidade.
Princípio do contraditório e da ampla defesa.
Princípio da oportunidade ou da preclusão da
prova.
• Temporal, lógica e consumativa.
O princípio da comunhão da prova.
O princípio da legalidade.
O princípio da imediação.
O princípio da obrigatoriedade.
Princípio da aptidão da prova ou da teoria
dinâmica da distribuição do ônus da prova.
Princípio do impulso oficial das provas.
Princípio da oralidade.
Princípio da identidade física do juiz.
Princípio da concentração ou unidade.
Princípio da liberdade na apreciação da prova.
Princípio da liberalidade da prova
Princípio da proibição da prova ilícita.
Daniel Ustárroz:
Questão ainda tormentosa para o operador diz respeito à
possibilidade de utilização de prova obtida por meio ilícito em
processo judicial. De um lado, encontram-se aqueles que
defendem a interpretação literal do comando constitucional
(art. 5º, LVI), proibindo em qualquer hipótese sua validade
dentro do processo. Corrente diversa sugere a aplicação do
princípio da proporcionalidade, como forma de suavizar o
rigorismo que a leitura literal pode ensejar. Em comum,
ambas as teorias têm a preocupação com os resultados
nocivos que o aproveitamento irrestrito da prova ilícita traz à
vida das pessoas, na medida em que afeta sua própria
dignidade (atacando a privacidade, prejudicando o
relacionamento interpessoal, etc).
As provas ilícitas por derivação são aquelas que,
conquanto lícitas em si, por decorrerem de
prova considerada ilícita, tornam-se, por isso,
contaminadas por sua ilicitude (fruits of the
poisonous tree). Essa teoria da árvore dos
frutos envenenados, uma metáfora jurídica,
advém do direito norte-americano, mas é
adotada pelo nosso direito.
Assim, dispõe o artigo 157, §1º, do Código de
Processo Penal que são “inadmissíveis as
provas derivadas das ilícitas, salvo quando
não evidenciado o nexo de causalidade entre
umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras.”
Com efeito, no atinente a essa teoria,
ensina a doutrina que cabe observar:
nexo de causalidade – estará contaminada a prova que
realmente tenha sido realizada em decorrência direta ou
indireta de prova ilícita; ao revés, não estará contaminada
se provier de fonte independente.
descoberta inevitável – a prova será admitida sempre que fique
demonstrado que ele seria obtida inevitavelmente, ou seja,
ela viria aos autos “de qualquer modo”.
limitação da contaminação – a prova deve ser admitida se o
vício for convalidado.
Já no concernente a prova pré-constituída e a
causal, evidenciam-se os conceitos pelos
próprios nomes, ao passo que pré-constituída
é aquela prova já existente para a
comprovação de algo, como um contrato de
compra e venda, sendo que a causal seria a
prova a ser realizada.
Ainda a prova pode ser pessoal, ou real. Aquela
é prestada por um pessoa a respeito de um
fato (testemunha, depoimento pessoal), e esta
é obtida pelo exame de determinada coisa
(inspeção judicial ou perícia).
Por fim, pode ser oral ou escrita, sendo aquela
que advém de depoimentos e testemunhas e
esta a que vem redigida como documentos e
perícias.
Bento Herculano Duarte:
A nossa doutrina processual costuma classificar
a prova, fundamentalmente, em direta ou
indireta. Aquela se refere à demonstração do
fato colocado no âmago da controvérsia; esta
evidencia um fato que, por sua vez, conduz a
averiguação do fato principal.
Questão do concurso para Promotor de Justiça
do Mato Grosso do Sul: É possível a utilização
de provas obtidas ilicitamente na
fundamentação da decisão judicial? Discorra e
exemplifique.