TGP – TEORIA GERAL DO PROCESSO
5. Objeto da TGP e sua função nos cursos
jurídicos
Por tudo que foi exposto, percebe-se que o objeto da TGP são os
conceitos gerais do processo brasileiro, que serão estudados e
explicados por meio de outros conceitos, os chamados conceitosdefinição.
A sua função e importância nos cursos jurídicos está em estudar o processo
brasileiro de forma unitária, estudando o que há de essencial e comum aos
diversos ramos do direito processual, possibilitando ao jurista uma visão
holística do direito processual.
6. Conteúdo do Direito Processual
“ O direito processual, por sua vez, inclusive por meio de disposições contidas no
próprio texto constitucional, cria e regula o exercício dos remédios jurídicos que
tornam efetivo todo o ordenamento jurídico, [...], como o objetivo precípuo de dirimir
conflitos interindividuais, pacificando e fazendo justiça em casos concretos.” (CINTRA,
Antônio Carlos de Araújo.)
Quanto ao seu conteúdo o direito processual compõe-se basicamente das
seguintes normas:
NORMAS DE ORGANIZAÇÃO
Regulam a estrutura organizacional do Poder Judiciário.
Ex.: CF/88, as leis de organização judiciária dos Estados, constituições
estaduais, LOMAN etc.
NORMAS DE COMPETÊNCIA
São as que estabelecem, dentre os diversos órgãos judiciários, a quem
compete dirimir os conflitos, de acordo com a matéria, território, função ou
pessoa envolvida no conflito.
NORMAS DE PROCESSO PROPRIAMENTE DITAS
São as normas que disciplinam as relações dos sujeitos processuais,
estabelecendo ônus, deveres, faculdades, procedimentos e condutas a
serem observadas pelas partes e pelo aplicador do direito.
7. NORMA PROCESSUAL
Norma material x Norma processual
A inobservância pelo aplicador do direito das normas materiais
acarretará o error in iudicando, ao passo que a inobservância das
normas processuais o error in procedendo.
8. FONTES DA NORMA PROCESSUAL
Etimologia: vem do latim fons, que significa nascente.
Portanto, o termo fonte quer dizer a origem, o nascedouro da norma jurídica
processual.
A doutrina, no entanto, costuma empregar o termo fonte com dois significados
distintos:
1 - Como origem, nascedouro do direito (fonte material)
São as causas que determinam o conteúdo histórico das normas. Ou seja,
são os fatores econômicos, sociais e políticos que em dado momento da
sociedade formaram o conteúdo de suas normas.
Ex.: os fatores sociais que exigiram do Estado uma prestação jurisdicional
mais eficaz, originou na legislação dos juizados especiais cíveis e criminais,
com um procedimento mais célere e informal, estimulando a conciliação das
partes.
A atual reforma processual (mudança no recurso de Agravo, etc) fruto do
anseio social por uma efetiva prestação jurisdicional.
2. Como forma de expressão desse direito (fonte
formal)
As fontes formais, que de fontes não possuem nada, são as formas como se
apresentam as normas. É a exteriorização, manifestação das normas
processuais.
Ex.: leis, costumes etc.
Como se percebe, não há nada de fonte (em seu sentido etimológico)
considerada como origem, nascente do direito. Mas apenas com a forma
como essas normas se exteriorizam. Portanto, rigorosamente, as únicas
fontes normativas seriam as chamadas materiais.
FONTES FORMAIS
Império da lei
A lei é a principal fonte formal de direito (fruto da tradição romana),
entendida esta (a lei) em sua acepção mais ampla, ou seja, Constituição
Federal, Lei Complementar, Ordinária etc. Enfim, todo rol do art. 59 da
CF/88, desde que possua conteúdo processual.
A Constituição Federal exclui expressamente a possibilidade de medidas
provisórias regularem matéria processual.
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar
medidas provisórias, com força de lei, devendo submete-las de imediato ao
Congresso Nacional.
§1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I – relativa a:
a) omissis
b) direito penal, processual penal e processual civil;
A Constituição também determina a competência para legislar em matéria
processual (art. 22, I ), reservando à União competência exclusiva.
Diferencia-se do sistema norte americano em que cada estado possui
competência para legislar sobre matéria processual.
Com relação às leis complementares temos:
Lei orgânica da magistratura nacional (LOMAN – LC 35/79)
Ministério Público (LC 75/93)
Advocacia da União (LC 73/93)
Defensoria Pública (LC 80/94)
Leis ordinárias
CPC, CPP, CLT (títulos VIII, IX e X), CPP Militar, Código Eleitoral (parte
sobre processo eleitoral) e as leis extravagantes: 9.099/95 (Juizados);
5.479/68 (Ação de alimentos); 7.347/85 (Ação civil pública) etc.
Os tratados e convenções internacionais (quando tratarem de normas
processuais) celebradas pelo Presidente da República e aprovadas por meio
de Decreto Legislativo, incorporam-se ao Ordenamento Jurídico pátrio como
leis ordinárias.
Obs.: alguns tratados e convenções, em razão de sua matéria, podem ser
incorporados ao nosso Ordenamento com hierarquia de norma constitucional
desde que submetida ao mesmo procedimento de votação da EC’s.
Art. 5º omissis
(...)
§3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais.
Também são fontes formais os regimentos internos dos tribunais, que por
competência constitucional (art. 96, I, a) regulam suas relações internas e
procedimentais. Assim como as constituições estaduais e as leis de
organização judiciária de cada Estado.
OUTRAS FONTES FORMAIS SUBSIDIÁRIAS
Vimos que para nosso Ordenamento Jurídico a fonte principal é a lei, sendo
as demais fontes apenas subsidiárias.
Como fontes formais subsidiárias ä lei temos os chamados meios de
integração da norma: analogia, costume e princípios gerais do direito. (art.
4º da LICC, art. 126 do CPC e art. 3º do CPP).
ANALOGIA
Como forma de integração da norma, parte do princípio da plenitude
hermética do direito.
Caracteriza-se por aplicar uma norma, que regula um caso semelhante, a
um caso que não possui previsão legal.
COSTUME
Especificamente como fonte da norma processual, resulta dos usos e
práticas forenses. Portanto, restrita aos atos reiterados dos operadores do
direito.
Obs.: embora de grande importância como fonte do direito, especialmente
do direito comercial, dos contratos e obrigações (arts. 111, 113 do CC/2002),
para o direito processual o costume é praticamente inexistente, porque a
atividade jurisdicional é minuciosamente regulada, eliminando os espaços
para o surgimento de costumes.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIRIETO
São aqueles princípios mais gerais que formam o alicerce sobre o qual se
construiu todo o direito processual brasileiro.
Ex.: princípios como o devido processo legal e seus desdobramentos; da
disponibilidade e da indisponibilidade em matéria civil ou penal.
Questão polêmica é a inclusão da jurisprudência e da doutrina como fontes
formais do direito.
Ambas não estão formalmente catalogadas como fontes normativas, por
não possuírem força vinculante ao aplicador do direito.
Obs.: exceção das súmulas, que após a EC 45/04, passaram a ser
obrigatórias a todos os órgãos jurisdicionais e à administração pública direta
e indireta (art. 103-A e seus §§).
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por
provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros,
após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar
súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá
efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário
e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei.
Contudo, tem que se ter sempre em mente que as fontes formais
caracterizam-se por expressar a norma processual, que se concentra
praticamente na lei, sendo, portanto, uma orientação de conduta, na relação
dos sujeitos processuais e na atividade jurisdicional, daí pouco importa se a
fonte tem ou não força vinculativa para quem a utiliza.
Logo, nada impede que o aplicador do direito, na omissão da lei ou,
inclusive, contrariando dispositivo legal (art. 1.109 do CPC), aplique seu
entendimento na solução do conflito, com respaldo na doutrina e na
jurisprudência que lhe servirão de orientação para criação da norma
concreta (decisão). Afinal, o direito é algo dinâmico, está sempre adaptandose as mudanças sociais, evoluindo. E a lei não acompanha esta evolução no
mesmo ritmo.
Por fim, alguns autores ainda incluem como fontes formais os atos negociais
e a sentença.
ATOS NEGOCIAIS
São fontes normativas quando trazem prescrições de conteúdo processual a
serem observadas pelas partes.
Ex.: cláusula que define o foro de eleição (art. 111 do CPC); cláusula que
estabelece convenção de arbitragem (lei 9.307/96).
Crítica: o ato negocial está fundado na lei, ou seja, de uma forma ou de outra
é a lei que está sendo observada.
Resposta: sabendo-se que a fonte formal serve como orientação de conduta
para solução do conflito, então, embora fundada na lei, não deixa de ser o
ato negocial balizador da conduta dos contratantes no caso de conflito.
SENTENÇA
Como criadora de uma nova situação jurídica, ou seja, a norma aplicada
ao caso concreto e que trata o conflito, também seria uma fonte formal
da norma processual.