CONGRESSO DE CURITIBA - 2015
INSTRUMENTOS PARA
PRESERVAÇÃO DO CONTRATO NA
CISG – HARDSHIP CLAUSE
Francisco PIGNATTA
[email protected]
INSTRUMENTOS PARA PRESERVAÇÃO DO
CONTRATO NA CISG
•
1. Concessão de um prazo suplementar (Nachfrist)
•
2. Execução específica
•
3. Redução do preço
•
4. Suspensão do contrato
•
5. Revisão do contrato (Hardship clause)
RAZÕES DESTAS REGRAS:
•
- Civil Law (forca obrigatória do contrato: execução específica);
•
- Common Law (preferência é dada as perdas e danos; somente em caso delas
serem inapropriadas, aplica-se o último remédio: execução específica).
CISG solução de compromisso: prevê a resolução, mas coloca
certos obstáculos a um automatismo da execução específica
(somente há resolução diante de uma contravenção essencial – art.
49.1.a e 64.1.a – ou após a concessão de um prazo suplementar
quando não houver entrega das mercadorias – art. 49.1.b – ou no
caso da não recepção das mercadorias ou do não pagamento do
preço – art. 64.1.b).
RAZÕES DESTAS REGRAS:
- A CISG consagra uma política geral em favor da preservação do
contrato.
- O fundamento é essencialmente econômico: segurança jurídica e
utilidade econômica do contrato de compra e venda.
- Antes de decidir entre reparação ou retorno das mercadorias, ver o custo
econômico da operação. Ver se é menos oneroso prosseguir a execução em lugar
de romper o vínculo contratual (sobretudo quando uma das partes já executou ou
iniciou a execução de suas obrigações): manter a vida de um contrato que seja
ainda socialmente e economicamente útil.
- Outros entraves colocados pela CISG à resolução do contrato:
quando a execução for parcial, não é suficiente o credor invocar uma
contravenção essencial para resolver o contrato; ele terá que fazê-la
em um tempo razoável.
INSTRUMENTOS PARA PRESERVAÇÃO DO
CONTRATO NA CISG
•
1. Concessão de um prazo suplementar (Nachfrist)
No Direito Alemão, o prazo é condição para a resolução. Na CISG é uma
faculdade (artigos 47 e 63).
•
2. Execução específica
Artigos 46 e 62.
Pode haver resolução somente se a contravenção for essencial. Senão:
reparação do defeito (art. 46.3: desde que o exigível não seja desrazoável,
levando em consideração as circunstâncias) ou troca das mercadorias (no caso
de entrega antecipada ou entrega na data correta, mas de modo defeituoso – art.
48.1).
INSTRUMENTOS PARA PRESERVAÇÃO DO
CONTRATO NA CISG
•
3. Redução do preço
Artigos 50 e 51: possibilidade no caso de defeito da mercadoria ou de
entrega parcial.
Deve ser justificada e notificada a outra parte.
•
4. Suspensão do contrato
Em caso de dificuldade na execução do contrato (Artigo 71).
Em duas hipóteses:
- grave insuficiência na capacidade de execução do devedor ou de sua solvabilidade
- execução de modo insuficiente
Deve ser justificada e notificada à outra parte.
INSTRUMENTOS PARA PRESERVAÇÃO DO
CONTRATO NA CISG
•
5. Revisão do contrato (Hardship clause)
•
Em princípio, a CISG não prevê mecanismos de adaptação do contrato no
caso de eventos imprevisíveis que causem uma mudança substancial nas
condições do contrato para sua execução.
•
Artigo 79: exoneração de responsabilidade (em si não se trata de um
instrumento para a preservação do contrato).
•
Várias jurisprudências já trataram da exoneração de responsabilidade do
devedor
- Pela aplicação do artigo 79 - exoneração: Trib. Com. Besançon
- Pela não aplicação do artigo 79: OLG Munique, 05/03/2008, CISG-online 1686; US Court of
appeals, 26/05/2009, Macromex c/ Globex, cisg.law.pace.edu; US Federal District Court, NewYork, 20/08/2008, Hilaturas Miel c/ Republik of Iraq, cisg.law.pace.edu, etc)
5. REVISÃO DO CONTRATO (HARDSHIP
CLAUSE)
•
Uma forma de preservar o contrato é a inclusão de uma cláusula de Hardship (em
contratos de longa duração, previsão de renegociar os termos do contrato diante
de um acontecimento que não poderia ter sido previsto pelas partes no momento
da conclusão do contrato e que ocasiona um desequilíbrio excessivo das
prestações).
•
Havendo no contrato a cláusula de Hardship, os tribunais as tem admitido: Cour
d'appel de Colmar, 12/06/2001 e Cour de cassation, 30/06/2004, cisg.fr; Tribunal de Monza,
14/01/1993, Unilex – "jurisprudências 'a contrario'")
•
Porém, a questão que se coloca é: na ausência da cláusula Hardship no contrato,
pode o Juiz aplicar o artigo 79, por uma interpretação extensiva, e obrigar as
partes a adaptarem o contrato?
5. REVISÃO DO CONTRATO (HARDSHIP
CLAUSE)
Cour de cassation Belga (19/06/2009).
•
Uma empresa holandesa compra de uma empresa francesa tubos de aços que
devem ser entregues na Bélgica. Após a conclusão de uma série de contratos, o
preço do aço sobe 70% devido à explosão dos pedidos da China. Os contratos
não previam nenhuma adaptação do preço. O comprador recusa qualquer
negociação afim de aumentar o preço
•
1ª Instância (Trib. Com. Tongerem, 25/01/2005): artigo 79 somente é aplicado em
caso de força maior; a teoria da imprevisão não é prevista na CISG. Como as
partes não previram mecanismos de adaptação do contrato, elas devem suportar
as consequências (= Cour d’appel de Colmar, 12/06/2001; Cour da cassation
França, 30/06/2004 e Tribunal de Monza, 14/01/1993).
5. REVISÃO DO CONTRATO (HARDSHIP
CLAUSE)
•
2ª Instância (Cour d’appel d’Anvers, 15/02/2007): reforma a decisão de 1º grau,
sob o argumento de que a CISG apresenta um lacuna que deve ser preenchida,
na falta de um princípio geral, pelo direito nacional aplicável (art. 7.2). Aplica o
Direito Francês que prevê, sob os auspícios do princípio da boa-fé, a obrigação de
renegociar os contratos gravemente desequilibrados diante de uma mudança
imprevisível das circunstâncias econômicas (sic!).
•
Cour da cassation Belga: confirma a decisão da Cour d’appel, mas sob outro
fundamento: ela não aplica o direito nacional, mas se refere aos artigos 7.1 e 7.2
da CISG. Para o preenchimento de uma lacuna da Convenção é necessário se
referir aos princípios gerais do comércio internacional. Segundo estes princípios,
consubstanciados nos princípios Unidroit, uma parte pode, diante de novas
circunstâncias, que desequilibram de maneira significativa a economia do
contrato, solicitar a renegociação deste.
5. REVISÃO DO CONTRATO (HARDSHIP
CLAUSE)
•
1º ponto: doutrina dividida.
- Contra: a CISG não consagra o hardship, mas sim o princípio “pacta sunt
servanda” (Audit, Heuzé, D. Talon). Os princípios Unidroit não existiam quando
a CISG foi adotada.
-
A favor: não se pode esperar a ruína do devedor por arcar com as
consequências de um caso fortuito ou de uma mudança de circunstâncias
imprevisíveis (Schlechtriem e Witz, Stoll e Gruber, Garro – Op. No 7). Os
princípios Unidroit consubstanciam princípios já existentes no comércio
internacional.
5. REVISÃO DO CONTRATO (HARDSHIP
CLAUSE)
•
2º ponto: mesmo admitindo os argumentos a favor, difícil aceitar a exoneração de
responsabilidade do devedor, mas, pode-se sustentar a renegociação do contrato.
•
3º ponto: deve-se assegurar que os requisitos estejam presentes no caso
concreto:
- mudança de circunstâncias,
- que não sejam razoavelmente previsíveis no momento da conclusão do contrato,
- aumento desproporcional do peso da execução do contrato.
5. REVISÃO DO CONTRATO (HARDSHIP
CLAUSE)
•
Conclusão:
a) Não deve ser considerado como regra, mas aplicado somente em casos
excepcionais.
b) Pode-se tentar uma interpretação extensiva do artigo 79 ou aplicar o artigo 7.2
(princípios gerais). Este último foi o utilizado pela Cour de cassation Belga.
c) Para verificar se houve aumento desproporcional do preço, evitar as percentagens
(aumento de x% é desproporcional e de y% não é: Cour d’appel d’Anvers e edição
antiga dos Princípios Unidroit (antes de 2004) continha o limite de 50% ou mais para
considerar desproporcional). Tudo depende do caso concreto (Trib. Reg. Sup. de
Hamburgo considerou que aumentar o triplo do valor da mercadoria não constituiu um
sacrifício intransponível (28/02/1997)
d) Não se aplica o CCB (onerosidade excessiva)