ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEARÁ
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO
DIREITO CONSTITUCIONAL
Disciplina: Hermenêutica Filosófica e Constitucional
UNIDADE III – HERMENÊUTICA JURÍDICA E PÓS-POSITIVISMO
Profa. Germana Parente Neiva Belchior
Agosto / 2011
DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL
1. A VIRADA PARA O PÓS-POSITIVISMO
- A jurisprudência dos valores é um movimento que nasceu no Tribunal
Constitucional alemão após a 2ª Guerra Mundial que reconhece a
presença dos valores dentro do Direito, tendo como matriz a dignidade
da pessoa humana. Fortalecimento do Judiciário.
- É a partir desse momento que ocorre a virada para o pós-positivismo,
pois na medida em que o Direito é muito mais que regra, abrangendo os
princípios, tendo como conteúdo o valor, não há como o juiz ficar
limitado ao formalismo. Disseminação da teoria material da Constituição.
- Os princípios, mesmo não sendo muitas vezes expressos em uma lei,
impõem a todos no sentido de que o Direito não é só a vontade do
legislador, mas os valores que este ter por missão promover dentro dos
quais figura, em primeiro plano, a justiça.
DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL
2. A ESCOLA DA TÓPICA DE THEODOR VIEHWEG
- A Tópica é uma forma lógico-retórica de argumentação, seguindo a
filosofia de Aristóteles, que objetiva a validação de soluções para o
problema. Cada argumentação se baseia em um topos ou topoi (ponto de
partida, que significa no grego “pedaço” ou “fatia”).
- Opõe-se ao método sistêmico (positivismo jurídico), que é fechado e
dedutivo (lógica formal). A Tópica é favorável à abertura e à dialética
(lógica formal e material).
- Para o alemão Viehweg, no método sistêmico, o ponto de partida é o
sistema, sendo o problema levado em conta na medida em que o sistema
o vislumbre como tal. Caso o sistema não tenha solução, há
impossibilidade jurídica do pedido.
DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL
- Na Tópica, o problema é o ponto de partida, ou seja, ele tem que ser
solucionado pela proposta respaldada pela melhor fundamentação
teórica, com base em uma argumentação convincente.
- Como se vê, a Tópica é uma Escola que aconselha o intérprete a levar
em consideração todos os aspectos, analisando-os um a um, para depois
reuni-los com o objetivo de resolver o problema, até chegar ao todo.
- Inesgostabilidade do sentido e inafastabilidade do todo. Conexão entre
os sistemas: endógeno e exógeno.
DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL
HÁ POSSIBILIDADE DE APLICAR A ESCOLA DA
TÓPICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO?
- Sim, pois o STF, em várias oportunidades, já destacou a virada ao
pós-positivismo no direito brasileiro.
- No entanto, como a RFB constitui-se em um Estado Democrático de
Direito, por mais que o intérprete saia do sistema jurídico, necessita para
ele retornar, de forma que conceda uma decisão pautada em juridicidade
(regras + princípios).
DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL
3. A LÓGICA DO RAZOÁVEL DE RECASÉNS SICHES E O PRINCÍPIO DA
RAZOABILIDADE
- O Direito está passando por uma crise, segundo o autor, na medida em
que a certeza e a objetividade trazida pelo cientificismo e pelo
formalismo não mais se alinham ao clamor da verdadeira justiça
almejada pela sociedade.
- A Lógica do Razoável já estava presente em Aristóteles na teoria da
equidade que adota a necessidade do argumentador da lei de amoldá-las
às diferenças do caso concreto, a fim de torná-la flexível de modo
razoável e proporcional.
- O princípio da razoabilidade, que se encontra pautado na Lógica do
Razoável, é um importante instrumento interpretativo, pois fundamenta,
de forma objetiva, a utilização de bom senso durante as escolhas
realizadas pelo aplicador.
DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL
- RAZOABILIDADE X PROPORCIONALIDADE. O princípio da
razoabilidade teve origem na jurisprudência constitucional norteamericana, como um movimento natural de tensões sociais.
- O objetivo original da razoabilidade não foi limitar o poder do Estado,
evitando o abuso, como pretende o princípio da proporcionalidade.
- Desta feita, o princípio da razoabilidade pretende identificar as
decisões que uma autoridade razoável poderia ter tomado, tendo como
base o senso comum de uma comunidade. É julgar com bom senso.
- Por conta disso, o julgador (ou o intérprete em geral) não pode tomar
uma decisão com base apenas no seu senso individual, mas deve ser
guiado pelo consenso da comunidade na qual está inserido, por meio da
abertura à dialética.
DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL
Afinal, como saber qual o consenso de uma determinada
comunidade?
Como encontrar um ponto comum diante de grupos tão diferentes
como proclama o multiculturalismo e a pós-modernidade?
- Vários defensores da teoria do discurso, como Habermas, Lenio Streck
e Touraine, entendem que o magistrado deve utilizar técnicas
argumentativas para tentar encontrar uma solução que consiga ter
legitimidade.
- CONSENSO X UNANIMIDADE X MAIORIA. As minorias devem ser
preservadas e atendidas, pois todos possuem dignidade humana.
Participação no discurso.