ASSUNTO: FONTES DO DIREITO POSITIVO (TEXTO - 03) OBJETIVOS: ANALISAR AS FONTES DO DIREITO; DEFINIR E CLASSIFICAR AS LEIS; ANALISAR A LEI NO ESPAÇO E NO TEMPO; INTERPRETAR AS LEIS; DEFINIR COSTUME, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 1 SUMÁRIO: I - INTRODUÇÃO II - DESENVOLVIMENTO a. b. c. d. e. FONTES DO DIREITO; A LEI E SUA CLASSIFICAÇÃO; EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO E NO TEMPO; INTERPRETAÇÃO DAS LEIS; COSTUME, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. III - CONCLUSÃO Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 2 a. FONTES DO DIREITO Fonte é o lugar de onde provém alguma coisa. Fonte do direito:"aquilo de que ele se origina ou promana". MATERIAS FONTES FORMAIS ESTADO Imediatas ou Primárias Lei e Costume Mediatas ou Secundárias Costume Jurisprudência Doutrina FONTES MATERIAIS: Constituídas pelos fatos sociais e pelos problemas que emergem na sociedade. Representadas pelos órgãos elaboradores do Direito Positivo: Sociedade => cria o Direito Consuetudinário. Poder Legislativo => cria as leis. Poder Judiciário => produz jurisprudência. Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 3 FONTES FORMAIS: São as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. “TODA FONTE PRESSUPÕE UMA ESTRUTURA DE PODER”. Miguel Reale. Lei => é emanação do Poder Legislativo. Costume => é expressão do poder social. Sentença => é ato do poder judiciário. Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 4 b. A LEI E SUA CLASSIFICAÇÃO NATURAL LEI (acepção Genérica) SOCIOLÓGIA, ECONÔMICA, HISTÓRICA CULTURAL ÉTICAS = NORMAS RELIGIOSAS MORAIS DE TRATO SOCIAL JURÍDICAS CONSUETUDINÁRIAS JURISDICIONAIS NEGOCIAIS LEGAIS = LEIS (SENTIDO TÉCNICO) CONSTITUIÇÃO FEDERAL EMENDAS À CONSTITUIÇÃO LEIS COMPLEMENTARES LEIS ORDINÁRIAS LEIS DELEGADAS MEDIDAS PROVISÓRIAS DECRETOS LEGISLATIVOS RESOLUÇÕES DECRETOS REGULAMENTARES Prof. Audálio Ferreira Sobrinho Processo legislativo 5 b. A LEI E SUA CLASSIFICAÇÃO LEI CONCEITO: (LATO SENSU) - é uma norma geral, NECESSÁRIA ou OBRIGATÓRIA, que preside a relação dos seres entre si. LEI NECESSÁRIA (físicas) absolutas, naturais, certas. LEI OBRIGATÓRIA (morais) relativas, dos grupos sociais, aplicadas na maioria dos fatos sociais. Em Direito, a palavra lei pode ser tomada em dois valores distintos: NO SENTIDO FORMAL => é toda disposição de caráter imperativo, emanada da autoridade a que, no Estado, se reconhece a função legislativa. NO SENTIDO MATERIAL => é toda disposição imperativa, de caráter geral, que contiver uma regra de direito objetivo. LEI EM SENTIDO AMPLO é uma referência genérica que atinge a Lei Propriamente dita, à Medida Provisória e ao Decreto. LEI EM SENTIDO ESTRITO é o preceito comum e obrigatório, emanado do Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 6 poder, no âmbito de sua competência. Possui caracteres substanciais e formais. CARACTERES SUBSTANCIAIS BÁSICOS Generalidade Abstratividade Bilateralidade Imperatividade Coercibilidade CARACTERES FORMAIS Escrita Emanada do Poder Legislativo Promulgada Publicada. Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 7 a. Norma jurídica: SOCIEDADE VISA O BEM COMUM NORMA NORMA = REGRA, PRECEITO, MODO DE CONDUTA NORMA ÉTICA - Conduta do Homem em sociedade. (pode ser moral ou jurídica) TÉCNICA - Conduta do Homem em sua Atividade. C O INTERIOR (foro íntimo) N perante si mesmo (NORMA MORAL) D U T A EXTERIOR (foro externo) perante a sociedade (NORMA JURÍDICA) Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 8 VIOLAÇÃO DA NORMA ÉTICA MORAL (remorso, arrependimento) INCOERCÍVEL SANÇÃO JURÍDICA (pena corporal, multa) COERCÍVEL Norma moral - unilateral, subjetiva, incoercível . Norma jurídica - bilateral, objetiva, coercível, sancionável e abstrata. O CONJUNTO DE NORMAS JURÍDICAS CONSTITUE A ORDEM JURÍDICA DE UM GRUPO SOCIAL. Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 9 b. Elementos da Lei: DISPOSITIVO ou DISPOSIÇÃO (enunciado da lei) ESSENCIAIS SANCITIVO ou SANÇÃO (é a pena da lei) OUTROS ratio legis (motivo) causa ( o porque) mens legis (espírito) objeto (o alvo - quem) sanção (garantia de eficácia) efeito (a quem obriga) origem (de onde veio) Condição (caráter genérico) Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 10 CLASSIFICAÇÃO DAS LEIS 1. Quanto à NATUREZA: a. SUBSTANTIVAS ou de FUNDO: Regem os direitos e as obrigações das pessoas. São as mais importantes. (TODOS DEVEM CONHECER). Ex.: Todos os Códigos, a Constituição Federal, etc... b. ADJETIVAS ou de FORMA: São as processuais, ou seja, todas aquelas que regulam a forma de se fazer valer o direito em juízo. Ex.: Todos os Códigos Processuais. Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 11 2. Quanto à EFICÁCIA: a. COATIVAS: - Imperativas: quando ordena a prática de um ato. Ex.: LSM - Art 2º; Constituição Federal - Art 14, §1º, I. - Proibitivas: quando seu conteúdo é negativo, ordenando a abstenção da prática de um ato. Ex.: Art. 142, §2º da CF; Art. 29 do Estatuto (E1). b. NÃO COATIVAS: - Supletivas: quando suprem a falta, na omissão declarativa dos interessados. Ex.: Art 256/258; 1473; 1763, tudo do C.Civil. - Permissivas: permitem aos interessados que diversamente, mas na omissão impõem a sua norma. Ex.: Art 1062,1262/C.CivilProf.e Audálio Art 192, §3º/C. Fed.. Ferreira Sobrinho disponham 12 3. Quanto ao OBJETIVO: a. Direito Público: constitucionais, administrativas, penais, internacionais, tributárias, eleitorais, processuais.... b. Direito Privado: civis, comerciais e trabalhistas. 4. Quanto à DURAÇÃO: •.Temporárias: destinadas a vigorar durante tempo limitado (orçamentos, calamidades) Art 165, §5º e 136, §1º e §2º da Constituição Federal. •.Perpétuas: destinadas a vigorarem por tempo ilimitado até sua revogação (leis em geral). Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 13 5. Quanto à EXTENSÃO NO TEMPO: .RETROATIVAS: quando sua eficácia se estende ao passado e desde que não ofendam o DIREITO ADQUIRIDO, o ATO JURÍDICO PERFEITO e a COISA JULGADA (Art. 5º, XXXVI/CF). Normalmente as leis penais retroagem para beneficiar o réu ou condenado. Direito adquirido - aquele que já entrou no domínio do indivíduo (cunho patrimonial) - Ex. T Sv/Mil. Ato jurídico perfeito (Art. 82, CC) - já consumado segundo a lei vigente na época em que se efetuou - Ex. casamento religioso com plenos efeitos civis no Brasil-Império. A coisa julgada - decisão judicial já transitada, não cabendo mais recursos. IRRETROATIVAS: quando sua eficácia não alcança os atos anteriores à sua vigência. É a regra geral e princípio fundamental do direito, (Ex. Art 5º, XL/ CF). Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 14 6. Quanto à ESPAÇO: a. TERRITORIAIS: têm validade apenas no território em que foi elaborada ( É A REGRA GERAL ). b. EXTRATERRITORIAIS: as que, por exceção, imperam do território nacional. além 7. Quanto à APLICAÇÃO NO TERRITÓRIO NACIONAL a. GERAIS: aplicadas em todo o território(REGRA GERAL). Ex.: Constituição Federal, Código Civil... b. PARTICULARES: aplicadas em apenas determinada parte do território. Ex.: Art 42, Disp Trans./C.F.; ZFM... Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 15 8. Quanto à COLETIVIDADE: a. COMUNS: se aplicadas a todos os cidadãos indistintamente. (É a REGRA GERAL) - Código Civil, Penal... b. ESPECIAIS: se aplicadas à determinadas classes. Ex. Código Penal Militar, Lei de Imprensa, Estatuto da OAB, Estatuto dos Militares (E-1). 9. Quanto à ORGANIZAÇÃO POLÍTICA: - FEDERAIS - elaboradas pelo Congresso Nacional. -ESTADUAIS - produzidas pelas Assembléias Legislativas dos Estados Federados. -MUNICIPAIS - oferecidas pelas Câmaras Municipais. Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 16 10. Quanto à CONSTITUCIONALIDADE: a. CONSTITUCIONAIS: conforme os preceitos da CF. b. INCONSTITUCIONAIS: se ferem os preceitos da CF. CONSTITUIÇÃO: é um conjunto de normas jurídicas, hierarquicamente superiores, que dão validade e fundamento para todo o restante do ordenamento jurídico. Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 17 11. HIERARQUIA DAS LEIS 1º - Leis Federais 2º - Leis Estaduais 3º - Leis Municipais PRINCÍPIO FEDERATIVO Constituição Federal Emendas à Constituição PLANO FEDERAL Art. 59 Leis Complementares CF Leis Ordinárias Medidas Provisórias Decretos Legislativos Resoluções do Congresso Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 18 c. EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO E NO TEMPO LEI NO ESPAÇO “A LEI NÃO TEM EFEITO EXTRATERRITORIAL” É o PRINCÍPIO da TERRITORIALIDADE da LEI. O império da lei fica circunscrito ao espaço sobre o qual o Estado exerce seu poder de governo. Exceção: Crimes de guerra cometidos por nacionais em território estrangeiro. Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 19 Conflitos entre nacionais de países diferentes e que estão fora de seus territórios de origem serão solucionados através do Direito Internacional Privado. No Brasil, a Lei da Introdução ao Código Civil, (LICC), resolve os conflitos da lei no espaço. As normas jurídicas positivas não são universais e nem perpétuas, mas particulares e temporárias. As normas jurídicas têm limites, âmbitos e duração. As normas jurídicas valem para certo território, grupo humano ou período. Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 20 LEI NO TEMPO -Início da obrigatoriedade da Lei. Sistema Progressiva; Sistema Simultânea. -Fim da obrigatoriedade da Lei. Lei nasce, vive e morre; Tem duração indeterminada: Revogação Tácita; Revogação Expressa. -Irretroatividade das Leis. A Lei não tem efeito retroativo; A Lei é expedida para disciplinar as situações futuras; A Lei Penal mais benígna tem efeito retroativo. Tratase de uma exceção. Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 21 d. INTERPRETAÇÃO DAS LEIS HERMENÊUTICA = é a arte de interpretar as leis. FORMAS DE INTERPRETAÇÃO • LEGISLATIVA: (autêntica) - feita pelo LEGISLATIVO tem valor de lei • JUDICIÁRIA ou JURISPRUDENCIAL: feita pelos magistrados não tem valor de lei, mas cria a jurisprudência. • DOUTRINÁRIA: feita pelos jurisconsultos não tem valor de lei. ELEMENTOS INTERPRETATIVOS • GRAMATICAL ou LITERAL • LÓGICO: verificação de racionalidade • HISTÓRICO: verifica sua inserção na época em que foi abordada. • SISTEMÁTICO: é a comparação com leis anteriores do mesmo ramo e sua adequação, no contexto jurídico Prof. Audálio Ferreira Sobrinho vigente. 22 ESPÉCIES INTERPRETATIVAS: - DECLARATIVA: o intérprete verifica que o legislador disse exatamente o que queria dizer ( Art 121/CP). - RESTRITIVA: o intérprete exclui da aplicação da lei casos que pareciam por ela regulados mas, que na verdade, não eram da intenção do legislador. (A lei disse mais do que quis) - Art 233/CP - EXTENSIVA: o intérprete inclui na aplicação da lei casos que aparentemente são alheios à lei, mas que devem ser enquadrados no âmbito da mesma. (A lei disse menos do que quis ) - Art 235/CP REVOGAÇÃO DA LEI: UMA LEI PERDE SUA OBRIGATORIEDADE REVOGADA. Pode ser: a. TOTAL - chama-se “ AB - ROGADA ” EXPRESSA ou b. PARCIAL - chama-se “ DERROGADA” TÁCITA Prof. Audálio Ferreira Sobrinho APÓS SER 23 e. COSTUME, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA 1 . COSTUME “É uma fonte secundária do Direito que integra o Direito Consuetudinário de um País e conforme o CC, art. 4º da LICC, permite ao juiz decidir um caso quando a lei for omissa.” “Todo Costume novo provém de uma invenção individual.” “O Costume serve de base para criação da Norma Jurídica Legislativa.” PRIMÓRDIOS DOS TEMPOS FAMILIARES RELAÇÕES NOMAS DE CONDUTA USOS E COSTUMES TRIBAIS MORAIS RELIGIOSAS Prof. Audálio Ferreira Sobrinho JURÍDICAS 24 COSTUME Espontâneo e Inconsciente ORAL LEI Emana de um órgão técnico ESCRITA Expressam a vontade do grupo. FUNÇÕES DO COSTUME Pode ter uma Função Supletiva quando invocado para suprir a lei e interpretativa quando utilizado para aclarar a lei. “Entre o Costume e a Lei escrita, prevalece esta.” O art. 4º da LICC diz que o Juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os Prof. do Audálio Ferreira Sobrinho 25 princípios gerais Direito. USOS E COSTUMES TRANSGRESSÃO JUIZ LUTA PRIVADA SANÇÃO PAI CHEFE da TRIBO JUIZ NORMAS DE COSTUME DIREITO CONSUETUDINÁRIO ESCRITA LEIS Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 26 2 . DOUTRINA • A lição dos Doutos • É fonte secundária do Direito • É usada como meio de solução de casos concretos, complementando e aclarando melhor a lei. • Modernamente, a Doutrina influencia o Direito Positivo da seguinte forma: a) Como base justificativa e interpretativa do texto legal; b) Como fonte supletiva das deficiências e omissões do texto legal; c) Como solução das questões para as quais a lei não fornece elementos; d) Como repositório de princípios que não podem ser submetidos à lei escrita pela própria natureza. Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 27 3. JURISPRUDÊNCIA “É o modo pelo qual os tribunais se orientam na solução das diferentes questões e expressa-se por meio de sentenças e acórdãos proferidos nas demandas. A Jurisprudência dos Tribunais pode ser unificadas em um documento chamado SÚMULA. A Súmula das decisões do STF serve de orientação para diminuir controvérsias. Ex.: Súmula - é vetada a expulsão de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho de brasileiro, dependente da economia paterna. Prof. Audálio Ferreira Sobrinho 28 III - CONCLUSÃO ANALISAR AS FONTES DO DIREITO; DEFINIR E CLASSIFICAR AS LEIS; ANALISAR A LEI NO ESPAÇO E NO TEMPO; INTERPRETAR AS LEIS; DEFINIR COSTUME, JURISPRUDÊNCIA. Prof. Audálio Ferreira Sobrinho DOUTRINA E 29