ANDRÉ LUIZ BARRETO DE PAIVA FILHO
É GRADUADO EM ADMINISTRAÇÃO DE EMPRESAS E DIREITO PELA UFRGS;
FISCAL DA RECEITA DO ESTADO DO RS;
FOI DIRETOR-ADJUNTO DA RECEITA DO ESTADO DO RS;
OCUPOU FUNÇÕES DE ASSESSORAMENTO NO MINISTÉRIO DA FAZENDA, NO PERÍODO
DE 2003 A 2010, ESPECIALMENTE O TEMA DA REFORMA TRIBUTÁRIA, TENDO EXERCIDO
AINDA AS FUNÇÕES DE SECRETÁRIO-ADJUNTO DE POLÍTICA ECONÔMICA , SECRETÁRIOADJUNTO PARA REFORMAS ECONÔMICO-FISCAIS E SECRETÁRIO-ADJUNTO DO TESOURO
NACIONAL; FOI FOI PRESIDENTE DA COMISSÃO TÉCNICA PERMANENTE (COTEPE-ICMS)
DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA (CONFAZ);
ATUALMENTE EXERCE A FUNÇÃO DE SECRETÁRIO-ADJUNTO DA FAZENDA DO ESTADO DO
RIO GRANDE DO SUL.
XI Congresso de Direito Tributário em Questão – 2012
FESDT
“TRIBUTAÇÃO E FEDERALISMO”
ICMS E AS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS
Gramado, julho de 2012
André Luiz Barreto de Paiva Filho
ICMS E AS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS
AS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS NO ICMS
GUERRA FISCAL E AS REAÇÕES DOS ESTADOS
GLOSAS DE CRÉDITOS
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA E O SIMPLES NACIONAL
ICMS - MIGRAÇÃO PARA O CONSUMO
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AS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS NO ICMS
Tributo de caráter nacional de titularidade de ente subnacional
Em regra, parte do ICMS pertence ao Estado de origem (produção)
exceções: petróleo, combustíveis e lubrificante derivados, e energia elétrica (mecanismo: nãoincidência na operação interestadual)
viabilizado pelo mecanismo alíquotas interestaduais 12% (geral), 7% (origem S/SE-ES destino
N/NE/CO+ES) e 4% para importados (2013)
ICMS pago a um Estado enseja crédito a ser suportado por outro
depende da equalização do tratamento em etapa subsequente
Principais consequências (problemas):
preferência pelas compras interestaduais às internas
brechas para a sonegação
dificuldades de desoneração dos investimentos
dificuldades para desoneração das exportações
guerra fiscal
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ICMS – MECANISMOS DE HARMONIZAÇÃO
Harmonização:
Lei complementar: regras gerais
Senado Federal: fixa alíquota interestaduais
Senado Federal: pode fixar alíquotas mínimas e máximas
Alíquota interna não inferior à interestadual (12%)
Benefícios fiscais dependeriam de acordo entre os Estados (Confaz)
Resultados:
Complexidade
Falta de neutralidade
Guerra Fiscal
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GUERRA FISCAL
Custo baixo ou nulo para o Estado que concede o benefício fiscal, mas
elevado para o conjunto dos Estados
Modalidades
Tradicional – disputa por novos investimentos
Outras modalidades de guerra fiscal, mais predatórias
Relocalização de setores ou empresas
Comércio atacadista
Operações triangulares (passeio de Nota)
Favorecimento das importações em detrimento da
produção nacional: como na importação o ICMS pertence ao
Estado destinatário da importação, os Estados têm concedido
uma série de benefícios fiscais para ficar com uma parte da
arrecadação das importações (Resolução do Senado Federal
nº 13/2012, procura reduzir/eleminar o problema)
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GUERRA FISCAL
Esgotamento do instrumento
Todos os Estados praticam
Não há mais diferença relativa ou ela é muito pequena, restando apenas a perda de
arrecadação (+ R$ 25 bi)
Incerteza no investimento
Guerra fiscal como instrumento de “atração de arrecadação”
Guerra fiscal do atacado (“triangulação”)
Guerra fiscal da importação (“guerra dos portos”)
Guerra fiscal do varejo – as vendas na Internet
Insegurança jurídica
Benefícios são inconstitucionais
ADI e as decisões STF
Glosa de créditos
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AS DECISÕES STF E A GUERRA FISCAL
Determinam a invalidade dos benefícios fiscais (regras unilaterais) dos
Estados: flagrante descumprimento do preceito do art. 155, § 2º, XII, “g”, da
Constituição Federal, nos termos da Lei Complementar nº 24, de 1975.
Efeitos “tradicionais”: “erga omnes” e “ex tunc”
Os benefícios fiscais deixam de ter efeitos desde a sua criação, obrigando
à cobrança retroativa do imposto
Depois do advento da “modulação de efeitos”: o STF poderá “mitigar” os
efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
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AS DECISÕES STF E A GUERRA FISCAL
Resultados
Insegurança jurídica se concretiza
Contribuintes
Beneficiários
Adquirentes
Estados
Soluções aplicadas correntemente:
Outra lei de benefício (igualmente inconstitucional) prevendo remissão e manutenção
dos incentivos antigos para o futuro
Convalidação pelo Confaz (instrumento normativo adequado)
•
Efeitos jurídicos vs. políticos
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GLOSA DOS CRÉDITOS
Principais argumentos contrários à glosa
Decorre da alíquota interestadual, constitucionalmente fixada pelo Senado
Direito ao crédito albergado pelo princípio constitucional da não-cumulatividade
ICMS incide e é cobrado
Constituição previu as hipóteses em que o crédito não poderia ser
apropriado e teria exclusividade para tanto.
A inconstitucionalidade dependeria de declaração do Supremo (estados não
tem competência para verificar inconstitucionalidade)
Adquirente de boa fé
Inconstitucionalidades não se compensam
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GLOSA DOS CRÉDITOS
Principais argumentos a favor da glosa
Previsão legal expressa - art. 8º da Lei Complementar nº 24/75
Não-cumulatividade é preservada
ICMS não é efetivamente cobrado pelo Estado de origem, que concede
benefício, então não há direito ao crédito
a Lei Complementar estaria autorizada a disciplinar o regime de
compensação do ICMS, especialmente em confronto com a prescrição
constitucional de acordo para a concessão de benefícios fiscais
O Estado que faz a glosa, tem direito de não reconhecer o crédito do benefício,
pois ele é (deveria ser) partícipe da concessão do benefício pelo outro, dando
acordo para a sua concessão
O Estado publica sua política de glosa dos créditos, não havendo suporte para
alegação de aquisição de boa fé
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GLOSA DOS CRÉDITOS
(IN)SEGURANÇA JURÍDICA
FEDERALISMO
EFETIVIDADE NO COMBATE A GUERRA FISCAL
CABERÁ AO STF A DECISÃO FINAL
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DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA E O
SIMPLES NACIONAL
No ICMS, em regra, a alíquota interestadual é menor que a interna, como visto,
é mecanismo de partilha e não elemento determinante de carga do tributo
sobre bem ou serviço
No modelo geral, na operação subsequente, há compensação em virtude do
modelo de apuração de “crédito e débito” do ICMS
No Simples, sem a cobrança do diferencial de alíquota, a compra interestadual
tem custo menor
Crédito não tem efetividade, consistindo em custo para o adquirente
Resultado: preferência por compras interestaduais, em detrimento das
internas
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DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA E O
SIMPLES NACIONAL
A cobrança da diferença de alíquota tem substrato econômico e federativo,
tendo que ser vista de forma sistêmica
Há previsão expressa na Lei Complementar nº 123, de 2006 (art.13, § 1º, XIII,
“g”)
A peculiaridade do mecanismo da alíquota interestadual faz com que várias
outras regras do imposto tenham que ser interpretadas sob sua essa
perspectiva, sob pena de desequilíbrios econômicos e federativos
Outros exemplos:
necessidade de incidência nas transferências interestaduais entre
estabelecimentos do mesmo contribuinte
cobrança de ICMS nas operações interestaduais a consumidor final com
os produtos incluídos na não-incidência constitucional (petróleo,
combustíveis e lubrificantes dele derivados, e energia elétrica)
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ICMS - MIGRAÇÃO PARA O CONSUMO
•
A migração do ICMS preponderantemente para o destino elimina ou reduz grande
parte dos principais problemas do imposto
Mas agrava a necessidade de consolidação cobrança do diferencial de alíquota
A nova alíquota de 4% para os importados será uma boa experiência
O ICMS deve pertencer ao estado de destino, mas a cobrança deve ser viabilizada na
origem
•
Soluções definitivas para o fim da guerra fiscal dependem:
passado: harmonização e convalidação pelo Confaz
reforma do sistema interestadual do ICMS (redução das alíquotas interestaduais), questões
a equacionar
Opção efetiva pelo fim da guerra fiscal (implementação gradativa)
Política de desenvolvimento regional
Perdas e ganhos da origem e destino
Outras questões federativas: FPE, Royalties pré-sal, dívida dos Estados
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XI Congresso de Direito Tributário em Questão – 2012
FESDT
“TRIBUTAÇÃO E FEDERALISMO”
ICMS E AS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS
Gramado, julho de 2012
André Luiz Barreto de Paiva Filho