A análise prévia de fusões - Estadao.com.br
30/05/11 09:54
/Economia
A análise prévia de fusões
30 de maio de 2011 | 0h 00
Aurélio Marchini Santos e Eduardo Boulos - O Estado de S.Paulo
O projeto do governo de reforma da lei de defesa da concorrência (projeto de lei nº
6/2009) já foi aprovado pelas duas casas legislativas e depende agora de deliberação
pela Câmara sobre emendas efetuadas pelo Senado e da devida sanção presidencial.
Uma das inovações mais relevantes previstas será a de tornar obrigatória a análise
prévia de concentrações econômicas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica
(Cade). A necessidade de obter "luz verde" do Cade antes de consumar operações exigirá
adaptação de práticas negociais e contratuais. Além disso, a avaliação prévia pelas
próprias partes dos impactos concorrenciais das operações ganhará em importância
estratégica.
Hoje, as operações de fusão, aquisição e cooperação estão sujeitas à aprovação do Cade
apenas após a sua realização, se preenchidos os requisitos previstos em lei de
faturamento (R$ 400 milhões) ou participação de mercado (20%) dos grupos
econômicos envolvidos. Com a reforma da lei, os atos serão selecionados unicamente em
razão do faturamento dos grupos envolvidos na operação. Serão de comunicação
obrigatória ao Cade apenas se um dos grupos envolvidos possuir faturamento anual
igual ou superior a R$ 1 bilhão e outro grupo envolvido tiver faturamento anual de pelo
menos R$ 40 milhões.
As operações que preencherem tal critério passarão a depender de aprovação prévia do
Cade para poderem ser concluídas. No projeto de lei (conforme emenda do Senado),
estão definidos prazos rígidos para o Cade decidir se a operação pode ou não ser
concluída tal como concebida pelas partes. O prazo máximo para decisão pelo Conselho
não poderá exceder 120 dias corridos a partir da notificação da operação, prorrogáveis
por, no máximo, 90 dias, mediante decisão fundamentada.
A violação da regra que proíbe a consumação da operação antes do "sinal verde" pode
acarretar não só a nulidade da própria operação, como também imposição de multa
entre R$ 60 mil e R$ 6 milhões, além de sujeitar as partes à abertura de investigação
para apurar se houve coordenação ilícita de atividades das partes envolvidas. Para evitar
questionamentos nesse sentido, as partes deverão adotar cuidados especiais para manter
a condução independente e autônoma dos negócios e para delimitar quais informações
serão disponibilizadas para fins de avaliação da empresa alvo e planejamento de
integração das empresas pós-fechamento.
Sobre o primeiro ponto, será, por exemplo, indispensável bem delimitar as cláusulas
típicas de acordos de aquisição que proíbem que a empresa adquirida, sem autorização
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prévia do adquirente, pratique atos fora do curso normal dos negócios capazes de afetar
o valor dos ativos adquiridos. São particularmente sensíveis, a esse respeito, cláusulas
voltadas a limitar, direta ou indiretamente, a autonomia da empresa adquirida com
relação a orçamento, plano de negócio, políticas comerciais, etc. Outro aspecto bastante
sensível diz respeito às cláusulas de ajuste de preço entre a assinatura e o fechamento da
operação. Uma vez que a ingerência do adquirente sobre a adquirida deverá diminuir,
essas cláusulas ganharão ainda maior importância.
Quanto ao segundo ponto, o conjunto de informações que não devem ser trocadas pode
variar de acordo com a indústria e o nível de concentração dos mercados envolvidos. Em
geral, tendem a ser consideradas de compartilhamento indevido informações detalhadas
sobre os seguintes temas: i) preços, custos, descontos e margens de lucro; ii) pesquisa e
planos de desenvolvimento; iii) planos estratégicos; iv) estratégia de marketing; v) listas
de consumidores individuais; vi) termos de contratos confidenciais com clientes e
fornecedores.
Além disso, aumentará a importância estratégica de as partes avaliarem previamente os
impactos concorrenciais das operações. Há, obviamente, o interesse de se obter a
aprovação do Cade com a maior brevidade possível. É, nesse sentido, muito útil a
reunião antecipada dos melhores elementos de convencimento para apresentação
imediata ao Cade. Mas, ainda mais importante, na falta desses elementos e sob a pressão
de analisar e decidir mais rapidamente do que hoje é feito, há o risco de que o Cade
tenda a reprovar ou a impor restrições mais severas nos julgamentos de operações com
maior complexidade concorrencial. Assim, a melhor compreensão pelas próprias partes
envolvidas dos impactos concorrenciais da operação será igualmente importante para
que sejam concebidas alternativas que lidem com os possíveis efeitos negativos da
operação e possam compor eventual "remédio" a ser negociado com o Cade como
condição para sua aprovação.
SÓCIOS DO CASCIONE, PULINO, BOULOS E SANTOS ADVOGADOS
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