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ASPECTOS POLÊMICOS DOS EMBARGOS INFRINGENTES1
Fernanda Generali
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo a análise dos aspectos polêmicos relativos aos
embargos infringentes, com um exame das suas hipóteses de cabimento e dos efeitos relativos
a este instituto, além de outros pontos de divergência tratados amplamente na doutrina e
jurisprudência, especialmente com a entrada em vigência da Lei nº 10.352/01, que trouxe
substanciais modificações a este recurso. Para tanto, o ponto de partida é a análise da
evolução histórica dos embargos infringentes na legislação, seguida por uma breve
explanação acerca dos recursos em geral, de modo a traçar um paralelo entre o recurso em
análise e os demais previstos no Código de Processo Civil. Por último, caberá análise pontual
de alguns pontos polêmicos, relacionados pela doutrina e jurisprudência, no tocante aos
embargos infringentes.
Palavras-chaves:
Direito Processual Civil. Recursos. Embargos Infringentes. Lei nº 10.352/01.
INTRODUÇÃO
O recurso de embargos infringentes sofreu profundas modificações com a evolução do
processo civil. Em determinado momento histórico, inclusive, houve entendimentos no
sentido de sua desnecessidade dentro das modalidades recursais, sob o prisma da utilidade e
efetividade do processo.
Apesar de a prática ter demonstrado que o normal nas decisões colegiadas é a
unanimidade das votações, existem situações em que o voto divergente justifica a manutenção
do recurso de embargos infringentes. Com efeito, em busca da segurança jurídica das
1
Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Ri Grande do Sul,
aprovado, com grau máximo, pela banca examinadora composta pela orientadora Profª. Laura Antunes de
Mattos, Profª. Elisabeth Schreiber e Prof. Álvaro Vinícius Severo, em 21 de junho de 2007.
2
relações, faz prevalecer a corrente jurisprudencial dominante, em contraponto com a busca
incansável da celeridade processual.
Com a alteração do art. 530, do CPC, pela Lei nº 10352/01, apesar de críticas
constantes, o recurso foi mantido, com restrição as suas hipóteses de cabimento. A partir da
exegese do texto legal, é possível esclarecer a delimitação do instituto para a sua aplicação ao
caso concreto. O trabalho analisa pontos obscuros ou, sobre os quais, a doutrina e
jurisprudência, ainda não atingiram entendimento uníssono.
Há largo espaço de tempo, os juristas relacionam o problema da morosidade
processual ao excesso de recursos previstos no ordenamento jurídico sendo, os embargos
infringentes, um dos meios de impugnação às decisões judiciais que mais sofreu críticas. Não
atentam, contudo, para o fato de que este meio de impugnação apresenta resultados positivos
no sentido de aperfeiçoar a prestação jurisdicional e, por isso, foi mantido no sistema
processual a merecer estudo aprofundado de suas peculiaridades.
1 A INSERÇÃO HISTÓRICA E A IMPORTÂNCIA DA PERMANÊNCIA DOS
EMBARGOS INFRINGENTES NO SISTEMA RECURSAL
A origem deste meio de impugnação às decisões colegiadas, muitas vezes entendido
como medieval,2 remonta ao Direito luso-brasileiro, diferentemente da maioria dos institutos
no processo civil brasileiro, decorrentes do Direito Romano.3
No sistema processual português era complexa a interposição do recurso de apelação
e, por este motivo, as partes dirigiam-se ao juiz prolator da decisão, formulando uma espécie
de pedido de reconsideração,4 sendo utilizado para contornar as dificuldades práticas
relacionadas ao procedimento da apelação5. Havia particularidades na lei portuguesa, que
admitiam esse pedido apenas com efeitos modificativos do julgado, não tendo nome de
2
OLIVEIRA, Pedro Miranda de. O novo regime dos Embargos Infringentes. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.)
Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. São
Paulo : Rev. dos Tribunais, 2003, p. 611.
3
CORRÊA, Orlando de Assis. Recursos no código de processo civil : recursos, apelação, novo agravo,
embargos ordinário, especial, extraordinário. 6. ed.rev.ampl.atual. Rio de Janeiro: Aide, 1996. p. 145.
4
ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis: teoria geral, princípios fundamentais, dos recursos em espécie, tutela
de urgência no âmbito recursal, da ordem dos processos no tribunal. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 459.
5
ASSIS, Araken de. Embargos Infringentes. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Aspectos polêmicos e atuais
dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2006, p. 13-14.
3
embargos, mas com mesma finalidade e procedimento dos infringentes atualmente
conhecidos.6
No ordenamento jurídico luso, esse recurso desapareceu, não mais retornando nas
modificações processuais posteriores, decorrendo do entendimento de que seria um bis in
idem, como reiteração do recurso de apelação.7
No Brasil, o recurso foi codificado com a edição do Código de Processo Civil de
1939, que, expressamente, o previu no art. 833.
Já o Código de Processo Civil de 1973 alterou seu cabimento, definido no art. 530,
sendo cabível o recurso desde que caracterizada a divergência no dispositivo da decisão
atacada.8 O intuito do legislador, na época, foi o de simplificar o confuso sistema recursal do
Código de Processo Civil de 1939 que, em muitos casos, gerava dúvidas acerca do recurso
cabível para atacar uma decisão.9
O cabimento dos embargos infringentes teve redação recentemente alterada pela Lei
nº 10.352, de 26 de dezembro de 2001. As alterações assemelham-se com o antigo texto do
Código de Processo Civil de 1939.
Após o estudo dos momentos históricos e modificações sofridas pelos embargos
infringentes, é cabível reflexão acerca da importância na permanência deste recurso no
ordenamento jurídico. Dizer, no entanto, que este recurso deva ser abolido somente pelo fato
de subsistir, exclusivamente no ordenamento jurídico brasileiro, não é argumento
convincente.
No Anteprojeto do Código de Processo Civil de 1973, o recurso de embargos
infringentes não tinha sido previsto.10 Sua exclusão encontrava justificativa na exposição de
motivos:
6
CORRÊA, Orlando de Assis. Op.cit. 1996. p. 146.
ORIONE NETO, Luiz. Op.cit. 2002, p. 460.
8
SAAD NETTO, Patrícia Mara dos Santos. In: GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel (Coord.). Op.cit.2004, p. 359.
9
OLIVEIRA, Pedro Miranda de. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.) Op.cit. 2003, p. 610.
10
ORIONE NETO, Luiz. Op.cit. 2002, p. 461.
7
4
A existência de um voto vencido não basta por si só para justificar a criação de
recurso de embargos sempre que no novo julgamento subsistir um voto vencido; por
esse modo poderia arrastar-se a verificação do acerto da sentença por largo tempo,
vindo o ideal de justiça ser sacrificado pelo desejo de aperfeiçoar a decisão. Segunda
as leis de organização judiciária, os embargos serão julgados ou pelos mesmos
desembargadores que compõe a Câmara da apelação, ou por novos juízes, que
comporão um grupo de câmaras. No primeiro caso, o recurso de embargos é um bis
in idem; um segundo tempo do recurso de apelação, e então inútil, por representar
simples reexame ou reiteração de julgamento. No segundo caso, entrando no
julgamento juízes novos, deveriam admitir-se novos embargos, enquanto houvesse
um ou mais votos vencidos, se a existência de voto vencido é a razão que
determinou a criação desse recurso. Essas razões demonstram, portanto, que nada
mais justifica a conservação do recurso de embargos.”11
A Comissão Revisora, no entanto, optou por manter este recurso no sistema
processual. Argumento levantado por Luiz Orione Neto,12 em favor de sua permanência é a
conveniência de abrir-se nova oportunidade à revisão da matéria julgada quando, no próprio
tribunal não se forma a unanimidade a respeito do julgado.
Patrícia Mara dos Santos Saad Netto13 entende que a unanimidade na aplicação de
uma lei ou no julgamento de um caso concreto – objetivo precípuo do recurso em tela –
alcança-se, cada vez mais, a segurança jurídica, deflagrando a importância deste instituto
processual.
Além do mais, um segundo reexame poderia possibilitar a correção de uma decisão
errônea, visto que, considerando que o órgão responsável pela sua apreciação é composto de
um número maior de julgadores, pode-se presumir um resultado mais seguro.
A existência do voto vencido justificaria a permanência do recurso dos embargos
infringentes, visto que a decisão proferida não teria sido unânime e um dos pontos do direito é
a busca da segurança e certeza jurídicas.
Cabe salientar a impossibilidade da análise dos antecedentes históricos de modo a
traçar uma trajetória segura para o recurso de embargos infringentes, visto que, ora se amplia,
ora se restringe o seu campo de atuação.14
11
BRASIL. Anteprojeto de código de processo civil. Rio de Janeiro: [s.n.], 1964, p. 36.
ORIONE NETO, Luiz. Op.cit. 2002, p. 461.
13
SAAD NETTO, Patrícia Mara dos Santos. In: GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel (Coord.). Op.cit. 2004, p. 313.
14
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil : lei nº 5.869, de 11 de janeiro de
1973. 12. ed.rev.atual. v. 5. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 520.
12
5
Todas estas alterações tiveram como meta acelerar o julgamento do recurso de
embargos nos tribunais.15 Na sua última modificação, o legislador pretendeu reprimir a
proliferação dos feitos nos tribunais, como forma de desafogar as instâncias colegiadas
responsáveis pelo julgamento deste recurso.16
Afigura-se como pouco provável que, pelo menos a curto prazo, se volte a reformar
a disciplina do recurso, e menos ainda que se chegue ao ponto de eliminá-lo. É
evidente que diminuirá a freqüência com que aparece no movimento forense. (...) Se
das várias limitações ao cabimento dos embargos infringentes vai resultar, conforme
se espera, redução sensível na duração dos processos, é algo que apenas será
possível apurar mediante colheita de dados objetivos no dia-a-dia do foro. 17
Com relação à falta de celeridade processual, esta não pode ser atribuída única e
exclusivamente a uma modalidade recursal.
2 A CONTEXTUALIZAÇÃO DO CONCEITO
Os embargos infringentes são recurso cabível das decisões não unânimes de tribunal,
dirigidos contra acórdão proferido em apelação18 ou contra julgado de procedência no caso
das ações rescisórias.19 Inserido em seu conceito estão as suas parcas hipóteses de cabimento,
bem como alguns outros requisitos específicos de sua admissão.
Luiz Orione Neto acrescenta à sua conceituação a finalidade do recurso, que seria a de
prevalecimento do voto vencido e, em ultima ratio, a unanimidade do colegiado destinatário
dos embargos, em virtude da possibilidade de retratação que este oferece. 20
Vicente Greco Filho acrescenta, ao conceito dos embargos infringentes, sua
interposição perante o mesmo juízo em que foi proferido o ato atacado, com a finalidade de
obter a declaração desta decisão ou a sua reforma.21
15
OLIVEIRA, Pedro Miranda de. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.) Op.cit. 2003, p. 610.
BOCHIO, Fernando Ferraz Monte. A interpretação dos “novos” embargos infringentes interpostos de
julgamento de apelação. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.) Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e
de outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2003, p. 240.
17
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op.cit. 2005, p. 521.
18
Esta apelação deve ter sido objeto de sentença de mérito, bem como ter reformado o julgado proferido pelo
órgão a quo.
19
DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. Embargos Infringentes – recentes modificações. In: NERY
JUNIOR, Nelson (Org.) Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às
decisões judiciais. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2003, p. 27.
20
ORIONE NETO, Luiz. Op.cit. 2002, p. 462-463.
16
6
São os embargos infringentes modalidade recursal interposta contra acórdão não
unânime proferido em grau de apelação e em ação rescisória, em havendo reforma
da decisão impugnada, tendente a modificar o acórdão, com vistas à manutenção do
voto vencido. 22
A idéia universal é de que as decisões proferidas pelos magistrados podem ser
defeituosas ou, até mesmo, equivocadas.23 Os embargos foram colocados à disposição pelo
legislador para que a parte prejudicada possa provocar o reexame da matéria de modo a obter
decisão unânime, pois, na anterior, houve dúvida acerca de qual seria a melhor solução para a
lide, residindo o seu fundamento.24
É recurso de competência exclusiva dos tribunais, visto que pressupõe a existência de
decisão proferida por algum órgão jurisdicional colegiado, situação inexistente nos juízos de
primeira instância.25
3 AS HIPÓTESES DE CABIMENTO
O cabimento limita-se a acórdãos26 não unânimes (com julgamento por maioria de
votos, havendo divergência quanto ao resultado)27, em apelações interpostas contra
sentenças28 (quando houver reforma da decisão de primeiro grau quanto ao mérito)29 ou ações
21
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed.atual. v. 2. São Paulo: Saraiva,2003, p.
321.
22
KLIPPEL, Bruno Ávila Guedes. Apontamentos sobre o recurso de embargos infringentes. In: NERY
JUNIOR, Nelson (Org.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo : Rev.
dos Tribunais, 2006, v. 10, p. 53.
23
CARVALHO, Fabiano. O poder do relator nos embargos infringentes. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.).
Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei nº 10.352/2001. São Paulo : Rev. dos
Tribunais, 2002, p. 192.
24
Assim leciona Gisele Heloísa Cunha: “Essa tem sido a vontade da lei processual civil, qual seja, a de se obter a
revisão das decisões, por força de vários recursos. Temos, então, que não basta o julgamento monocrático, pois o
autor e réu têm de ter a oportunidade de ver a decisão singular ser revista por um órgão colegiado. E, ainda
assim, como que prevendo a possibilidade de desacerto ou desequilíbrio no julgamento colegiado e, por
isso, a ausência de harmonia entre os juízes do tribunal, permite-se que as partes se possam valer do
recurso de embargos, como fator de garantia da certeza jurídica do decisório.” (grifo nosso) CUNHA,
Gisele Heloísa. Embargos infringentes. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 1993, p. 48.
25
SILVA, Ovídio A. Teoria geral do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 424.
26
Decisões colegiadas, não cabendo das decisões proferidas por um juiz de primeiro grau ou em decisões
monocráticas de relator. Com ressalva do caso previsto no art. 34 da Lei n° 6.830.
27
“ (...) ainda que os fundamentos e motivos invocados no bojo dos votos divergentes do acórdão embargado
sejam diversos, se os julgados são unânimes no dispositivo, não se tem como configurada a divergência.”
ORIONE NETO, Luiz. Op.cit. 2002, p. 465.
28
“O ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.” MENDES JUNIOR,
Manoel de Souza. Breves comentários ao novo art. 530 do CPC. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.) Aspectos
7
rescisórias, se julgada procedente. Todos os requisitos legais são cumulativos e, portanto, se
um destes não estiver presente, o recurso não será conhecido pelo órgão competente. Estas
hipóteses de cabimento estão consubstanciadas no art. 530, do CPC, que foram reduzidas com
o advento da Lei nº 10.352/01.
Esta buscou prestigiar decisões de primeiro grau ou rescindendas. Paulo Afonso de
Souza Sant’anna sustenta que, nos casos em que são discutidas matérias fáticas, a
probabilidade de acerto na decisão seria maior do julgador de primeiro grau, não parecendo
razoável atribuir maior relevância aos julgados dos órgãos colegiados.30
Posição interessante a defendida por alguns juristas que dão uma nova interpretação ao
termo reforma no art. 530. Quando o dispositivo legal menciona palavra reforma, em
momento algum prevê que a reforma tenha sido operada em virtude do provimento da
apelação, visto que assim se estaria prejudicando claramente um das partes (abalando o
princípio da isonomia). Esta reforma poderia referir-se somente a um ponto específico da
sentença, somente não a confirmando em sua integralidade.31
Alguns autores, como Cândido Rangel Dinamarco, sugerem a utilização do conceito
de ausência de dupla conformidade32 para a análise do cabimento deste peculiar recurso. Ela
ocorreria quando, em instâncias diferentes, são proferidas decisões divergentes, que apontem
para sentidos diversos. Somente os dissídios relevantes, onde há ausência da dupla
conformidade, poderão ser reexaminados mediante a interposição dos embargos infringentes.
polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. São
Paulo : Rev. dos Tribunais, 2003, p. 500.
29
BOCHIO, Fernando Ferraz Monte. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.) Op.cit. São Paulo: Rev. dos
Tribunais, 2003, p. 248.
30
SANT’ANNA, Paulo Afonso de Souza. Um segunda visão dos Embargos Infringentes de acordo com a Lei
10352/2001. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros
meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2005, p. 487/488.
31
BOCHIO, Fernando Ferraz Monte. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.) Op.cit. São Paulo: Rev. dos
Tribunais, 2003, p. 244/247.
32
“Sempre que o tribunal, ao julgar o próprio conflito de interesses, haja concordado com a conclusão ou
conclusões a que chegou o juízo monocrático (não necessariamente pelos mesmos fundamentos), ficando assim
por duas vezes composta a lide no mesmo sentido, restam excluídos os EI. Com efeito, se dois graus de
jurisdição inclinam-se sucessivamente pela mesma solução do litígio, teremos a favor dessa solução três
magistrados, o juiz sob a vantagem do exame direto (na maior parte das vezes) dos fatos e dos depoimentos
pessoais (imediação), e dois deles sob a maior experiência que se supões nos julgadores do segundo grau de
jurisidição. Um só voto-vencido não será, então, bastante para justificar um terceiro exame de mérito.”
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. 2. ed., v. 2. São Paulo: Atlas, 2006, p. 190.
8
(...) o legislador restringiu por esse modo a admissibilidade dos embargos
infringentes, lastreado em um critério de probabilidade: se a maioria votante se pôs
ao lado do juiz que proferira a sentença apelada ou do juiz ou juízes responsáveis
pela sentença ou acórdão sujeito à ação rescisória, isso significa que por duas vezes
o Poder Judiciário decidiu no mesmo sentido, sendo menos provável que todos eles
33
hajam errado.
Se o acórdão é no mesmo sentido da sentença proferida pelo juízo de primeiro grau, há
dupla conformidade, restando eliminada a possibilidade de interposição dos embargos.34
Em sentido diverso, a este entendimento, Fernando Ferraz Monte Bocchio alega que o
critério conduz à inconstitucionalidade, visto que o acórdão pelo órgão colegiado substituiria
a sentença proferida pelo órgão a quo.35 Ademais, estas seriam substancialmente diferentes.
A sentença proferida pelo magistrado singular deve ter analisado o mérito da lide.36
Sustenta-se que, no caso de embargos contra apelação, este apelo deve ter sido interposto de
sentença que adentrou no mérito da causa, sendo abolida a previsão dos embargos tendo por
objeto questões meramente processuais.37 Há posicionamento abrangente no sentido de que
tanto a sentença de primeiro grau, como o acórdão, tem de analisar o mérito para serem
cabíveis os embargos.
Para as sentenças terminativas, baseadas no art. 267, do CPC, visto que não impedem
ao autor voltar a juízo com a mesma pretensão (por não produzirem coisa julgada material),
desnecessária a previsão da interposição dos embargos infringentes, pois não caracterizaria
restrição ao acesso à justiça. Por este fato, parte da doutrina não admite, também, o manejo
dos embargos contra acórdãos (visto que é este que se torna definitivo) que não adentram o
mérito da lide.38
33
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da reforma. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 197/199.
SHIMURA, Sérgio. Embargos Infringentes e o seu novo perfil (Lei 10.352/2001). In: NERY JUNIOR, Nelson
(Org.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei nº 10.352/2001. São Paulo : Rev.
dos Tribunais, 2002, p. 501.
35
BOCHIO, Fernando Ferraz Monte. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.) Op.cit. São Paulo: Rev. dos
Tribunais, 2003, p. 240/244.
36
Também não seriam cabíveis no caso de ocorrer divergência no julgamento de preliminar e quando o tribunal
confirma a sentença de primeiro grau.Quando o tribunal ratifica a sentença de mérito, não seria boa política
judiciária proporcionar ao vencido mais um recurso ordinário. ORIONE NETO, Luiz. Op.cit. 2002, p. 464.
37
SHIMURA, Sérgio. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit. 2002, p. 501/502.
38
DINAMARCO, Cândido Rangel. Op.cit. 2002, p. 201/203. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op.cit. 2005, p.
526.
34
9
No entanto, nestes casos, o processo já teve toda a instrução probatória, e exigir que a
parte formule novamente o seu pedido, promovendo ação idêntica iria contra diversos
princípios constitucionais como, por exemplo, o da celeridade.39 Se as decisões acerca de
questões processuais fossem de natureza extintiva do processo, cabível os embargos.
Pedro Miranda de Oliveira defende que seria mais adequado se o sistema admitisse o
cabimento de embargos de acórdão, independentemente da sentença ter ou não adentrado no
mérito da causa,
40
bastando a existência da divergência entre os votantes.41 O termo legal é
reforma, ligada à idéia de provimento do apelo, tanto para o caso de anulação, como de
substituição da decisão atacada.
Atualmente, o tribunal está autorizado a superar a questão processual e analisar o
mérito da causa com base no art. 515 § 3º, do CPC. Constatando que o processo preenche as
condições de imediato julgamento42 (apesar de extinto em instância originária), poderiam os
julgadores enfrentarem o seu mérito, abreviando o iter procedimental. Havendo julgamento
por maioria, sendo este favorável ao apelante, deveria ser, por decorrência estendido o
cabimento para os embargos infringentes.43 Seriam cabíveis por uma questão principiológica.
Há entendimento, para corroborar este posicionamento, de que o pressuposto para o
cabimento dos embargos é o acórdão atacado ter adentrado no mérito e, portanto, cabível os
embargos, no caso de aplicação do art. 515, § 3º, do CPC.44
Este não é uníssono na doutrina. Juristas como Aderbal Torres de Amorim defendem
que, por não haver a sentença apreciado o mérito da lide, não haveria dissídio entre as
diferentes instâncias, não cabendo os embargos.45
39
SANT’ANNA, Paulo Afonso de Souza. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit. 2005, p. 499.
Idem, p. 619.
41
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 7. ed.rev.atual. v. 1. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 615.
42
A possibilidade de utilização deste parágrafo somente se opera se o processo estiver maduro para julgamento,
o que certamente só poderia decorrer do exercício exaustivo da ampla defesa e do contraditório pelos litigantes.
SAAD NETTO, Patrícia Mara dos Santos. In: GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel (Coord.). Op.cit.2004, p. 355.
43
PORTO, Sérgio Gilberto. Manual dos recursos cíveis: atualizado com a EC 45 e as Leis 11.341/06,
11.280/06, 11.277/06, 11.276/06, 11.232/06, 11.187/05. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 115.
44
MENDES JUNIOR, Manoel de Souza. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.) Op.cit. 2003, p. 513.
45
AMORIM, Aderbal Torres de. Recursos cíveis ordinários : apelação, agravos, embargos infringentes,
embargos declaratórios, recursos ordinário constitucional. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2005, p. 152.
SANT’ANNA, Paulo Afonso de Souza. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit. 2005, p. 505. ASSIS, Araken
de. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit. 2006, p. 28/29.
40
10
Também, merece menção o caso de o relator decidir monocraticamente a lide,
mantendo a sentença de primeiro grau. A parte está autorizada a interpor o recurso de agravo
interno, previsto no art. 557, parágrafo 1º, do CPC. Seriam cabíveis os embargos visto ter teor
equivalente à própria apelação ou rescisória.46
O acórdão pode ser omisso, possibilitando a interposição de embargos de declaração
para suprir a omissão. Se estes receberem efeito infringente (modificativo) e o colegiado
reformar, de maneira indireta, a decisão embargada, caberiam os embargos infringentes, pois
a decisão dos embargos declaratórios integra a decisão do acórdão. Por mais que haja,
formalmente, dois acórdãos, substancialmente, há somente um, visto que o teor do acórdão
que julgou os embargos declaratórios incorpora-se ao teor do acórdão embargado.47
Havia possibilidade de interpor este recurso inclusive em agravos, de instrumento ou
retido, principalmente quando a matéria fosse de mérito.48 No entanto, houveram
modificações no artigo que trata do cabimento dos embargos, impedindo tal possibilidade.
Apesar destas, ainda permanece a posição que admite a sua utilização em agravos.
Muitas vezes, o pronunciamento do tribunal, embora inserto formalmente no âmbito
do agravo de instrumento, tem conteúdo de sentença processual (quando o resultado do
julgamento do agravo resulta na extinção do processo). Nestes casos, haveria a possibilidade
de interposição dos embargos infringentes, porque não haveria mais a oportunidade de ver a
decisão reformada (impossibilitando o autor de discutir novamente a sua pretensão em juízo),
salvo pelos recursos excepcionais.49 Quando o agravo de instrumento engloba matéria própria
da apelação (que via de regra são enfrentadas na sentença), os embargos infringentes devem
ser admitidos.50
46
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 161.
MENDES JUNIOR, Manoel de Souza. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.) Op.cit. 2003, p. 510.
48
DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.) Op.cit. 2003, p. 29.
49
CUNHA, Gisele Heloísa. Op.cit., 1993, p. 127.
50
PORTO, Sérgio Gilberto. Op.cit.2007, p. 120.
47
11
Com relação ao agravo retido, por ser recurso distinto da apelação, não seria possível a
utilização de embargos infringentes. Deve, no entanto, o magistrado levar em conta o
conteúdo da decisão e não somente a forma pela qual ela se reveste.51
Apesar da alteração do art. 530, do CPC, a matéria não restou pacificada. Orlando de
Assis Côrrea afirma: “Se existe o recurso, deve ser usado na sua mais ampla acepção.”52
De qualquer modo, o que definitivamente não admite oposição dos embargos
infringentes são os julgamentos que tenham como objeto apenas matéria processual,
como se dá com as respeitantes aos pressupostos processuais, negativos os positivos,
inclusive, portanto, as invalidações.53
Se possível a interposição do recurso ordinário (art. 105, II, alínea “c”, da CF), por ser
assemelhado à apelação - inclusive com a mesma finalidade - é aplicável o mesmo regime.54
A grande maioria da jurisprudência é uníssona ao entender não ser cabível o recurso
de embargos contra sentença proferida em sede de mandado de segurança (Súmula 597, do
STF e Súmula 169, do STJ).55
Argumento, neste sentido, é quanto ao rito célere e ágil do mandado de segurança, que
não se harmonizaria com a oposição dos embargos infringentes.
Não há previsão legal para os embargos, na lei do mandado de segurança. Cabe
ressaltar que, o art. 20 da legislação que rege o mandado de segurança (Lei nº 1.533/51)
revoga os dispositivos do mencionado código a respeito do assunto.
Por identidade de motivos, não seriam cabíveis os embargos em sede de habeas data,
habeas corpus, mandado de injunção, incidentes de uniformização de jurisprudência ou de
declaração de inconstitucionalidade (súmula 293).56
51
CUNHA, Gisele Heloísa. Op.cit., 1993, p. 134.
CORRÊA, Orlando de Assis. Op.cit. 1996. p. 151.
53
DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.) Op.cit. 2003, p. 30.
54
MENDES JUNIOR, Manoel de Souza. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.) Op.cit. 2003, p. 508.
55
“Súmula 597 STF: Não cabem embargos infringentes de acórdão que, me mandado de segurança decidiu, por
maioria de votos, a apelação. Súmula 169 STJ: São inadmissíveis embargos infringentes no processo de
mandado de segurança.”
56
SHIMURA, Sérgio. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit. 2002, p. 507.
52
12
Em reexame necessário, alguns doutrinadores57 entendem cabíveis os embargos, pois o
reexame seria uma espécie de apelação ex officio, tendo o mesmo objetivo prático que o
recurso de apelação para a Fazenda Pública.58
Araken de Assis afirma que existem duas espécies de apelação, a voluntária, prevista
no art. 513; e a oficial do art. 475, ambas do CPC. O art. 530, ao tratar do cabimento dos
embargos infringentes, refere-se à apelação de maneira genérica, abrangendo todas as suas
modalidades.59
Outros juristas, por não entenderem a remessa obrigatória como um recurso, são
avessos à interposição dos embargos neste meio de impugnação às decisões judiciais.60 Seria
o reexame: “medida acautelatória para evitar um desgaste culposo ou doloso do erário público
ou da coisa pública.”61
No caso da ação rescisória, prevista na parte final do art. 530, do CPC, como a
competência para o julgamento destas ações é sempre dos tribunais, cabem os embargos,
independentemente do órgão que a conhece.62
A dúvida surge do fato de sua submissão a regime prévio de admissibilidade. Primeiro
há a análise da admissibilidade desta ação e a possibilidade de rescisão da sentença atacada
(juízo rescindente), para somente, então, novo julgamento acerca do mérito da causa (juízo
rescisório). Com a atual redação do art. 530, é necessário a procedência da ação e, bastando
ser ultrapassada sua admissibilidade.
Em alguns casos, para exaurir a tutela, a que faz jus o autor, seria suficiente a
invalidade da decisão anterior (iudicium rescidens). Em outros, é necessário o rejulgamento
57
PARIZATTO, João Roberto. Recursos no processo civil : doutrina e jurisprudência de acordo com a lei nº
8.950 de 13.12.1994. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 66/67.
58
GRECO FILHO, Vicente. Op.cit. 2003, p. 324.
59
ASSIS, Araken de. Admissibilidade dos Embargos Infringentes em reexame necessário. In: NERY JUNIOR,
Nelson (Org.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às
decisões judiciais. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2001, p.114/134.
60
SANTOS, Ernane Fidelis dos. Ernane Fidelis dos. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed.rev.atual.ampl.
3.v. São Paulo: Saraiva, 2006, p 583.
61
PORTO, Sérgio Gilberto. Op.cit.2007, p. 115.
62
CUNHA, Gisele Heloísa. Op.cit., 1993, p. 52.
13
da lide (iudicium resissorium),63 havendo voto vencido em qualquer das fases, analisando o
mérito da demanda e a julgando procedente por maioria, oponíveis os embargos infringentes.
Um problema suscitado é o de que a larga área de indefinição quanto ao cabimento
dos infringentes causaria obstáculos à parte que pretende recorrer aos tribunais superiores,
visto não saber se há a necessidade de interpor os embargos de modo a esgotar as instâncias
ordinárias.64
Ainda sobre a interpretação do artigo: “Assim, como de ordinário, haverá de
prevalecer a inclinação do intérprete. Os formalistas alinhar-se-ão à letra (apelação e sentença
definitiva) e os substancialistas farão prevalecer o objeto (irresignação e mérito).”65
4 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E PODERES DO RELATOR
O recurso é ofertado ao relator do acórdão embargado,66 que, também, realiza um
primeiro juízo de admissibilidade,67 oferecidas as contra-razões, ou não.68
Após admitido o recurso69, o contraditório é obrigatório, pois existe a possibilidade de
modificação do julgado. Posteriormente, é submetido ao colegiado para julgamento. Deste
63
SHIMURA, Sérgio. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit. 2002, p. 508. MOREIRA, José Carlos
Barbosa. O novo processo civil brasileiro : exposição sistemática do procedimento. 24. ed.rev.atual. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, p. 164/165.
64
ASSIS, Araken de. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit. 2006, p. 20.
65
DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.) Op.cit. 2003, p. 30.
66
Isso ocorre porque nas contra-razões do embargado podem ser suscitadas preliminares que passariam
desapercebidas pelo relator. No entanto, a matéria relativa a admissibilidade do recurso é de ordem pública,
podendo ser conhecida de ofício pelo julgador. SAAD NETTO, Patrícia Mara dos Santos. In: GOMES JÚNIOR,
Luiz Manoel (Coord.). Op.cit.2004, p. 334/335.
67
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 39. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 663.
68
Em sede de análise da admissibilidade do recurso é que se analisa matéria pertinente à ordem pública,
portanto, independentemente de haver manifestação do embargado com relação a estas, cabe o seu conhecimento
ex officio pelo relator.
69
Neste caso, de admissão dos embargos infringentes, não cabe qualquer espécie de recurso, visto que está
autorizado o órgão competente para a apreciação dos embargos a realizar outro juízo de admissibilidade, sem se
vincular a decisão do relator que fez uma primeira análise. Aqui, não cabe qualquer recurso, visto que a decisão
acerca da admissibilidade do recurso de embargos será revista quando do julgamento no órgão colegiado, que
não se vincula ao posicionamento proferido pelo relator dos embargos, visto se tratar de matéria de ordem
pública, cabendo o seu reconhecimento de ofício pelo julgador.
14
grupo,
70
podem fazer parte os julgadores que decidiram o processo anteriormente, mais
outros três, ou até mesmo os oito desembargadores participantes.71
Quanto ao relator dos embargos infringentes, a maioria da doutrina, como Egas Dirceu
Moniz de Aragão,72 sustenta que este deve ser, preferencialmente, pessoa que não tenha
participado do julgamento anterior. Esta regra, anteriormente, era uma obrigatoriedade. Sua
redação foi alterada no sentido de ser somente uma sugestão do legislador.
Cândido Rangel Dinamarco73 aponta para a falta de coerência na disposição: ela
permite que o relator seja o magistrado que atuou como relator no acórdão embargado, ao não
colocar obrigatoriedade na escolha de outro julgador. Ao mesmo tempo, contudo, diz que se
os regimentos internos optarem pela escolha de novo julgador, este encargo deveria recair
sobre pessoa não participante do primeiro julgamento.
No caso da interposição e da não admissão,74 cabe o agravo interno do art. 532, do
CPC (no prazo de 5 dias), direcionado ao órgão competente para o julgamento dos embargos
infringentes. A petição é dirigida ao relator do acórdão embargado, não lhe sendo lícito
indeferir o agravo.75
Este agravo limita-se à análise das questões relativas ao indeferimento dos embargos
infringentes, versando somente sobre sua admissibilidade, sendo extratemporânea qualquer
alegação relativa à matéria de mérito constante dos embargos.76
Alguns sustentam que o juízo de admissibilidade dos embargos infringentes seria de
exclusiva alçada do relator do acórdão embargado. No entanto, o entendimento mais acertado
parece ser o de que esta decisão é provisória, não se vinculando o novo relator (dos embargos,
70
“Avulta que a característica de retratação, que bem influenciou o raciocínio de seus adeptos, não desaparece
pelo fato de o órgão julgador dos embargos estar composto de juízes alheios ao acórdão recorrido uma vez que
não há tribunais no tribunal, este é sempre uno.” MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Op.cit, 1974, p. 132.
71
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op.cit. 2006, p. 153.
72
MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Embargos infringentes. 2. ed.rev.aum. São Paulo: Saraiva, 1974, p.
128-129.
73
DINAMARCO, Cândido Rangel. Op.cit. 2002, p. 207.
74
O recurso de embargos infringentes tem como requisitos intrínsecos os mesmos de qualquer outro recurso:
legitimidade, interesse recursal e cabimento. SHIMURA, Sérgio. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit.
2002, p. 517.
75
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op.cit. 2006, p. 152.
76
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op.cit. 2005, p. 542.
15
ou o órgão colegiado) a esta decisão.77 As matérias relativas à admissibilidade são de ordem
pública, não precluindo a sua apreciação.
No caso dos embargos processados em virtude da interposição do agravo interno, estes
não podem ser novamente não conhecidos. A questão sobre a qual se pronunciou o órgão ad
quem já se encontra preclusa.78
Quanto aos poderes do relator no exame acerca do conhecimento ou não dos
embargos, a posição dominante,79 de doutrina e jurisprudência, conforme ensina Fabiano
Carvalho,80 é de que o relator da decisão recorrida não poderia exercer os poderes previstos
no art. 557, do CPC, de decidir monocraticamente acerca do mérito da lide, pois o intuito do
recurso seria obter uma decisão do colegiado.
Não poderá o relator do acórdão embargado adentrar ao mérito do recurso dos
embargos infringentes para dar-lhes ou negar-lhes provimento, uma vez que seu
ofício jurisdicional se esgotou quando do proclamou sue voto no julgamento da
apelação ou da ação rescisória. Cumpre a ele, tão-somente, examinar os requisitos
concernentes ao conhecimento dos embargos infringentes, funcionando como juiz
preparador.81
José Carlos Barbosa Moreira fala que:
(...) a lei confere ao órgão perante o qual se interpõem os embargos competência
para verificar-lhes a admissibilidade; não, todavia, para perquirir-lhes o mérito,
excluída a possibilidade de indeferir-se o recurso porque infundado, ainda que
manifestamente.82
Na hipótese de divergência no julgamento, a tese desenvolvida no bojo dos autos pode
até ser duvidosa, mas não manifestamente improcedente.83
77
SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op.cit. 2006, p 580.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op.cit. 2006, p. 154.
79
Em seu texto, Fabiano Caravalho cita Teresa Arruda Alvim Wambier e Sérgio Bermudes que expressam
posições no sentido de permitir o exame do mérito pelo relator por meio de decisão individual.
80
CARVALHO, Fabiano. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit. 2002, p. 210/219.
81
Idem, p. 209.
82
Tendo em vista o fato de que este relator já externou sua posição. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op.cit.
2005, p. 540.
83
CARVALHO, Fabiano. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit. 2002, p. 216.
78
16
Com relação ao exame da admissibilidade do recurso, tanto o relator do acórdão
embargado, como o relator dos embargos, podem, monocraticamente, negar seguimento aos
embargos que não preencham com os requisitos.
Se o relator do acórdão embargado, ou dos embargos, adentrasse no mérito, um único
julgador decidiria em nome do colegiado. Outro argumento é o de que seria inconcebível
acolher o recurso sem a aplicação do princípio constitucional do contraditório e da ampla
defesa (art. 5º, LV, CF).
No caso de ser julgado manifestamente improcedente o recurso, utilizando-se como
base súmula do tribunal, como bem leciona Sérgio Shimura,84 nem sempre esta corresponde
ao entendimento atual do órgão competente para o julgamento dos embargos infringentes.
O art. 557, também, fala na negativa de seguimento do recurso, quando este estiver em
confronto com jurisprudência dominante do tribunal ao qual este é submetido. Neste tocante,
não havendo uniformização de jurisprudência com relação à questão ou edição de súmula,
teria-se apenas um entendimento prevalecente em determinadas situações, mas sem qualquer
sistematização ou harmonia.85
Tanto o relator do acórdão embargado,como o dos embargos, não poderiam se utilizar
destes poderes.
A tendência atual é de conceder maiores poderes ao juiz e diminuir o número dos
recursos, no entanto isso não pode significar que o processo se dê ao livre arbítrio do juiz.
Assim, é concebível que o sistema processual restrinja o relator, em decisão
monocrática, de apreciar o mérito de um recurso, assentando que, nesses casos,
somente o órgão colegiado poderá fazê-lo. Trata-se de critério objetivo com a
finalidade de limitar a cognição do relator, com a clara finalidade de preservar a
unidade do sistema.86
6 O EFEITO SUSPENSIVO
84
SHIMURA, Sérgio. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit. 2002, p. 517/520.
Idem, p. 519.
86
CARVALHO, Fabiano. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit. 2002, p. 218.
85
17
Um dos temas mais debatidos na reforma do poder judiciário é a morosidade da
justiça, da prestação jurisdicional. A celeridade é direito constitucionalmente protegido (art.
5º, LXXVIII), havendo o reconhecimento ao direito da tempestiva prestação jurisdicional.
Eduardo Cambi defende que: “(...) o tempo do processo deve ser pensado como um
ônus que deve ser bem distribuído entre as partes, porque o processo não deve servir para
prejudicar o litigante que tem razão.”87
A existência ou não de efeito suspensivo, nos recursos, relaciona-se com estas noções.
De regra, a execução de uma decisão somente deve ser iniciada após o seu trânsito em
julgado. Ademais, as decisões judiciais não são infalíveis, sendo necessário o seu controle
antes que o julgado produza efeitos no mundo dos fatos.88
A adoção ou não da execução imediata das sentenças, com a valorização do juízo de
primeiro grau, é questão de política legislativa.89 Este não seria essencial aos recursos e,
portanto, caberia à lei determinar a sua existência
O efeito suspensivo libera a parte, provisoriamente, de cumprir a decisão atacada, até
que o órgão competente manifeste-se no recurso. Estes efeitos iniciam desde a prolação da
decisão, no caso do recurso cabível ser dotado de efeito suspensivo, até a decisão acerca do
expediente interposto.90 A interposição prolonga o estado de ineficácia em que se encontrava a
decisão.
José Carlos Barbosa Moreira sustenta que os recursos somente podem ser privados
deste efeito obstativo quando a legislação assim o determina (art. 407, do CPC ). Os embargos
teriam, pois, a característica de suspender os efeitos da decisão atacada, apesar da ausência de
sua previsão expressa.91
87
CAMBI, Eduardo. Efeito da decisão recorrida e o efeito suspensivo dos recursos. In: NERY JUNIOR, Nelson
(Org.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2006,
p. 104/105.
88
CAMBI, Eduardo. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit. 2006, p. 102/132.
89
LEONEL, Ricardo de Barros. Revisitando a teoria geral dos recursos: o efeito suspensivo. In: NERY
JUNIOR, Nelson (Org.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo : Rev.
dos Tribunais, 2006, p. 476.
90
PORTO, Sérgio Gilberto. Op.cit.2007, p. 51.
91
Se privilegiando a segurança em detrimento da efetividade.
18
Ainda, salienta o autor: “É intuitivo que só se suspende a eficácia do acórdão naquilo
que constitua objeto dos embargos.”92
No caso do julgado conter, simultaneamente, parte que foi decidida à unanimidade e
outra, por maioria de votos, somente este último poderá ser embargado e, portanto, o primeiro
capítulo já pode ser executado, ainda que pendente prazo para interposição dos recursos
extraordinários, visto que os mesmos não são dotados de efeito suspensivo.93
Em sentido contrário, Ricardo de Barros Leonel: “Nesse sentido também a observação
prática de que o efeito suspensivo em verdade não é da essência dos recursos, embora seja
costume histórico o seu tratamento como uma conseqüência normal da própria devolução
(...).”94
No caso de uma sentença condenatória transitada em julgado, dela cabe ação
rescisória. A simples interposição de uma ação rescisória, não obsta a execução de sentença
definitiva. Se esta ação é julgada procedente pelo tribunal, por maioria de votos, cabíveis os
embargos com efeito suspensivo, privilegiando-se a decisão já transitada em julgado e
mantendo o status quo ante.
Mas, também, parece ser sustentável não se dar efeito suspensivo aos embargos, pois
como a rescisória foi julgada procedente, é bem possível que esta decisão mantenha-se no
grupo e, havendo confirmação, é necessário desfazer-se toda a execução já iniciada.
Na situação da ação de alimentos que, no juízo singular, é julgada procedente, os
embargos cabíveis no segundo grau terão efeito suspensivo, se o acórdão decide agora pela
improcedência da ação, visto que a apelação interposta anteriormente não o terá (art. 520, II
do CPC).95
92
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op.cit. 2006, p. 151.
CAMBI, Eduardo. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit. 2006, p. 116.
94
LEONEL, Ricardo de Barros. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit. 2006, p. 504.
95
Só é possível se falar em execução provisória do julgado no caso de recebimento da apelação unicamente no
efeito devolutivo.
93
19
Em verdade, os embargos infringentes somente fazem com que se mantenha a situação
criada pela ação que lhes deu origem, dependendo do caso concreto. Não interferem, por si só,
no fato de já estar ou não sendo executada a decisão recorrida.96
No mesmo sentido, Aderbal Torres de Amorim:
Se o apelo do réu – e o exemplo é recorrente – resultara de julgamento de
procedência em ação de alimentos, terá sido ele recebido e processado unicamente
no efeito devolutivo (CPC, art. 520, inc. II). Quando da interposição do recurso, de
todo provável que o autor-apelado, em execução provisória da sentença, já estivesse
recebendo ou por receber os alimentos devidos. Provida que fosse a apelação por
maioria de votos e interpostos infringentes pelo demandante, nada se alteraria em
face do efeito meramente devolutivo destes.97
Pode ser registrado que não há mais rigidez quanto ao efeito suspensivo nos recursos,
essencialmente nos embargos infringentes, visto que há a possibilidade de ele ser afastado ou
concedido caso a caso.
Ricardo de Barros Leonel finaliza:
Daí a importância do tema, bem como sua delimitação: o tradicionalmente
denominado efeito suspensivo dos recursos e a eficácia das decisões judiciais devem
ser reexaminados à luz das necessidades da vida moderna, buscando-se soluções
98
compatíveis com a realidade.
No caso dos embargos serem recebidos somente no efeito devolutivo, há a
possibilidade de utilizar alguns expedientes processuais, previstos essencialmente à apelação
e agravos, mas aplicados analogicamente aos embargos, para buscar a atribuição do efeito.
Como, por exemplo ação cautelar inominada,99 com base no poder geral de cautela do juiz.
Também pode ser concedido de ofício pelo juiz, por envolver matéria de ordem pública.100
Anteriormente, a ação constitucional de mandado de segurança era utilizada em larga
escala com o intuito de atribuir efeito suspensivo ao recurso que não o tivesse. No entanto,
96
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Op.cit. 2006, p. 616.MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op.cit. 2005, p. 536.
AMORIM, Aderbal Torres de. Op.cit. 2005, p. 165/166.
98
LEONEL, Ricardo de Barros. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit. 2006, p. 468.
99
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Meios processuais para concessão de efeito suspensivo a recurso que
não o tem. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros
meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo : Rev. dos Tribunais, 2005, p.300.
100
NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed.atual.ampl.ref. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 456.
97
20
quando o magistrado o recebe unicamente no efeito devolutivo, não haveria qualquer violação
a direito líquido e certo.
Uma última possibilidade aventada seria a de aguardar a decisão do juiz competente
para o recebimento do recurso e, no caso deste ser recebido somente no efeito devolutivo,
interpor o recurso de agravo de instrumento desta decisão.101
7 ÂMBITO DO EFEITO DEVOLUTIVO E QUESTÕES SOBRE O VOTO VENCIDO
Não há qualquer consenso doutrinário acerca dos efeitos dos recursos, no entanto, o
devolutivo está presente em todas as modalidades recursais (fazendo parte de sua essência)
visto que corporifica o inconformismo da parte ante a decisão judicial proferida.
Ultrapassada é a idéia de que o efeito devolutivo somente ocorreria quando a matéria
objeto do reexame é devolvida a órgão superior àquele prolator da decisão.102
Embora o tribunal competente para a apreciação dos embargos infringentes seja o
mesmo, o colegiado poderá ser outro, ou composto de diferentes magistrados.
O efeito devolutivo pode ser estudado quanto a sua profundidade. Esta relacionar-se-ia
com a idéia do que é ou não impugnado pelo recorrente (princípio do tantum devolutum
quantum appelltum). É o recorrente quem delimita a manifestação judicial, a matéria a ser
reexaminada pelo tribunal ou pelo órgão que proferiu a decisão atacada, excepcionadas as
matérias de ordem pública, sobre as quais não se opera a preclusão.
Os embargos teriam, ainda, o seu efeito limitado pela legislação, visto que somente
pode ser apreciado pelo órgão competente os pontos do acórdão constantes no voto vencido,
tratando-se de recurso de cognição limitada.103
101
O STJ vem entendendo somente ser este o meio cabível para a tentativa de atribuição de efeito suspensivo,
visto que a ação cautelar, por não ter prazo para interposição, se caracterizaria como um super recurso. CUNHA,
Leonardo José Carneiro da. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit. 2005, p.302.
102
Atualmente isto depende da estrutura e da sistemática observada na distribuição interna da competência de
cada tribunal. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op.cit. 2005, p. 533.
103
AMORIM, Aderbal Torres de. Op.cit. 2005, p. 43.WAMBIER, Luiz Rodrigues. Op.cit. 2006, p. 616.
21
O pressuposto básico dos embargos, que, também, se relaciona com o seu cabimento,
é a existência do voto vencido,104 apurável pela conclusão do pronunciamento de cada votante
e não pelas razões que o julgador invoque para fundamentá-lo.105 Ainda, dentro dos limites
estipulados no voto, os julgadores são livres para examinar a matéria impugnada, com
fundamentação/motivação diversa106.
No caso da ação ter mais de uma causa de pedir (cumulando o autor ações conexas), se
houver divergência quanto ao reconhecimento de uma ou outra, ainda que o resultado final
seja unânime, cabíveis são os embargos, visto que cada causa petendi (desde que haja voto
vencido em casa uma destas) é o fundamento de uma ação que poderia ter sido interposta
separadamente,107 desde que o embargante explicite os capítulos que estaria recorrendo, sob
pena de ficarem estáveis aqueles sobre os quais não versarem o recurso.108
O objetivo do recurso impetrado é fazer com que prevaleça o voto vencido e não pode,
o embargante, pleitear algo que extrapole o contido neste voto - no caso desta ocorrência, os
embargos infringentes devem ser considerados ineptos.109 Outra solução a ser adotada, em
nome da economia processual, é o órgão ad quem limitar a cognição do recurso somente para
as matérias que foram objeto de divergência, não conhecendo dos embargos no restante.110
O máximo que o recorrente consegue é aquilo que foi trazido no voto vencido.111 A
fundamentação não precisa ser a mesma, desde que guarde coerência.112
104
Para a utilização dos embargos, basta que este voto tenha sentido diferente dos demais, não precisando ser
necessariamente no sentido oposto dos votos majoritários. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op.cit. 2006, p.
149/150.
105
O eventual prevalecimento de voto isolado que, por fundamentos diferentes chega à mesma conclusão, em
nada aproveitaria ao recorrente, a quem, portanto, faleceria interesse em embargar. MOREIRA, José Carlos
Barbosa. Op.cit. 2005, p. 530. Salvo em hipóteses excepcionais onde a fundamentação influi diretamente no
direito de repropor a ação ou na formação da coisa julgada. SHIMURA, Sérgio. In: NERY JUNIOR, Nelson
(Org.). Op.cit. 2002, p. 509/510. Neste sentido posicionam-se Luiz Rodrigues Wambier e José Carlos Barbosa
Moreira. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Op.cit. 2006, p. 616. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op.cit. 2006, p.
149.
106
“(...) não está o órgão julgador cingido aos motivos do voto vencido, podendo de outros utilizar para prover o
recurso de embargos infringentes. O que lhe está vedado é, sobre transpor os limites do voto vencido, fazê-lo por
outra causa petendi.” DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.) Op.cit. 2003,
p. 37.
107
GRECO FILHO, Vicente. Op.cit. 2003, p. 322.
108
MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Op.cit, 1974, p. 111.
109
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op.cit. 2006, p. 662.
110
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op.cit. 2005, p. 532.
111
São incabíveis embargos infringentes contra matéria não ventilada pela turma, no recurso de apelação, e que
não consta no voto vencido. PARIZATTO, João Roberto. Op.cit. 1995, p. 64. Por exemplo, em um caso de
22
Salienta Araken de Assis113 que, se o desacordo é parcial, o âmbito dos embargos é
relativo a matéria objeto de dissidência, aquilo que foi decidido à unanimidade não pode ser
atacado pela via dos embargos.
Com relação ao voto vencido, este nem sempre este é declarado. Querendo saber o que
constou neste voto, a parte pode utilizar os embargos de declaração, de modo a ter um
parâmetro claro para recorrer.114 Se o voto foi vencido parcialmente, sem ser declarado (caso
de absoluta omissão do acórdão), torna-se ainda mais indispensável a utilização dos embargos
de declaração, sob pena de não serem conhecidos os infringentes manejados.115
Ainda sobre o tema: “Caso a omissão não seja suprida pela interposição dos embargos
de declaração, devem os embargos infringentes versar sobre toda matéria objeto da apelação
ou ação rescisória (...).”116
Existe, ainda, a possibilidade da dispersão dos votos, quando nenhum dos magistrados
concorda com o resultado do outro, sendo necessário fazer a extração do voto médio. O
critério é determinado pelo Regimento Interno de cada tribunal, podendo ser pela extração da
média aritmética ou pelo critério da continência. Por este último, se extrai o voto médio pela
identificação do resultado que se contêm na maioria dos votos.
Às vezes, a dispersão é tamanha, e a diversidade de votos tão profunda, que se torna
inviável a obtenção de um resultado em comum. Nestes casos, dão ensejo aos embargos os
votos que, num sentido ou no outro, diferiam da solução que prevaleceu.117
condenação a pagar alimentos, decidida de maneira unânime, mas há divergência quanto ao valor a ser pago, os
embargos só podem pretender atacar a decisão quanto ao valor.
112
Por ser modalidade de recurso ordinário, os infringentes não possuem fundamentação vinculada, essa
modalidade recursal pode ter por objeto a existência de qualquer vício que justifique a reforma do acórdão. Não
são um recurso de estrito direito, podendo o tribunal exercer atividade cognitiva a respeito dos fatos da causa.
ORIONE NETO, Luiz. Op.cit. 2002, p. 466. Ainda, se houverem votos divergentes dispares entre si, e todos
favoráveis ao embargante, por tratarem de matérias diferentes, pode o embargante fundamentar o seu recurso em
todos os votos. CUNHA, Gisele Heloísa. Op.cit., 1993, p. 88.
113
ASSIS, Araken de. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit. 2006, p. 22-26.
114
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Op.cit. 2006, p. 616.
115
PARIZATTO, João Roberto. Op.cit. 1995, p. 65.
116
KLIPPEL, Bruno Ávila Guedes. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). 2006, p. 57.
117
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op.cit. 2005, p. 531.
23
Havendo a configuração da dispersão, ambas as partes tem interesse em recorrer,
ficando caracterizada a sucumbência recíproca. O limite do efeito devolutivo passa a ser o
maior e o menor voto, podendo ocorrer a interposição de embargos infringentes de maneira
adesiva, quando há voto divergente para ambas as partes.118
8
RELAÇÕES
ENTRE
OS
EMBARGOS
INFRINGENTES
E
RECURSOS
EXCEPCIONAIS
Quanto aos recursos excepcionais e os embargos infringentes, cabe uma primeira e
breve análise dos pressupostos de admissibilidade para os recursos.
Dentro dos pressupostos gerais de admissibilidade dos recursos, o da adequação e
singularidade recursal significa que o recorrente deve optar, dentre os recursos colocados a
sua disposição pela lei, pelo mais adequado para enfrentar a decisão da qual quer recorrer,
trazendo acoplada a idéia de unirrecorribilidade (ou unicidade recursal).119
Anteriormente, a lei previa que, quando o acórdão fosse proferido por unanimidade em
uma parte, e, por maioria, em outra, o recorrente deveria interpor os embargos da parte não
unânime e, simultaneamente, os recursos excepcionais das demais partes, ferindo a essência
do princípio.120 A parte ficava esperando o julgamento dos embargos e, no caso de ser
vencido neste último, o recorrente interpunha outro recurso excepcional desta decisão.121
Com a Lei nº 10.352/01 - art. 498, do CPC 122-, nestes casos, o prazo para interposição
dos recursos excepcionais da parte unânime fica sobrestado123 até o julgamento do recurso
118
SHIMURA, Sérgio. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit. 2002, p. 520.
PERIN, Jair José. O sistema recursal previsto no Código de Processo Civil brasileiro e particularidades dos
embargos infringentes para interposição de recurso especial e extraordinário. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.).
Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo : Rev. dos Tribunais, 2006, p.
258/262.
120
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Op.cit. 2006
121
CORRÊA, Orlando de Assis. Op.cit. 1996. p. 152/153.
122
Suspendendo os enunciados previstos nas Súmulas 354 e 355, ambas do STF. “Súmula 354 STF: Em caso de
embargos infringentes parciais, é definitiva a parte da decisão embargada em que não houve divergência na
votação. Súmula 355 do STF: Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário
interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles
abrangida.”
123
“(...) a dilação temporal para a prática do ato de recorrer sequer começa a fluir, tendo início a partir da
intimação da decisão tomada nos embargos infringentes.” MONTENEGRO FILHO, Misael. Op.cit. 2006, p.
192.
119
24
ordinário (embargos), interpondo a parte um único recurso por vez. O prazo para os recursos
excepcionais começaria a correr quando da publicação da decisão dos embargos.
Sérgio Gilberto Porto manifesta-se sobre a modificação perpetrada pela lei:
“Economiza-se, assim, energia e papéis, ao evitar o oferecimento de recursos condicionados
ao insucesso de outros. Aguarda-se o resultado dos infringentes, para se oferecer o especial ou
extraordinário.”124
O § único do mesmo artigo, prevê o caso em que, se cabíveis os embargos e não
interpostos, o prazo para os recursos dirigidos para as instâncias superiores, começaria a
correr do dia em que transita em julgado a parte não unânime da decisão, que não poderá ser
objeto de apreciação das instâncias superiores.125
Questão relevante acerca, ainda, da interposição destes recursos e dos embargos diz
respeito ao não conhecimento dos infringentes. O prazo para ingressar com os recursos
excepcionais só começaria a correr quando publicada esta decisão.
Em sentido contrário, Cândido Rangel Dinamarco sustenta, quando da não
interposição dos recursos especial e extraordinário: “(...) operando-se a coisa julgada se o
vencido não os interpuser desde logo, optando inadequadamente pelos embargos
inadmissíveis.”126 Para alguns, portanto, a oposição de embargos infringentes incabíveis não
interromperiam o prazo dos recursos especial e extraordinário.
Em regra, somente se poderia admitir a não interrupção/suspensão do prazo nos caso
de os embargos infringentes serem intempestivos.127 Se são inadmitidos por este requisito de
admissibilidade, o prazo dos recursos excepcionais flui da publicação da decisão atacada por
meio de embargos.128
Dentro dos pressupostos específicos para o cabimento do recurso especial e do
extraordinário está a necessidade de prequestionamento da matéria a ser reexaminada,
124
PORTO, Sérgio Gilberto. Op.cit.2007, p. 118.
MONTENEGRO FILHO, Misael. Processo civil: técnicas e procedimentos. São Paulo: Atlas, 2006, p. 152.
126
DINAMARCO, Cândido Rangel. Op.cit. 2002, p. 205.
127
SHIMURA, Sérgio. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit. 2002, p. 514.
128
AMORIM, Aderbal Torres de. Op.cit. 2005, p. 168.
125
25
tratando-se de uma criação jurisprudencial. Se não houve o prequestinomento, antes de
interpor os recursos excepcionais, há necessidade do ingresso com os embargos de
declaração.
Se utilizados os embargos de declaração contra a parte unânime do julgado, enquanto
em trâmite os embargos infringentes, e julgados estes antes dos declaratórios, o prazo para o
ingresso com os recursos excepcionais fica suspenso, para ambos os capítulos da decisão, até
a decisão acerca dos embargos de declaração.129
Outro requisito específico de admissibilidade, é a necessidade de prévio esgotamento
das instâncias recursais ordinárias.
A polêmica é a obrigatoriedade na interposição dos embargos, para só então poder
recorrer de maneira extraordinária (Súmula 207 do STJ)130, pois, muitas vezes, a parte não
teria interesse no resultado do voto vencido. Ainda mais se sabe que nas instâncias superiores
seu pleito será acolhido. Por questões, inclusive de celeridade processual, não seria necessário
o esgotamento das vias ordinárias.
Autores que defendem a possibilidade do ingresso direto dos recursos excepcionais,
como Jair José Perin,131 o fazem com fundamento em princípios básicos do processo civil,
como o da instrumentalidade,132 celeridade133 e economicidade.134
Mais seguro, no entanto, a utilização dos infringentes sob pena de emissão de um
juízo negativo de admissibilidade no tocante aos recursos excepcionais. No entanto, não
parece razoável exigir que a parte ingresse com o recurso de embargos, sem interesse no seu
resultado, unicamente para o esgotamento das instâncias ordinárias.
129
SAAD NETTO, Patrícia Mara dos Santos. In: GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel (Coord.). Op.cit.,2004, p.
358.
130
Súmula 207 do STJ: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o
acórdão proferido no tribunal de origem.”
131
PERIN, Jair José. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Op.cit. 2006, p. 267/268.
132
O processo deve funcionar como um mecanismo célere e ético à serviço da sociedade e do Estado.
133
Significa não se utilizar de expedientes processuais que funcionem somente para postergar a prestação e
consolidação do direito material constante na pretensão da parte contrária.
134
Serve como uma orientação ao legislador e ao aplicador do direito, ambos devem buscar, com o mínimo de
dispêndio, o melhor resultado possível.
26
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O tema escolhido para abordagem mostra-se de extrema relevância para um melhor
entendimento dos objetivos dos legisladores com as recentes reformas perpetradas no Código
de Processo Civil.
O crescente número de demandas em juízo, assim como a demora na solução dos
litígios, tornaram-se argumentos utilizados pela grande maioria dos operadores do direito e
coletividade, para pressionar reformas na sistemática processual. Como tratado, os embargos
infringentes sofreram duras críticas frente à realidade anteriormente relatada, inclusive,
cogitando-se a sua exclusão do ordenamento.
Permaneceram no ordenamento em virtude de sua função precípua de uniformizar
entendimentos acerca de questões controversas, dando mais certeza e segurança jurídicas as
decisões judiciais. Tais postulados não podem ser relegados em nome da celeridade e
efetividade de uma decisão, visto que todos os princípios elencados devem, igualmente, ser
protegidos pelo estado democrático de direito.
A Lei n° 10.352/01 veio modificar os embargos, essencialmente quanto ao seu
cabimento, deixando de lado questões relativas ao seu processamento nos tribunais. Em
princípio, poder-se-ia pensar que tal reforma buscou reduzir a figura dos embargos
infringentes. No entanto, a nova redação acabou por suscitar maiores discussões, em sede de
doutrina e jurisprudência, acerca dos aspectos polêmicos relacionados a este recurso.
A redação do art. 530, do CPC, levantou dúvidas acerca do âmbito do efeito
devolutivo do recurso, ressuscitou discussão acerca do voto vencido, especialmente quando a
sua amplitude. Ainda, fez surgir novas posições acerca das suas hipóteses de cabimento.
Com relação ao seu procedimento, por ter sido relegada a sua regulamentação para o
regimento interno de cada tribunal, surgiram questões controversas, tratadas de maneira
diferenciada em cada estado membro do território nacional.
Quando tratou do juízo de admissibilidade deste recurso, bem como dos poderes do
relator – do acórdão recorrido e dos embargos – de acordo com o art. 557 e seu § 1º-A, ambos
27
do CPC, trouxe à baila uma série de considerações acerca de quais deste poderes seriam
extensíveis aos relatores que procedem à avaliação da admissibilidade dos embargos.
Ao não expressar a existência ou não do efeito suspensivo, o Código de Processo Civil
revigorou discussão acerca da suspensão dos feitos, relacionado tão intimamente com a
questão da celeridade e efetividade processual. A modificação nos efeitos de demais recursos,
indiretamente, influenciou a existência ou não da suspensão com a interposição dos embargos.
Por último, a nova redação do art. 498, do CPC, levantou interessantes discussões,
inclusive, acerca da necessidade de se esgotar a via ordinária, no caso de ausência de interesse
da parte na prevalência do voto vencido.
Se o intuito do legislador era relegar os embargos ao esquecimento, as últimas
alterações no Código de Processo Civil só fizeram aumentar o interesse dos operadores do
direito pelos infringentes e pelas peculiaridades deste eficaz meio de impugnação às decisões
judiciais.
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