Introdução ao conceito de Arbitragem
O que é a Arbitragem?
Um modo de resolução jurisdicional de conflitos em que a
decisão, com base na vontade das partes, é confiada a
terceiros.
Distinção entre arbitragem e outras formas de
resolução alternativa de litígios
A) Negociação: “Processo de resolução de conflitos através do qual uma
ou ambas as partes modificam as suas exigências até alcançarem um
compromisso aceitável para ambas”
B) Mediação: “é uma modalidade extrajudicial de resolução de litígios,
de carácter privado, informal, confidencial, voluntário e natureza não
contenciosa, em que as partes, com a sua participação activa e
directa, são auxiliadas por um mediador a encontrar, por si próprias,
uma solução negociada e amigável para o conflito que as opõe.”
C) Conciliação: Prevista no art. 509.º e 652.º do CPC. “A tentativa de
conciliação é presidida pelo juiz e tem em vista a solução de equidade
mais adequada ao litígio.”
Os Julgados de Paz
São verdadeiros tribunais e estão previstos na Constituição da
República Portuguesa (artigo 209.º n.º2). Praticam uma justiça
alternativa, muito marcada pela proximidade e pela tentativa de
alcançar uma solução por acordo, através das fases de mediação e
de conciliação. Na eventualidade de estas falharem, decidem o litígio
aplicando as normas necessárias, tal como um tribunal judicial.
Qual a natureza jurídica da Arbitragem?
Existem três teorias para qualificar a sua natureza jurídica:
A)Teses Contratuais
B)Teses Jurisdicionais
C)Teses Mistas
Tese Contratual: Contrato celebrado pelos árbitros como
mandatários das partes.
Tese jurisdicional: As decisões arbitrais são jurisdicionais,
sendo os árbitros verdadeiros juízes.
Tese mista: Conjuga as duas. Não se deve esquecer que a
convenção arbitral é um negócio jurídico (elemento privado),
porém o resultado desse negócio é uma decisão dotada de
efeitos similares aos de uma sentença judicial (elemento
público).
Nas palavras da Professora Mariana França Gouveia: “a
arbitragem voluntária é contratual na sua origem, privada na
sua natureza e jurisdicional na sua função. A qualidade
contratual advém da fonte dos poderes jurisdicionais, o
carácter jurisdicional resulta do conteúdo dos poderes
atribuídos pelo contrato.
Definição de convenção de arbitragem
Negócio jurídico pela qual as partes submetem um litígio actual
ou eventual a um tribunal arbitral.
Modalidade da Convenção Arbitral:
A) Cláusula Compromissória: Sujeição ao tribunal arbitral de
um litígio eventual, emergente de uma certa relação jurídica
A) Compromisso Arbitral: Sujeição de um litígio actual ao
Tribunal Arbitral.
A) Promessas de celebração de convenção arbitral; A
declaração unilateral prévia.
Efeitos da Convenção Arbitral
Cria um direito potestativo na esfera jurídica das partes.
Implica a falta de jurisdição dos Tribunais estaduais. A
preterição do Tribunal arbitral é uma excepção dilatória.
Exemplos de convenções de arbitragem:
Todos os litígios emergentes do presente contrato ou com ele
relacionados serão definitivamente resolvidos de acordo com o
Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, por
um ou mais árbitros nomeados nos termos desse Regulamento”.
“Any dispute arising out of or in connection with this contract, including
any question regarding its existence, validity or termination, shall be
referred to and finally resolved by arbitration under the LCIA Rules, which
Rules are deemed to be incorporated by reference into this clause. The
number of arbitrators shall be [one/three]. The seat, or legal place, of
arbitration shall be [City and/or Country]. The language to be used in the
arbitral proceedings shall be [
]. The governing law of the contract
shall be the substantive law of [
].
Competência do Tribunal Arbitral
A jurisdição do tribunal arbitral é determinada pela convenção
de arbitragem, isto é, o Tribunal Arbitral só pode conhecer
aquilo que as partes acordaram na convenção e nada mais.
Mesmo matérias conexas, se não estiverem expressamente
referidas não podem ser conhecidas.
Ao tribunal arbitral aplica-se o Princípio da Competência da
Competência, isto é, o tribunal arbitral tem competência para
aferir a sua competência, ou falta desta, em relação ao caso
concreto.
Validade da convenção de arbitragem e arbitrabilidade do
litígio
A validade da convenção de arbitragem afere-se através de
critérios gerais, oriundos das regras aplicáveis aos negócios
jurídicos, e critérios específicos, oriundos da LAV.
A convenção de arbitragem deve ser avaliada de acordo com os seguintes
critérios
A) Acordo das Partes: Regras gerais aplicaveís a formação dos negócios
jurídicos.
B) Forma: Deve ter forma escrita. Art. 2.º LAV
C) Conteúdo: Delimitação do âmbito do litígio, o seu objecto e as relações
jurídicas em causa (Obrigatório); Designação dos árbitros, escolha das regras
processuais etc. (Facultativo).
D) Autonomia: A convenção arbitral é um negócio jurídico autónomo. A nulidade
do contrato em que se insira uma convenção arbitral não implica a nulidade
desta.
C) Arbitrabilidade
Arbitrabilidade
Artigo 1.º
Convenção de Arbitragem
1- Desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal
judicial ou arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos
indisponíveis pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de
arbitragem à decisão de árbitros.
4- O Estado e outras pessoas colectivas de direito público podem celebrar
convenções de arbitragem, se para tanto forem autorizados por lei especial ou
se elas tiverem por objecto litígios respeitantes a relações de direito privado.
Arbitrabilidade
Deve-se distinguir entre arbitrabilidade subjectiva e objectiva.
A) Subjectiva: Trata da possibilidade de entidades públicas serem partes
em processo arbitral. Encontra-se cabalmente resolvida pelo art. 1.º
número 4.
B) Objectiva: Refere-se às limitações da arbitragem em função do
conteúdo do litígio. Não são assim arbitráveis os litígios de
competência exclusiva dos tribunais judiciais, os litígios onde seja
consagrada arbitragem necessária, e ainda litígios relativos a direitos
indisponíveis.
Mas o que entender da expressão direitos indisponíveis?
São aqueles que as partes não podem constituir ou extinguir por acto de
vontade ou que não são renunciáveis.
A qualificação de um direito como indisponível, com o intuito de saber se o litígio é ou
não arbitrável, gerou posições diferentes na doutrina:
A) Prof. Lima Pinheiro: São indisponíveis os direitos familiares pessoais, personalidade,
e de alimentos.
B) Prof. Ferreira de Almeida: Avaliação casuística; Confronto do litígio com o regime
jurídico em causa. Ex: Direito a indemnização oriundo daviolação de direito de
personalidade é arbitrável.
C) Prof. Castro Mendes: Indisponibilidade Absoluta e Indisponibilidade Relativa. Basta
a relativa para que o litígio seja inarbitrável.
D) Prof. Sampaio Caramelo: Critério da Patrimonialidade. É arbitrável todo o litígio que
tenha expressão pecuniária. É o critério adoptado pela proposta da APA.
Regras Processuais aplicáveis ao Processo Arbitral
Nesta matéria, as partes têm quase uma total liberdade de
estipulação. A nossa LAV bem como muitas outras,
praticamente não contém normas que definam qual o
processo que o tribunal arbitral deverá seguir. As únicas
balizas que existem são os princípios oriundos do conceito de
Due Process, um processo equitativo e justo, ou seja as
directrizes mínimas para que litígio possa ser resolvido,
segundo a perspectiva de um Estado de Direito e também do
prisma dos Princípios de Ordem Pública Internacional.
As partes, uma vez respeitado o Due Process, são livres para
criar ou remeter para qualquer forma de processo, e na sua
omissão cabe aos árbitros realizar essa escolha.
O mais frequente é as partes remeterem para os
regulamentos dos centros de arbitragem.
Um exemplo do desenvolvimento desta matéria e da sua
crescente importância é a check list criada pela UNCITRAL
denominado “Notas sobre Organização do Processo Arbitral”.