Parentesco
1. Relações de parentesco
– Família
• Vínculo conjugal
• União estável
• Parentesco
– Consangüinidade
– Outra origem => adoção; reprodução assistida
– Afinidade
2. Filiação
3. Adoção
1. Relações de parentesco
• Em primeiro lugar, são as relações que se formam entre as
pessoas no âmbito dos diversos núcleos familiares;
Para Maria Helena Diniz, o parentesco seria “a relação
vinculatória existente não só entre pessoas que
descendem umas das outras ou de um mesmo tronco
comum, mas também entre cônjuge e os parentes do
outro e entre adotante e adotado”.
• Já no mundo jurídico, dessas relações nascerão direitos,
deveres e certas atribuições dotadas de características
peculiares que a todos os membros vincularão.
Dessa forma, o Código Civil regula, com esse fim, as
relações de parentesco. Vejamos por exemplo: art. 1566,
IV; art. 1630 e 1694 (relações entre pais e filhos, e
também entre parentes).
• art. 1630 “Os filhos estão sujeitos ao poder
familiar, enquanto menores”.
• art. 1566, IV: “São deveres de ambos os cônjuges:
IV – sustento, guarda e educação dos filhos”.
• art. 1694 “Podem os parentes, os cônjuges ou
companheiros pedir uns aos outros os alimentos
de que necessitem para viver de modo
compatível com a sua condição social, inclusive
para atender às necessidades de sua educação”.
Relações de parentesco (cont.)
– Parentesco: relação que vincula pessoas descendentes de um
tronco comum ou de autor comum (consangüinidade), que
aproxima o cônjuge dos parentes de outro (afinidade), ou que
se estabelece por ficção jurídica (adoção).
• Agnação: parentesco pelo lado masculino
• Cognação: parentesco pelo lado feminino
– Art. 1593
• Parentesco natural (laços de família)
• Parentesco civil (criação da lei)
• Outra origem (reprodução assistida)
1. Relações de parentesco (cont.)
– Vínculos do parentesco
• Linhas
– Reta
» Ascendente
» Descendente
– Colateral
• Graus
– Linha reta
– Linha Colateral
1. Linha reta: os parentes descendem uns dos outros (art.
1.591). Sem limites.
a) Ascendente: parentesco retilíneo para cima =>
pai, avô, etc. (paterna e materna)
b) Descendente: parentesco retilíneo para baixo
=> filho, neto, etc.
2. Linha colateral ou transversal: proveniência de tronco
comum => irmãos, tios, sobrinhos, primos. Limite: art. 1592
e art. 1839.
Efeitos
•Impedimento para o casamento: 3º grau (art.
1.521, IV)
•Obrigação alimentar: 2º grau (art. 1.697)
•Sucessão: 4º grau (art. 1.839)
•Exclusão dos colaterais mais remotos (art.
1.840)
1. Relações de parentesco (cont.)
Graus: distância entre gerações, ou seja, relações entre o genitor e o gerado.
– Linha reta: número de gerações
• Pai e filho => parentes em 1º grau (uma geração)
• Avô e neto => parentes em 2º grau (duas gerações)
– Linha colateral: número de gerações até o tronco comum e daí
em movimento descendente.
•
•
•
•
Irmãos => colaterais em 2º grau
Tio e sobrinho => colaterais em 3º grau
Primo => 4º grau
Sobrinhos-netos e tios-avós => 4º grau
1. Relações de parentesco (cont.)
– Na linha colateral não há 1º grau => não se conta o ascendente
comum.
– Irmãos
• Bilaterais ou germanos: mesmos pais
• Unilaterais: mesma mães (uterinos) ou mesmo pai (consangüíneos)
– Linha colateral
» Igual => mesma distância do ascendente comum => irmãos
» Desigual => diferentes gerações em relação ao tronco comum => tio e
sobrinho
» Afinidade: vínculo jurídico
» Art. 1.595 => limites. Não se estende aos parentes dos cônjuges ou
companheiros. Ex: concunhados não são afins.
1. Relações de parentesco (cont.)
– Extinção: art. 1.595, § 2º  dissolução do casamento ou da união estável
 impedimento (art. 1.521, II e 1.723 § 1º)
– Ocorre na linha colateral
– Separação de fato  subsiste
– Divórcio  não persiste
– Nulidade/ anulabilidade do casamento não persiste, salvo
putatividade
– Filiação
• Relação que liga o filho ao pai ou à mãe
• CF/88: igualdade entre os filhos (art. 227, § 6º)
• Art. 1.596
• Filiação
• Conceito: é a relação de parentesco consanguíneo, em
primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa
àquelas que a geraram, ou a receberam como se a
tivessem gerado.
• Todas as regras sobre parentesco consanguíneo
estruturam-se a partir da noção de filiação, pois a mais
próxima, a mais importante, a principal relação de
parentesco é a que se estabelece ente pais e filhos
• Em sentido estrito, filiação é a relação jurídica que liga o
filho a seus pais. É considerada filiação propriamente dita
quando visualizada pelo lado do filho. Encarada em
sentido inverso, ou seja, pelo lado dos genitores em
relação ao filho, o vínculo se denomina paternidade ou
maternidade.
• A Constituição de 1988 (art. 227, § 6º) estabeleceu absoluta
igualdade entre todos os filhos, não admitindo mais a retrógrada
distinção entre filiação legítima e ilegítima, segundo os pais
fossem casados ou não, e adotiva, que existia no Código Civil de
1916. Naquela época, dada a variedade de consequências que
essa classificação acarretava, mostrava-se relevante provar e
estabelecer a legitimidade.
• Filhos legítimos eram os que procediam de justas núpcias.
Quando não houvesse casamento entre os genitores,
denominavam-se ilegítimos e se classificavam, por sua vez, em
naturais e espúrios.
• Naturais, quando entre os pais não havia impedimento para o
casamento. Espúrios, quando a lei proibia a união conjugal dos
pais. Estes podiam ser adulterinos, se o impedimento resultasse
do fato de um deles ou de ambos serem casados, e incestuosos,
se decorresse do parentesco próximo, como entre pai e filha ou
entre irmão e irmã.
• O princípio da igualdade dos filhos é reiterado no art. 1.596 do
Código Civil, que enfatiza: “Os filhos, havidos ou não da relação do
casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias
relativas à filiação”.
• Observa Caio Mário da Silva Pereira, que o legislador de 2002, no
que concerne à filiação, reporta-se sempre ao casamento, omitindo
as situações oriundas das relações de fato reconhecidas como
união estável, hoje entidade familiar protegida pelo Estado,
recomendando que se revejam, “de imediato, os princípios que
regem as presunções considerando também estas relações de fato
geradoras de direitos e deveres”.
• Malgrado a inexistência, por vedação expressa da lei, de
diversidade de direitos, qualificações discriminatórias e feitos
diferenciados pela origem da filiação, estabelece ela, para os filhos
que procedem de justas núpcias, uma presunção de paternidade e
a forma de sua impugnação; para os havidos fora do casamento,
critérios para o reconhecimento, judicial ou voluntário, e, para os
adotados, requisitos para a sua efetivação.
• Ensina Caio Mário da Silva Pereira que, “não se
podendo provar diretamente a paternidade, toda a
civilização ocidental assenta a idéia de filiação num
‘jogo de presunções’, a seu turno fundadas numa
probabilidade: o casamento pressupõe as relações
sexuais dos cônjuges e fidelidade da mulher; o filho
que é concebido durante o matrimônio tem por pai o
marido de sua mãe. E, em conseqüência, ‘presume-se
filho o concebido na constância do casamento’. Esta
regra já vinha proclamada no Direito Romano.
• Em regra, o simples fato do nascimento estabelece o
vínculo jurídico entre a mãe e o filho. Se a mãe for
casada,
esta
circunstância
estabelece,
automaticamente, a paternidade: o pai da criança é o
marido da mãe, incidindo a aludida presunção pater is
est quem justae nuptiae demonstrant.
PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE
Filiação se assenta num “jogo de presunções”
Caio Mário.
• ESPÉCIES
1. Paternidade jurídica presumida
– Pater is este quem justae nupciae demonstrant => presunção
do filho de mulher casada.
– Art. 1.597, I a V => convivência conjugal
– Art. 1.598 e causa suspensiva (art. 1.523, II)
2. Paternidade biológica (científica ou genética):
conquistas médicas
1. Relações de parentesco (cont.)
3. Paternidade socioafetiva: dado cultural, baseado no
afeto.
• Paternidade não se afasta
– Confissão materna (art. 1.602)
– Adultério de mulher (art. 1.600)
– Paternidade elide-se com prova de impotência (art. 1.599)
• A presunção “pater is est”
• O Código Civil, no capítulo concernente à filiação,
enumera as hipóteses em que se presume terem os
filhos sido concebidos na constância do casamento.
Embora tal noção não tenha mais interesse para a
configuração da filiação legítima, continua sendo
importante para a incidência da presunção legal de
paternidade.
• Essa presunção, que vigora quando o filho é
concebido na constância do casamento, é conhecida,
como já dito, pelo adágio romano pater is est quem
justae nuptiae demonstrant, segundo o qual é
presumida a paternidade do marido no caso do filho
gerado por mulher casada. Comumente, no entanto, é
referida de modo abreviado: presunção pater is est.
• Dispõe o art. 1.597 do Código Civil que se presumem
concebidos na constância do casamento os filhos:
– I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivência conjugal;
– II – nascidos aos trezentos dias subseqüentes à
dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação
judicial, nulidade e anulação do casamento;
– III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo
que falecido o marido;
– IV – havidos a qualquer tempo, quando se tratar de
embriões excedentários, decorrentes de concepção
artificial homóloga;
– V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde
que tenha prévia autorização do marido”.
• Baseiam-se os dois primeiros incisos do aludido dispositivo nos
períodos mínimo e máximo de gestação viável. O prazo de cento e
oitenta dias começa a fluir não da data da celebração do
casamento, mas do momento em que se estabelece a convivência
(caso de pessoas que se casam por procuração ou se vêem
impossibilitadas de iniciar o convívio por algum motivo relevante,
com o repentino problema de saúde, por exemplo).
• Salienta Caio Mário da Silva Pereira que “não cabe discutir se, sob
aspecto biológico, o prazo de cento e oitenta dias é bastante para
uma gestação a termo. A lei o institui in favore legitimitatis,
porque a Medicina Legal aponta casos, posto que raros, de um
nascimento nesse prazo...”.
• Clóvis Beviláqua, em resposta a críticas do aludido critério,
também adotado no Código Civil de 1916, dizia que tais prazos
eram devidos à falta de melhor solução da ciência.
• A ciência moderna, com seus constantes avanços,
autoriza, todavia, outras soluções, uma vez que
consegue determinar com precisão a data em que se deu
a concepção, com pequenas e desprezíveis diferenças.
Por outro lado, o exame de DNA possibilita definir a
paternidade com a certeza necessária.
• Oportuna e inteiramente pertinente, a propósito, a
observação de Zeno Velloso no sentido de que o teste de
DNA “tornou obsoletos todos os métodos científicos até
então empregados para estabelecer a filiação. A
comparação genérica através do DNA é tão
esclarecedora e conclusiva quanto as impressões digitais
que se obtêm na datiloscopia, daí afirmar-se que o DNA
é uma impressão digital genética.”
• “a possibilidade de utilização deste marcador genético como meio
de prova, analisando-se a estrutura genética dos supostos pai e
filho, obtendo-se respostas definitivas sobre a alegada relação de
parentesco, revolucionou o tema, e o direito de família, quanto a
esta questão, não pode continuar sendo o mesmo, baseado em
princípios, critérios, presunções e conhecimentos que perderam
valor e qualquer sentido diante do fantástico progresso
representado por esta nova técnica de comparação d genes”.
• Assim, pouca ou nenhuma valia terá na prática o aludido inciso I
ora comentado.
• Não se pode deixar de enfatizar que, todavia, sob o ponto de vista
da família socioatetiva prestigiada pela Constituição Federal, “que
relativiza a origem biológica, essa presunção não é determinante
da paternidade ou da filiação, pois, independentemente da
fidelidade da mulher, pai e marido ou o companheiro que aceita a
paternidade do filho, ainda que nascido antes do prazo de 180 dias
do início da convivência, sem questionar a origem genética,
consolidando-se o estado de filiação.
• Não se deve esquecer que a origem dessa presunção, e sua
própria razão de ser, antes da Constituição, era a atribuição da
legitimidade ou ilegitimidade da filiação.
• No inciso II, como as separações judiciais, divórcios e
anulações não se resolvem em um dia, é evidente que o
prazo deve iniciar-se da separação de fato, devidamente
comprovada. Regina Beatriz Tavares da Silva destaca esse
aspecto, salientando que a separação judicial, a nulidade
e a anulação do casamento são, via de regra, precedidas
de separação de fato entre os cônjuges, de modo que
“não podem os filhos havidos trezentos dias após as
sentenças respectivas ser havidos presumivelmente
como sendo do marido”, aduzindo que, “se o cônjuge
simplesmente separado de fato pode constituir união
estável (art. 1.723, § 1º), o filho havido da nova relação
da mulher, nestas circunstâncias e diante deste
dispositivo, será tido presumivelmente como de seu
marido”. Somente devem permanecer, no seu entender,
“as presunções constantes dos incisos I, III, IV e V, com a
sua devida renumeração”.
• Se o filho nascer depois dos trezentos dias, a contar da morte do
marido, não o socorrerá a presunção de legitimidade, e, neste
caso, aos herdeiros caberá o direito de propor ação impugnativa
da filiação. Preceitua, a propósito, o art. 1.598 do Código Civil:
“Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto
no inciso II, do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe
nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se
nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento
deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e
já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1.597”.
• Trata-se de norma de redação confusa, tendo Silvio Rodrigues
sugerido, “para clarear o problema, e sua solução”, que se figure a
seguinte hipótese: “viúva, após sessenta dias do falecimento de
seu marido, ingressa em novas núpcias. Nascido filho duzentos
dias após o seu casamento, pelo regime do Código de 1916 a
criança teria dois pais: o falecido, pois nascida nos trezentos dias
seguintes ao seu falecimento (art. 338, II), e o n ovo marido, uma
vez havida nos cento e oitenta dias depois de estabelecida a
convivência conjugal (art. 338, I).
• Resolve, o novo Código essa questão, indicando, no caso exemplificado, apenas
o falecido como pai presumido, ressalvada, como expresso no texto, a prova
em contrário”.
• Na mesma linha sublinha Caio Mario que, para impedir este conflito de
presunções (turbatio sanguinis), instituiu-se a causa suspensiva do inciso II do
art. 1.523 do Código Civil de 2002. Se, não obstante, vier a casar-se a viúva, ou
aquela cujo casamento se desfez, aduz, “recorrer-se-á à produção dos meios
regulares de prova: exame de DENA, documentos, oitiva de testemunhas.
Baldadas as provas, institui o artigo uma presunção, a exemplo do Código Civil
Alemão: o filho presume-se do primeiro marido, se nascer dentro dos trezentos
dias a contar do falecimento dele, ou da anulação do casamento. Será do
segundo marido, se ocorrer mais tarde. É a solução que melhor se coaduna
com a ciência. O Código atribui a paternidade ao segundo marido, se o
nascimento se der depois daquele prazo, porém depois de decorridos cento e
oitenta dias de seu casamento. A solução é, de certo modo, arbitrária, mas não
aberra das presunções instituídas em favor da legitimidade.”
• Somente incide a presunção pater is est se houver convivência do casal. Com o
desenvolvimento da ciência e a possibilidade de se realizarem exames que
apurem a paternidade com certeza científica, especialmente por meio de DNA,
cuja molécula contém o código genético pela herança cromossômica de cada
indivíduo, prevalecerá a verdade biológica.
• Procriação assistida e o Código Civil
• O art. 1.597 do Código Civil prevê, nos incisos III, IV e V, mais três
hipóteses de presunção de filhos concebidos na constância do
casamento, todas elas vinculadas à reprodução assistida. A
doutrina tem considerado tais presunções adequadas aos avanços
ocorridos nesta área. O inciso III do aludido dispositivo faz incidir
a presunção de filhos concebidos na constância do casamento nos
“havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido
o marido”.
• As principais técnicas de reprodução assistida são: a inseminação
artificial (homóloga, post mortem ou heteróloga), a fecundação in
vitro e as chamadas "mães de substituição".
• Dependendo da técnica aplicada, a fecundação poderá ocorrer in
vivo ou in vitro. Na inseminação artificial, a fecundação ocorre in
vivo, com procedimentos que são relativamente simples,
consistentes na introdução dos gametas masculinos "dentro da
vagina, em volta do colo, dentro do colo, dentro do útero, ou
dentro do abdômen." (Eduardo Oliveira Leite, p. 38).
• No caso da Fecundação in vitro, o processo é mais elaborado e a
fecundação ocorre em laboratório, de forma extra-uterina.
• Dependendo da origem dos gametas, a inseminação ou
fecundação será homóloga ou heteróloga.
• Será homóloga quando a fecundação se der entre gametas
provenientes de um casal que assumirá a paternidade e a
maternidade da criança.
• Será heteróloga, quando o espermatozóide ou o óvulo utilizado
na fecundação, ou até mesmo ambos, são provenientes de
terceiros que não aqueles que serão os pais socioafetivos da
criança gerada.
• O vocábulo fecundação indica a fase de reprodução assistida
consistente na fertilização de óvulos pelo espermatozóide. A
fecundação ou inseminação homólogo é realizada com sêmen
originário do marido. Neste caso o óvulo e o sêmem pertencem
ao marido e à mulher, respectivamente, pressupondo-se, in casu,
o consentimento de ambos. A fecundação ou inseminação
artificial post mortem é realizada com embrião ou sêmen
conservado, após a morte do doador, por meio de técnicas
especiais.
• N Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça
no mês de junho de 2002, aprovou-se proposição para que se
interprete o inciso III do citado art. 1.597 no sentido de ser
obrigatório, para que se presuma a paternidade do marido
falecido, “que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de
reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja
ainda na condição de viúva, devendo haver ainda autorização
escrita do marido para que se utilize seu material genético após
sua morte”.
• Adverte Caio Mário que não se pode falar em direitos sucessórios
daquele que foi concebido por inseminação artificial post mortem
, uma vez que a transmissão da herança se dá em conseqüência
da morte (CC, art. 1.784) e dela participam as “pessoas nascidas
ou já concebidas no momento da abertura da sucessão” (art.
1.798). Enquanto não houver uma reforma legislativa, até mesmo
para atender ao princípio constitucional da não discriminação de
filhos, caberá à doutrina e à jurisprudência fornecer subsídios
para a solução dessa questão.
• Dispõe o inciso IV do art. 1.597 do Código Civil que se presumem filhos aqueles
“havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,
decorrentes de concepção artificial homóloga”.
•
Preleciona Regina Beatriz Tavares da Silva, forte nas lições de Mônica
Sartori Scarparo e Joaquim José de Souza Diniz sobre fertilização assistida, que
embrião é o ser oriundo da junção de gametas humanos, sendo que há
basicamente dois métodos de reprodução artificial: a fertilização in vitro, na
qual o óvulo e o espermatozóide são unidos numa proveta, ocorrendo a
fecundação fora do corpo da mulher, e a inseminação artificial, no corpo da
mulher, esperando-se que a própria natureza faça a fecundação. O embrião é
excedentário quando é fecundado fora do corpo (in vitro) e não é introduzido
prontamente na mulher, sendo armazenado por técnicas especiais.
• Considera-se embrião, diz Paulo Luiz Netto Lôbo, “o ser humano durante as
oito primeiras semanas de seu desenvolvimento intrauterino, ou em proveta e
depois no útero, nos casos de fecundação in vitro, que é a hipótese cogitada no
inciso IV do artigo em comento”. Segundo o mencionado autor, o Código Civil
não define a partir de quando se considera embrião, mas a Resolução
1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, indica que, “a partir de 14 dias,
tem-se propriamente o embrião, ou vida humana. Essa distinção é aceita em
vários direitos estrangeiros, especialmente na Europa”.
• Apenas é admitida a concepção de embriões
excedentários “se esses derivarem de fecundação
homóloga, ou seja, de gametas da mãe e do pai, sejam
casados ou companheiros de união estável. Por
conseqüência, está proibida a utilização de embrião
excedentário por homem e mulher que não sejam os
pais genéticos ou por outra mulher titular de entidade
monoparental.
• O que ocorrerá, contudo, e a vedação for descumprida e
ocorrer a concepção no útero da mulher que não seja a
mãe genética? O filho será juridicamente daquela e, no
caso de par casado, do marido, neste caso em virtude do
princípio pater is est e da presenção de maternidade da
mulher parturiente, além da circuntância de não ter o
Brail, ao lado da maioria dos países, acolhido o uso
instrumental do útero alheio, sem vínculo de filiação
(popoularmente conhecido como ‘barriga de aluguel’)”.
• A mencionada Jornada de Direito Civil, realizada
em Brasília em junho de 2002, aprovou
proposição no sentido de que, “finda a sociedade
conjugal, na forma do art. 1.571, deste Código, a
regra do inciso IV somente poderá ser aplicada se
houver autorização prévia, por escrito, dos excônjuges, para a utilização dos embriões
excedentários, só podendo ser revogada até o
início do procedimento de implantação destes
embriões”.