DAS CLÁUSULAS
ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA
Do CC
• Artigos 547 (reversão); 1.393 (usufruto); 1.420 (só aquele que pode
alienar poderá empenhar, hipotecar etc); 1.475 (é nula a cláusula
que proíbe os proprietários alienar imóvel hipotecado); 1.661; 1.668,
I e lV; 1.669; 1.848 (Justa Causa); 1.911 (a cláusula de
inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens); 2.042 (direito
intertemporal)
Do CPC
• Artigos 650 (penhora dos frutos e rendimentos dos bens alienáveis)
Do LRP
• Artigos 167, II inc. 2 e 11; 250 e 259
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Limitações ao Direito de Propriedade
LIMITAÇÕES VOLUNTÁRIAS é o tema do nosso trabalho, por
manifestação de vontade
1. TESTAMENTO
2. DOAÇÃO
2
ORIGEM das cláusulas
Repousa no Direito Romano e previstas nas ordenações
Filipinas (os romanos utilizavam-se muito da cláusula de
INALIENABILIDADE
em
TESTAMENTOS
e
substituição
FIDEICOMISSÓRIA)
A Lei n° 1.839/1907 – chamada Lei Feliciano Pena – já admitia
a incidência do gravame na legítima, e em seu artº 3°, permitia ao
testador impor a cláusula de INALIENABILIDADE temporária ou
vitalícia sobre os bens dos herdeiros e legatários)
Mantida no CC/1916 (artº 1723) e mais uma vez no CC/2002
(artº 1848)
Artº 3º da Lei 1.839/1907: “O direito dos herdeiros não impede que o testador determine que sejam convertidos em outras espécies os bens
que constituírem a legítima, prescreva-lhes a incomunicabilidade, atribuída à mulher herdeira a livre administração, ESTABELEÇA AS
CONDIÇÕES de incomunicabilidade temporária ou vitalícia, a qual não prejudicará a livre disposição testamentária e, na falta desta, a
transferência dos bens aos herdeiros legítimos, desembaraçados de qualquer ônus”
Artº 1.723 – CC/1916: “Não obstante o direito reconhecido aos descendentes e ascendentes no art. 1.721, pode o testador determinar a
conversão dos bens da legítima em outras espécies, prescrever-lhes a incomunicabilidade, confiá-los à livre administração da mulher
herdeira, e estabelecer-lhes condições de inalienabilidade temporária ou vitalícia. A cláusula de inalienabilidade, entretanto, não obstará
a livre disposição dos bens por testamento e, em falta deste, à sua transmissão, desembaraçados de qualquer ônus, aos herdeiros
legítimos.”
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CRÍTICA na DOUTRINA (abolir ou não)
A inclusão ou exclusão do ordenamento jurídico.
A favor – manter o bem no seio familiar contra a prodigalidade, má
administração, desavenças etc.
Contra – a expurgação do bem do comércio por período prolongado,
contraria o princípio da economia segundo a qual a riqueza deve circular
livremente. Elemento de insegurança dentro do terreno das relações jurídicas.
Deve prevalecer o princípio da igualdade e liberdade. Um país democrático e
CAPITALISTA, não pode admitir restrições contrárias à ordem pública.
Incluo-me entre os que defendem a existência, já que vivemos numa
época de grandes mutações. Há a prerrogativa da sub-rogação de vínculos.
SOLUÇÃO intermediária e conciliadora entre o CC/1916 e CC/2002
CLÓVIS foi o mais ardoroso defensor da desnecessidade de justificar os
motivos da imposição, por isso não incorporada no CC/1916.
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NATUREZA JURÍDICA
Discussão que não oferece maior utilidade prática, ínsita no
campo meramente acadêmico.
VÁRIAS TEORIAS
Um ônus real, já que adere à coisa; um limite real; um encargo
imposto ao legatário ou donatário; uma indisponibilidade real do
bem inalienável; um gravame, uma obrigação de não alienar?
Divergem os doutrinadores.
Parece-me ser uma afetação ou restrição patrimonial vitalícia ou
temporária, atingindo diretamente o proprietário que passa a ter o
seu direito limitado no tempo para o ato de disposição (condição de
inalienabilidade), jamais um encargo (modus)
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JUSTA CAUSA
Artigo 1.848 do CC – Abrandou os efeitos da cláusula sem extirpar definitivamente.
Artº 1.848 do CC/2002: “Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade,
impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.”
Desse dispositivo, de imediato, podemos extrair três conclusões:
1. nas disposições testamentárias e nas doações é requisito expresso a indicação da justa causa
para clausular o bem (a legítima dos herdeiros), direito intocável e absoluto.
2.
com relação à parte disponível, não há necessidade da demonstração da justa causa;
3.
quando não há herdeiros necessários, independe da justa causa;
A grande novidade do atual CC, é a exigência da JUSTA CAUSA para a imposição das
cláusulas à LEGÍTIMA (metade dos bens da herança – a outra metade pode ser objeto de livre
disposição testamentária – artº 1.789).
Não mais prevalece a vontade incondicionada do testador, mas a necessidade LEGAL de
declarar o JUSTO MOTIVO para tornar válida e efetiva a imposição.
Difícil a compreensão do conceito de JUSTA CAUSA. Poderíamos elencar um série de
razões para justificar a imposição de restrição à propriedade (como o filho é pródigo; é devedor
contumaz; preocupação com a futura nora ou genro etc).
Não basta a indicação da CAUSA, já que o dispositivo determina que ELA seja JUSTA,
com razão suficientemente séria e legítima para que se sustente eventual impugnação feita pelo
próprio herdeiro, ou por terceiros interessados (cônjuges, credores etc)
A motivação deve guardar correlação com as particularidades e circunstâncias que
envolvem instituidor e instituído.
Os interesses devem ser sérios, legítimos, morais e racionais.
Não atenderá o requisito de explicitação da justa causa a simples afirmação de que VISA
a PROTEÇÃO DO HERDEIRO, pois esta é a finalidade genérica da cláusula;
Possibilidade de que a CAUSA, hoje justa, não seja mais amanhã, o que poderá autorizar
o seu afastamento.
6
JUSTA CAUSA
Não bastaria dizer p. ex., que as cláusulas são
impostas para preservação ou segregação do patrimônio, pois
estas são as finalidades substantiva e primária dos referidas
cláusulas.
ALERTA aos profissionais do direito, em particular
aos NOTÁRIOS, na elaboração dos ATOS JURÍDICOS (doação
e testamento) para que não haja risco futuro de ser alterada,
futuramente a vontade o autor da liberalidade. NÃO SÃO
VÁLIDAS INDICAÇÕES GENÉRICAS.
Ao REGISTRADOR, não é dado o dever de
avaliar o conceito, somente exigir o cumprimento da lei.
CABERÁ aos Tribunais definir, no futuro, o alcance da justa
causa, declarada.
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NA INCOMUNICABILIDADE
(DESNECESSIDADE OU NÃO)
Há defensores que a justa causa seja
excluída e não sujeitar-se aos termos do artigo
1.848 do CC.
1. não fere o interesse geral, não desfalca ou restringe a legítima do
poder de disposição;
2. não prejudica o herdeiro, dado o regime de bens e a
incomunicabilidade na doação e testamento previsto no artº 1.659, I
(quanto ao regime de bens legal). Seria o próprio modelo da
incomunicabilidade já previsto na lei;
PROJETO de LEI pedindo a alteração do artº 1.848.
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NAS DOAÇÕES
Aplica-se o disposto no art. 1.848 do CC, dirigido
especificamente aos atos “CAUSA-MORTIS”?
Divergência doutrinária
1) Por ser contrato não há disposição que determine a justificativa
da imposição. Os contratantes são livres para convencionar;
2) O fundamento mais favorável estaria no art. 1.911, § único do
CC (os adiantamentos de legítima só podem ser
instrumentalizados por meio do contrato de doação).
3) Se é legal a imposição de cláusulas no atos de liberalidade, e
sendo o adiantamento da legitima uma delas, este ato estaria
sujeito às exigência do art. 1.848.
4) JURISPRUDÊNCIA – Dúvida do 13° RI e AC do CSMG (que
invalidou a restrição imposta sem a justa causa)
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O artigo 2.042 do CC
(Direito INTERTEMPORAL)
Normas para solucionar conflitos de leis no TEMPO
“Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de um
ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do
anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador não aditar o testamento para
declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição”.
Dispositivo questionado pela doutrina que obriga
para as sucessões abertas depois de um (1) ano de
vigência do atual CC, o ADITAMENTO do testamento
para adaptá-lo à exigência do artigo.
Óbito ocorrido até 11/01/2004 – não se verificando
o aditamento – válidas as restrições.
A partir de tal data – insubsistentes ou não
escritos. O herdeiro recebe a herança sem restrições.
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Divergência
Contra – Silvio Venosa – Amparado na CF – a princípio, o ATO do TESTAMENTO, antes
elaborado é “ATO PERFEITO” e imune à retroatividade da lei posterior;
Favor – enquanto não ocorrer à morte, o ato jurídico do testamento, ainda não se
considera perfeito. Falta a “CAUSA” – fato morte – e a lei nova pode modificá-lo.
Fiscalização pelo Judiciário, nos inventários e arrolamentos.
Na qualificação pelo REGISTRADOR nos títulos JUDICIAIS (Formal de Partilha ou
CARTA DE ADJUDICAÇÃO)
Pode ser negado o registro sem a sua observância do contido no citado artigo?
E nas escrituras de DOAÇÕES? (lavradas na vigência do CC/1916 se apresentados a
registro na vigência do atual CC?
Deve-se prestigiar o ato consumado (artigo 6o da LICC)
Jurisprudência citada no livro – Decisão de 1a VRP da Capital.
1.
2.
3.
Duas decisões – uma pela improcedência da dúvida, com os seguintes argumentos:
a lei sempre procura prestigiar a vontade do testador, retirando do aplicador da lei a possibilidade
de lhe emprestar conteúdo divergente de sua vontade;
obediência ao ato jurídico perfeito ao direito adquirido, mesmo em face do advento do novo
Estatuto;
obrigatoriedade do devido cumprimento da sentença judicial homologatória da partilha que não
pode ser questionada em procedimento administrativo de Dúvida.
Outra dúvida, em sentido contrário, pela procedência, negando acesso a registro de Formal
de Partilha, em que o testamento não observou o artº 2.042 do CC com cláusulas sem a Justa
Causa que as justificassem. (impossibilidade – testador detentor de doença grave - mal de
Parkinson)
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CLÁUSULAS restritivas de DOMÍNIO
Devem ser estabelecidas nos atos “inter-vivos” e
TESTAMENTOS (mortis causa) por quem OSTENTA a
TITULARIDADE do IMÓVEL, não tendo legitimidade o
compromissário comprador, o promitente cessionário ou o
cessionário, que tem apenas o JUS IN RE ALIENA, não
podendo limitar o que não possui.
No compromisso quitado? Há quem sustenta a
possibilidade. O titular do domínio tem apenas o direito da
outorga da escritura definitiva.
O usufrutuário idem - a inalienabilidade do usufruto decorre
da própria Lei (art. 1393 do CC). Jurisprudência do ECSM.
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DAS CLÁUSULAS – Definições –
Classificação –
As cláusulas podem ser classificadas em:
Absoluta – alguns ou todos os bens;
Relativa – determinadas pessoas ou a certos bens
da herança;
Vitalícia – durante toda a vida do donatário – não
pode ser perpétua. Artigo 1.723 do CC/1916 – limitada
as cláusulas a uma geração. - Sem artigo semelhante
no CC/2002. Se estabelecidos além, são tidos como
não inscritos;
Fixada no tempo da vida do beneficiado;
Temporária – Exemplos:
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Artigo 1.911 do CC
Relação da cláusula de INALIENABILIDADE com os
de IMPENHORABILIDADE e INCOMUNICABILIDADE.
Assunto de profunda e larga controvérsia com a
conclusão final do debate na SÚMULA n° 49 do STF –
“a
cláusula
de
inalienabilidade
inclui
a
incomunicabilidade dos bens”.
Matéria definida no aludido artigo.
Razão: se assim não fosse, comunicando-se os
bens inalienáveis, quando da ruptura do casamento – os
bens gravados imigrariam ao domínio do outro cônjuge,
totalmente livre e desembaraçado do vínculo.
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Relação entre as três (3) cláusulas:
As cláusulas são AUTÔNOMAS em razão de seu interesse social, assim como de seus
efeitos frente a terceiros:
INALIENABILIDADE – tem por efeito impedir a disposição do titular do bem (alienação e constituição
de direitos reais);
IMPENHORABILIDADE – visa subtrair o bem da garantia dos credores;
INCOMUNICABILIDADE – impede a comunicação ao cônjuge do bem doado ou partilhado.
A cláusula de INALIENABILIDADE por ser mais ampla, absorve as demais.
A recíproca não é verdadeira.
A cláusula de IMPENHORABILIDADE, por si só, não importa em INALIENABILDADE,
nem em INCOMUNICABILIDADE.
Interpretar a forma contrária estar-se-ia desprezando a vontade do doador ou testador.
Não se pode presumir a inalienabilidade, se não vier expressa. Deve ser preservada a vontade do
autor da liberalidade.
Cada cláusula tem seu próprio significado e alcance.
Questão interessante – O imóvel gravado com cláusula
INALIENABILIDADE poderá ser objeto do USUFRUTO, USO e HABITAÇÃO?
de
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O MOMENTO PRÓPRIO PARA A IMPOSIÇÃO
DAS CLÁUSULAS
1)
No próprio ato da liberalidade
testamento) e nunca posteriormente;
(doação
ou
2)
A re-retificação do ato por outro, estar-se-ia
permitindo que o adquirente gravasse o seu próprio
bem, já que, com o registro da doação ou partilha, o
doador ou testador deixou de ser proprietário;
3)
Impossibilidade nos Títulos Onerosos.
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VENDA E COMPRA ACOPLADA À
DOAÇÃO MODAL
Um mesmo negócio jurídico envolvendo doação do numerário para a
aquisição do imóvel (venda e compra), acompanhada da imposição das cláusulas
sobre o imóvel e mesmo a constituição do usufruto em favor do doador.
Jurisprudência – entende que o ato é conforme o direito, sendo possível o
registro.
a) O ato espelha a real vontade dos contratantes, inexiste redação expressa na
legislação que impeça a realização do negócio jurídico;
b) Atende o interesse do usuário – que deixa de arcar com gastos desnecessários.
Princípio da Economia – não afronta a ordem pública e os bons costumes;
c) A origem da imposição das cláusulas repousa não na compra e venda, mas sim na
doação do dinheiro, o que legitima as cláusulas;
d) Compra e venda – preço representado por títulos cambiais – “pro solvendo” e “pro
soluto” com cláusula de incomunicabilidade (omissão da cláusula resolutiva)
Doutrina contrária (Jacomino)
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INCOMUNICABILIDADE – REVERSÃO
(Art. 547 do CC)
INCOMUNICABILIDADE – REGIME DE BENS – VENDA E COMPRA
ENTRE CÔNJUGES - VÊNIA CONJUGAL
Artº 499 do CC – É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a
bens excluídos da comunhão, (dispositivo novo sem precedente no CC/1916
(inviolabilidade do regime);
Artº 1.647 do CC – possibilidade a alienação de bens sem a vênia conjugal,
desde que o regime de bens seja o da separação absoluta (convencional);
Artº 1.659 do CC – excluem-se da comunhão: I) os bens que cada cônjuge
possuir ao casar, e os que lhe sobreviverem, na constância do casamento, por
doação ou sucessão, e os subrogados em seu lugar;
Artº 1.668 do CC – são excluídos da comunhão os bens doados ou
herdados com a cláusula da incomunicabilidade e os subrogados em seu
lugar;
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DIREITO HEREDITÁRIO
A cláusula de INCOMUNICABILIDADE não priva o cônjuge do direito
hereditário que lhe cabe (artº 1.829, I a III do CC/2002). O bem seria particular.
EXECUÇÕES FISCAIS
As cláusulas não se revestem de caráter absoluto e não prevalecem;
1. diante de execuções fiscais das dívidas provenientes de tributos relativos
ao próprio imóvel; (Lei 6.830/80)
2. nas ações de cobrança de despesas condominiais
Os demais seguem a regra do artº 649, I do CPC:
“são absolutamente impenhoráveis os bens INALIENAVEIS e os declarados,
por atos voluntários, não sujeitos à execução.
FRUTOS
–
RENDIMENTOS
–
Extensão
das
cláusulas
–
Inalienabilidade.
Art. 650 do CPC
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TRANSMUTAÇÃO DAS CLÁUSULAS –
GRAVAME SOBRE OS PRÓPRIOS BENS –
Impossibilidade
1) Ninguém pode gravar seus próprios bens;
2) Somente em benefício de terceiros;
3) Admiti-las, fora do instituto do Bem de Família, seria contrariar
princípios de direito e normas legais. Imoralidade.
4) Somente admitido mediante o legal procedimento judicial de subrogação de vínculos (artº 1.112 do CPC e 1.848 do CC)
Exemplos - permuta de Imóveis; cotas sociais para o imóvel;
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REVOGAÇÃO DAS CLÁUSULAS pelos CONTRANTES
(somente no ato bilateral de DOAÇÃO)
1. Se a doação é contrato, a doação poderá ser distratada por mutuo
acordo das partes;
2. Necessário o consentimento do donatário que tem legítimo
interesse em discordar (p.ex. insolvência posterior à doação) sob
pena de nulidade do ato de revogação;
3. Renúncia por ESCRITURA PÚBLICA (artº 742 do CC- o distrato se
faz pela mesma forma do contrato quando exigida para validade
deste);
4. Quando impostos TEMPORARIAMENTE (por morte dos doadores
ou de ambos). Possível a revogação em relação à metade do
doador sobrevivente, irretratável em relação à meação do falecido.
Não se pode frustrar a vontade do doador quando em vida;
Comentou DEC. Da CGJ.
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CLÁUSULA e USUFRUTO
Com o falecimento do usufrutuário doador, se opera, também, a
extinção dos vínculos?
O entendimento MAJORITÁRIO que tem prevalecido é o de que as
cláusulas prevalecem em vida do donatário.
São dois Direitos distintos: um do usufrutuário, com direito ao uso e
gozo do bem; outro do nu-proprietário, com seu direito de domínio limitado.
Não há vinculação entre cláusula e usufruto;
Há que prevalecer sempre a vontade do doador. Não se pode inferir
que seria a vontade do doador, a extinção das cláusulas a não ser que, de
forma expressa, tivesse sido manifestada no ato da constituição;
Usufruto sucessivo.
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CANCELAMENTO DAS CLÁUSULAS
EXTINÇÃO
1) Antes prevalecia a antiga e arcaica corrente do “paternalismo
judicial”. Todo cancelamento (usufruto, cláusulas) era rebuscado no
poder judiciário;
2) Dependendo da extensão e das condições impostas, o
cancelamento poderá ser alcançado por via extrajudicial – mediante
documento hábil e requerimento (art. 250, III da LRP).
3) Cláusula temporária subordinada a determinado evento, condição
ou o advento do termo estabelecido.
4) Transformação do imóvel e decorrência do cancelamento: recobra o
proprietário o direito de livre disposição; os credores, a garantia de
seus créditos; a comunicação ao cônjuge dependendo do regime
de bens estabelecido;
23
SUB-ROGAÇÃO de vínculos
Artigo 1.848, § 2° do CC.
“Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade,
impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima”.
“§ 2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que
ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros”.
Pode se dar por vontade do interessado quando necessária ou por disposição
de lei (desapropriação artigo 1.911, § único).
Mera conveniência não autoriza a sub-rogação.
Procedimento judicial de jurisdição voluntaria – art. 1.112, II do CPC. Possível
a sub-rogação, embora não usual, das cláusulas de INCOMUNICABILIDADE e
IMPENHORABILIDADE.
Possível a sub-rogação das cláusulas incidentes em bem particular de um
cônjuge, em OUTRO de propriedade do CASAL;
VEDAÇÃO À SUB-ROGAÇÃO
A jurisprudência não admite cláusula testamentária vedando a sub-rogação.
Não é lícito ao testador determinar disposições que ferem postulados legais – deve
ser considerada como não inscrita;
Requisitos – a) prova da necessidade da alienação; b) equivalência de
valores; c) autorização judicial.
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Cláusulas no FIDEICOMISSO – Art. 1.952 do CC
1. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não
concedidos ao tempo da morte do testador, ou seja, em benefício da “prole
futura”.
2. Seria vedado ao instituidor e fideicomitente estabelecer cláusulas restritivas
à propriedade resolúvel?
3. Seria uma medida inócua e desnecessária, pois as cláusulas restritivas já
estariam implícitas no fideicomisso.
4.
Possibilidade no seguintes casos:
a. se o fideicomissário renunciar consolidação em nome do fiduciário;
b. se o fideicomissário anuir à alienação feita pelo fiduciário, o que
importa em renúncia daquele.
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Limitações ao Direito de Propriedade
LEGAIS
• Estão situados em quase todos os ramos do direito (civil,
processual, constitucional, penal, administrativo)
• Limitações no Espaço Aéreo
• Limitações no Subsolo
• Limitações Urbanas
• Limitações impostas pela Preservação do Meio Ambiente
• Limitações impostas por Tombamento
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Limitações ao Direito de Propriedade
LEIS ESPECIAIS (variado elenco de Leis)
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Nas intervenções e liquidações extrajudiciais – Lei 6.024/74. art. 36;
Nas reservas técnicas – Dec.-lei 167/67;
Na garantia hipotecária cedular industrial – Dec.-lei 167/67;
Na garantia hipotecária cedular rural – Dec.-lei 167/67;
Na garantia hipotecária cedular comercial – Lei 6.840/80, art.5°;
Na garantia hipotecária cedular à exportação – Lei 6.313/75, art. 3°;
Nas entidades de previdência privada – Lei 6.435/77, art. 71;
Nos executivos fiscais do INSS e Fazenda Nacional – Lei 8.212/91;
Na medida cautelar fiscal da Dívida Ativa da Fazenda Pública – Lei 6.830/80, art.10.
Na Lei de Parcelamento do Solo;
No Estatuto da TERRA;
No SFI (Alienação Fiduciária em garantia) Lei 9.514/97;
No Cód. De Defesa do Consumidor.
Tudo demonstra que a propriedade consagrada constitucionalmente como um dos maiores valores
da sociedade (o de usar, gozar e dele dispor livremente) não mais ostenta aquele absolutismo. As
prerrogativas individuais não mais existem.
O interesse e necessidade social (mormente com a nossa Constituição e a redemocratização do
país) estão mais voltados à FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE.
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