ICMS – SIMPLES NACIONAL.
CRÉDITO NAS OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA
DAS MICROEMPRESAS E
EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.
José Eduardo Soares de Melo
I.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
Tratamento Diferenciado e Favorecido
Art. 146 – Cabe à lei complementar:
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação
tributária, especialmente sobre:
d – definição de tratamento diferenciado e favorecido para as
microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive
regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no
art. 155, II (ICMS), das contribuições previstas no art. 195, I
(contribuições previdenciárias, COFINS, CSLL, e §§ 12 e 13, e da
contribuição a que se refere o art. 239 - PIS).
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(Art. 170 – Ordem Econômica - Princípios)
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administração no País.
Art. 179 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte,
assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a
incentivá-las para simplificação de suas obrigações administrativas,
tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou
redução destas por meio de lei.
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Regime Único de Arrecadação
(art. 146) Parágrafo único – A lei complementar também poderá
instituir um regime único de arrecadação dos impostos e
contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, observado que:
I – será opcional para o contribuinte;
II – poderão ser estabelecidas condições de enquadramento
diferenciadas por Estado;
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III – o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição
da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes
federados será imediata, vedada qualquer retenção ou
condicionamento;
IV – a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser
compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional
único de contribuintes.
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II.
SISTEMÁTICA
Regras Gerais
Lei Complementar nº 123, de 14.12.2006 (alterada pelas Leis
Complementares n. 127, de 14.8.07, e n. 128 de 19.12.08), com
gerenciamento dos órgãos seguintes:
- Comitê Gestor do Simples Nacional
- Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
- Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do
Registro e da Legalização de Empresas e Negócios
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Enquadramento
Sociedades empresárias (art. 966 do Código Civil), salvo expressas
vedações, registradas no Registro de Empresas Mercantis ou Registro
Civil de Pessoas Jurídicas:
a) Microempresa (ME) – Receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00
em cada ano-calendário.
Projeto aprovado pelo Senado elevando para R$ 360.000,00.
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b) Empresa de Pequeno Porte (EPP) – Receita bruta superior a R$
240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 em cada anocalendário.
Projeto aprovado pelo Senado elevando para R$ 360.000,00 e R$
3.600.000,00
Receita Bruta – Produto da venda de bens e serviços nas operações de
conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas
operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os
descontos incondicionais concedidos.
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Disciplina
Método alternativo de pagamento de tributos federais (IRPJ, CSLL, IPI,
PIS, COFINS, CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL), ICMS e
ISS.
Recolhimento mensal mediante documento único de arrecadação dos
tributos.
Permanece a incidência de impostos e contribuições devidos na qualidade
de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a
legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.
Valor a recolher - Aplicação de tabelas específicas.
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III.
ICMS. SISTEMÁTICA
Regra Geral
Inclusão no regime unificado.
Exclusão (obrigatória a incidência) nas situações seguintes (art. 13, § 1º,
inciso XII, alíneas “a” a “h” da LC 123/06).
a) operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária;
b) por terceiro, a que o contribuinte se ache obrigado, por força da
legislação estadual ou distrital vigente;
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c) na entrada, no território do Estado ou do Distrito Federal, de petróleo,
inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados,
bem como energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou
industrialização;
d) por ocasião do desembaraço aduaneiro;
e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada
de documento fiscal;
f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;
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g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao
antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições
Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não
regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo
entre a alíquota interna e a interestadual.
regime de
em outros
sujeitas ao
à diferença
A diferença entre a alíquota interna e a interestadual (alíneas g e h) será
calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas
não optantes pelo Simples Nacional.
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Peculiaridades Operacionais
a) substituição tributária – recolhido o imposto sob este regime, a
mercadoria objeto desse recolhimento não sofrerá nova tributação nas
operações internas. Na hipótese da ME ou da EPP (optante pelo regime
simplificado) se encontrar na condição de substituída tributária, as receitas
decorrentes da venda ou da revenda de mercadorias sujeitas à substituição
deverão ser segregadas para exclusão do percentual relativo ao ICMS no
cálculo do Simples Nacional.
Legislação interna não pode estabelecer sistemática diversa para cálculo
do imposto nas operações sujeitas à substituição tributária.
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b) exportação – segregação de receitas decorrentes da exportação de
mercadorias para o exterior para cálculo do Simples Nacional, tendo por
finalidade excluí-las da tributação de IPI, ICMS, PIS e COFINS.
c) isenção ou redução – concessão pelos Estados ou Distrito Federal
relativamente ao ICMS devido por ME ou EPP, não se tratando de isenção
genérica relativa à mercadoria comercializada ou ao serviço prestado.
Comitê Gestor do Simples Nacional
a) disciplina a forma e as condições em que será atribuída à ME ou EPP
optante pelo Simples Nacional a qualidade de substituta tributária;
b) poderá disciplinar o regime de antecipação do ICMS previsto na alínea g.
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Créditos
Lei Complementar n. 123/06
Vedação
“Art. 23. As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional não farão
jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou
contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.
Direito
§ 1º. As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela
legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito
a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições
de mercadorias de ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, desde
que destinada à comercialização ou industrialização e observado,
como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples
Nacional em relação às essas aquisições.
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§ 2º. A alíquota aplicável ao cálculo do crédito de que trata o § 1º
deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao
percentual de ICMS previsto nos Anexos I ou II da LC para a faixa de
receita bruta que a microempresa ou a empresa de pequeno porte
estiver sujeita no mês anterior ao da operação.
Inaplicabilidade das regras (vedação e direito ao crédito)
§ 4º. Não se aplica o disposto nos §§ 1º a 3º deste artigo quando:
I – a ME ou EPP estiver sujeita à tributação do ICMS no Simples
Nacional por valores fixos mensais;
II – a ME ou a EPP não informar a alíquota de que trata o § 2º deste
artigo
no documento fiscal;
III – houver isenção estabelecida pelo Estado ou Distrito Federal que
abranja a faixa de receita bruta a que a ME ou a EPP estiver sujeita
no mês da operação.
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Remetente
IV – o remetente da operação ou prestação considerar, por opção,
que a alíquota determinada na forma do caput e nos §§ 1º e 2º do art.
18 desta LC deverá incidir sobre a receita recebida no mês.
Pessoas Não Optantes pelo Simples – Créditos de Insumos
§ 5º. Mediante deliberação exclusiva e unilateral dos Estados e do
Distrito Federal, poderá ser concedido às pessoas jurídicas e àquelas
a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo
Simples Nacional crédito correspondente ao ICMS incidente sobre os
insumos utilizados nas mercadorias adquiridas de indústria optante
pelo Simples Nacional, sendo vedado o estabelecimento de
diferenciação no valor do crédito em razão da procedência dessas
mercadorias.
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Regulamentação
§ 6º. O Comitê Gestor do Simples Nacional disciplinará a matéria.
Incentivo Fiscal – Vedação
Art. 24. As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional não poderão
utilizar ou destinar qualquer valor a título de incentivo fiscal.
STJ
“As empresas optantes pelo SIMPLES não fazem jus ao creditamento
do IPI, mesmo diante do previsto no art. 11 da Lei 9.779/99, uma vez
que já usufruem de outros benefícios tributários”.
(Recurso Especial nº 843.291-PR – 2ª. T. – Rel. Min. Eliana Calmon –
j. 25.3.08 – Dje 7.4.2008).
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IV.
ICMS. DIREITO AO CRÉDITO. ASPECTOS CRÍTICOS.
Âmbito Constitucional – Diretrizes do Simples
Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (art.146)
“Cabe à lei complementar:
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre:
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as ME e
EPP, inclusive no caso do imposto previsto no art. 155, II (ICMS)
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Parágrafo Único:
A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá
conceder um regime único de arrecadação dos impostos ...”.
Âmbito Constitucional – Não Cumulatividade
Crédito (art. 155, § 2º)
“O ICMS será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em
cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de
serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou
outro Estado ou pelo Distrito Federal”.
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Restrição (art. 155, II)
“A isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da
legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante devido
nas operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores”.
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Sistemática (art. 155, XII)
“Cabe à lei complementar:
c) disciplinar o regime de compensação do imposto”.
Resultado
O tratamento favorecido às MICRO e às EPP não pode restringir o princípio
da não-cumulatividade do ICMS, mantendo-se o direito ao integral
abatimento do ICMS incidente nas operações/prestações anteriores.
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V.
CONCLUSÕES
a) a não-cumulatividade do ICMS deve ser rigorosamente obedecida
pela legislação (inclusive em operações com SIMPLES), como medida de
preservação de valores constitucionais (diminuição dos ônus tributários
pertinentes às vendas e serviços, objetivando a proteção da defesa ao
consumidor);
b) em todas as aquisições tributadas deve ser considerado o crédito
do ICMS, independente da qualificação do contribuinte, ou da aplicação de
regime tributário;
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c) a única restrição ao crédito só pode circunscrever-se às operações
desoneradas (isenção ou não-incidência do ICMS);
d) o Simples Nacional também deve ter como fundamento de validade
(constitucional) a sistemática estabelecida para o ICMS (nãocumulatividade) que implica o amplo direito a crédito;
e) é inconstitucional a restrição ao crédito do ICMS pela ME e EPP,
em relação às suas aquisições tributadas, sendo irrelevante a característica
facultativa mediante opção do contribuinte;
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f) é injurídica a vedação do crédito de ICMS pelos adquirentes de
bens e serviços fornecidos pela ME ou EPP;
g) a proibição (total ou parcial) ao crédito de ICMS pode acarretar
majoração de ônus (custos) nas aquisições das ME ou EPP,
comparativamente aos fornecimentos realizados por pessoas não-optantes
pelo Simples, porque somente nesta situação há possibilidade do
creditamento do valor integral do ICMS incidente nas operações e
prestações.
h) a União (Simples Nacional) também usurpou a competência dos
Estados e Distrito Federal, especialmente na fixação de alíquotas inferiores
àquelas previstas para as operações interestaduais.
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