PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIÃO
GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ MARIA LUCENA
APELAÇÃO CRIMINAL n.º 10913/AL
APTE
APDO
ADV/PROC
APDO
CUR. ESP
ORIGEM
RELATOR
0000307-45.2011.4.05.8001
: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
: JOSÉ COSTA FRANÇA
: WELTON ROBERTO E OUTROS
: JOSÉ CARLOS CAVALCANTE SILVA
: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
: 8ª VARA FEDERAL DE ALAGOAS (COMPETENTE P/ EXECUçõES PENAIS)
: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ MARIA LUCENA
EMENTA
PENAL.
RECURSO
DE
APELAÇÃO.
PRESCRIÇÃO.
CRIME
DE
RESPONSABILIDADE DE PREFEITO (ART. 1º, I, DO DL 201/67). CRIME DA LEI
DE LICITAÇÕES (ART. 90, DA LEI 8666/93). MATERIALIDADE DELITIVA NÃO
COMPROVADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.
1. Trata-se de recurso de apelação do Ministério Público Federal contra sentença
absolutória, fundamentada na ausência de prova de materialidade delitiva.
2. O titular da ação penal, em sua peça acusatória, alega que os réus, na intenção
deliberada de malversar recursos oriundos do Convênio nº 683/2001, celebrado
com a União Federal (Ministério da Saúde) para aquisição de uma unidade móvel
de atendimento, promoveram o direcionamento fraudulento do procedimento
licitatório e a aquisição superfaturada do objeto licitado, com prejuízo, em valor
histórico, de R$ 9.415,00 (nove mil, quatrocentos e quinze reais).
3. A imputação, no caso concreto, baseia-se unicamente nas conclusões advindas
do relatório nº 221 da Controladoria-Geral da União. Todavia, em que pese a
comprovação de irregularidades na tramitação do procedimento de licitação,
inexiste suporte probatório para amparar uma condenação de natureza criminal.
4. No que tange à alegação de crime de responsabilidade, não há qualquer indício
de apropriação de valores em proveito próprio ou alheio. Deveras, a despeito da
alegação de superfaturamento, o autor da ação penal, a quem, indubitavelmente,
incumbe o ônus de prova da materialidade do delito, não indica fontes ou
parâmetros utilizados na definição do custo supostamente correto para a aquisição
do referido veículo (R$28.484,41). É dizer, não há informações oficiais de fábricas
ou revendedoras, tampouco a discriminação do modelo, opcionais e demais
características do paradigma adotado pelo parquet, nem mesmo o sopesamento das
despesas oriundas das adequações necessárias à transformação de um veículo
utilitário em ambulância.
5. Por outro lado, conforme bem salientado pelo juiz sentenciante, a “
defesa,
através da documentação de fls. 64/66, demonstrou, de forma suficiente, a
plausibilidade de suas alegações: se o valor total pago pela Prefeitura de São Brás,
então gerida pelo corréu JOSÉ CARLOS CAVALCANTE SILVA, de R$ 37.900,00
(trinta e sete mil e novecentos reais) incluía o importe referente às adaptações feitas
pela empresa vencedora no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), o valor do
veículo sem as modificações seria de R$ 32.900,00 (trinta e dois mil e novecentos
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reais), distando R$ 4.415,59 (quatro mil, quatrocentos e quinze reais e cinqüenta e
nove centavos) do parâmetro de mercado, de fonte desconhecida, estabelecido pelo
DENASUS no Relatório Preliminar de Auditoria nº 7175 (fls. 284/290).
Considerando, em prosseguimento, que a acusação não provou que o parâmetro de
mercado utilizado pelo DENASUS já continha os custos relativos ao frete e a
margem de lucro da empresa vencedora, tenho que não se pode tomar, a partir da
diferença de R$ 4.415,59 (quatro mil, quatrocentos e quinze reais e cinqüenta e
nove centavos), a ocorrência de superfaturamento na espécie”
.
6. Sobre a imputação do delito do artigo 96 Lei 8666/93, é certo que as
irregularidades na condução do procedimento da licitação, a exemplo de falhas na
fiscalização da documentação apresentada por todos os licitantes, inobservância de
prazo para recursos e ausência de publicação do contrato, não se subsumem, de
per si, aos verbos nucleares da norma incriminadora, notadamente ante a ausência
de prova de prejuízo ao Erário. Ademais, não se pode olvidar a impossibilidade de
se atribuir responsabilidade penal ao prefeito tão-somente em virtude de sua
superioridade hierárquica.
Recurso de apelação desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Primeira Turma do egrégio Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, por
unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto
constantes dos autos que integram o presente julgado.
Recife, 12 de março de 2015 (data do julgamento).
JOSÉ MARIA LUCENA,
Relator.
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RELATÓRIO
O Desembargador Federal JOSÉ MARIA LUCENA (Relator):
Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL contra sentença (fls. 179/182) prolatada pelo MM. Juiz Federal
da 8ª Vara da Seção Judiciária de Alagoas, Dr. GUSTAVO DE MENDONÇA
GOMES, que julgou improcedente o pedido deduzido na denúncia e absolveu os
acusados JOSÉ CARLOS CAVALCANTE SILVA e JOSÉ COSTA FRANÇA da
imputação da prática dos delitos previstos no art. 1°, II, do Decreto–Lei n° 201/67 e
no art. 96, I, IV e V, da Lei n° 8666/93.
Segundo narra a denúncia (fls. 03/15), os acusados JOSÉ CARLOS
CAVALCANTE SILVA e JOSÉ COSTA FRANÇA burlaram a lisura do processo
licitatório com vistas à aquisição de uma ambulância pela Prefeitura do Município de
São Brás/AL, utilizando, para tanto, de recursos oriundos do Ministério da Saúde.
Narra, ainda, que diversas fraudes foram cometidas durante o
certame licitatório com o fito de superfaturar o valor final do referido automóvel em,
pelo menos, R$ 9.415,00 (nove mil, quatrocentos e quinze mil reais - valores
históricos), consoante restou demonstrado a partir de relatório de fiscalização
elaborado pela CGU (fls. 05/08).
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em suas razões recursais (fls.
188/192), pugna pela condenação dos acusados sob a alegação de que existem
nos autos provas suficientes da materialidade delitiva e no sentido de que os
acusados agiram com dolo em praticar os ilícitos previstos no art. 96, I, IV, e V da
Lei n° 8.666/93 e art. 1°, inciso II, do Decreto-Lei n° 201/67, ao efetuarem
pagamento/recebimento superfaturado do bem objeto do Convênio.
JOSÉ COSTA FRANÇA e JOSÉ CARLOS CAVALCANTE SILVA
apresentaram contrarrazões pugnando pelo não provimento do apelo (fls. 198/214 e
fls. 236/246, respectivamente).
Parecer Ministerial subscrito pelo eminente Procurador Regional da
República, Dr. ANTONIO CARLOS DE V. COELHO BARRETO CAMPELLO, assim
ementado (fls. 252/255):
PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART.1°, I, DO DL N°
201/67 E ART. 90, LEI N° 8.666/93.
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- As irregularidades apontadas na denúncia referentes ao processo
licitatório indicam, insofismavelmente, a ocorrência de conluio para
direcionar a licitação. Tal conduta, porém, divorciada das hipóteses
previstas no art. 96, da Lei n° 8.666/93, caracterizam o delito do art. 90,
da mesma Lei. Ocorrência de prescrição pela pena em abstrato,
contada da data da consumação do delito e a do recebimento da
denúncia.
- Fundada dúvida acerca da existência de sobrepreço na aquisição da
ambulância, a justificar a absolvição pelo delito do art. 1º, I, do DL
201/67.
Parecer pelo conhecimento e não provimento do recurso de apelação.
RELATEI.
Ao eminente Revisor.
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VOTO
O Desembargador Federal JOSÉ MARIA LUCENA (Relator):
Consoante relatado, a presente impugnação dirige-se contra
sentença absolutória, fundamentada na ausência de prova de materialidade delitiva.
O titular da ação penal, em sua peça acusatória, alega que os réus,
na intenção deliberada de malversar recursos oriundos do Convênio nº 683/2001,
celebrado com a União Federal (Ministério da Saúde) para aquisição de uma
unidade móvel de atendimento, promoveram o direcionamento fraudulento do
procedimento licitatório e a aquisição superfaturada do objeto licitado, com prejuízo,
em valor histórico, de R$ 9.415,00 (nove mil, quatrocentos e quinze reais).
A imputação, no caso concreto, baseia-se unicamente nas
conclusões advindas do relatório nº 221 da Controladoria-Geral da União. Todavia,
em que pese a comprovação de irregularidades na tramitação do procedimento de
licitação, inexiste suporte probatório para amparar uma condenação penal.
No que tange à alegação de crime de responsabilidade, inexiste
prova de apropriação de valores em proveito próprio ou alheio. Deveras, o órgão
acusador não indica fontes ou parâmetros utilizados na definição do custo reputado
correto para a aquisição do veículo (R$28.484,41). É dizer, não há informações
oficiais de fábricas ou revendedoras, tampouco a discriminação do modelo,
opcionais e demais características do paradigma adotado, nem mesmo o
sopesamento das adaptações imprescindíveis à transformação de um veículo
utilitário em ambulância.
Por outro lado, conforme bem salientado pelo juiz sentenciante, a
“
defesa, através da documentação de fls. 64/66, demonstrou, de forma suficiente, a
plausibilidade de suas alegações: se o valor total pago pela Prefeitura de São Brás,
então gerida pelo corréu JOSÉ CARLOS CAVALCANTE SILVA, de R$ 37.900,00
(trinta e sete mil e novecentos reais) incluía o importe referente às adaptações feitas
pela empresa vencedora no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), o valor do
veículo sem as modificações seria de R$ 32.900,00 (trinta e dois mil e novecentos
reais), distando R$ 4.415,59 (quatro mil, quatrocentos e quinze reais e cinqüenta e
nove centavos) do parâmetro de mercado, de fonte desconhecida, estabelecido pelo
DENASUS no Relatório Preliminar de Auditoria nº 7175 (fls. 284/290).
Considerando, em prosseguimento, que a acusação não provou que o parâmetro de
mercado utilizado pelo DENASUS já continha os custos relativos ao frete e a
margem de lucro da empresa vencedora, tenho que não se pode tomar, a partir da
diferença de R$ 4.415,59 (quatro mil, quatrocentos e quinze reais e cinqüenta e
nove centavos), a ocorrência de superfaturamento na espécie”
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Para maior compreensão da matéria controvertida, transcrevo
ilustrativo excerto da sentença ora combatida:
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A defesa de JOSÉ COSTA FRANÇA, proprietário da empresa vencedora da
Carta Convite nº 04/2002, sustenta, desde a fase de resposta à acusação (fls.
51/62), que a diferença de valores atribuída, pela acusação, a um eventual
superfaturamento diz respeito, na realidade, às adaptações realizadas pela
empresa para tornar o automóvel adquirido em uma unidade móvel de saúde.
16. Nesse toar, o valor total descrito na nota fiscal de fl. 64, no importe de R$
37.900,00 (trinta e sete mil e novecentos reais), englobaria não apenas o valor do
veículo automotor, mas também as adaptações realizadas, o valor do frete, além
do lucro da empresa. Juntou, para tanto, cópia da nota fiscal de fl. 65, que
comprovaria a realização das adaptações em questão por empresa terceirizada,
no valor total de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
17. O Relatório Preliminar de Auditoria nº 7175 (fls. 284/290) indica que, à época
dos fatos, o valor de mercado do automóvel adquirido pela Prefeitura de São Brás
no bojo da Carta Convite nº 04/202 era estimado em R$ 28.484,41 (vinte e oito
mil, quatrocentos e oitenta e quatro reais e quarenta e um centavos). Não há
indicação, todavia, - e o titular da ação penal não faz qualquer referência a esse
respeito - sobre a fonte de aferição do aludido valor de mercado do veículo em
questão, tampouco se tal parâmetro levava em conta o frete necessário para o
traslado do automóvel da fábrica à concessionária vencedora do certame e ainda
a margem de lucro da empresa.
18. Em suas alegações finais (fls. 148/150), a acusação consignou que, após a
instrução probatória, foi possível concluir que "nem o depoimento da testemunha
arrolada pela defesa, tampouco o interrogatório dos acusados prestados em juízo
foram bastantes para ilidir a prática dos crimes descritos na denúncia, o que
demonstra, de fato, que os acusados burlaram a lisura do processo licitatório com
vistas à aquisição de uma ambulância pela Prefeitura de São Brás/AL".
19. Trata-se, todavia, de construção que parte da equivocada premissa de que
caberia aos réus demonstrarem a sua inocência, e não à acusação apresentar
provas suficientes da materialidade e da autoria delitivas, à luz notadamente da
regra constitucional da não culpabilidade e da disciplina estatuída na parte inicial
do art. 156 do Código de Processo Penal, o qual consigna que "a prova da
alegação incumbirá a quem a fizer (...)".
20. Sobre a relação entre o onus probandi e a regra constitucional da não
culpabilidade, é oportuna a lição de Eugenio Pacelli Douglas Fischer, in verbis:
(...) Se o método empregado é o da verdade material, isto é, o do convencimento
judicial fundado em prova e não na deficiência da atuação defensiva, há que se
concluir que não poderia caber ao acusado a prova de sua não culpabilidade. Se
é necessária a certeza provada para a condenação, fundada, pois, em material
probatório efetivamente produzido em juízo, há que se concluir caber à acusação,
sobretudo ao Ministério Público, titular da ação penal pública, os ônus da prova do
fato, da autoria e das circunstâncias e demais elementos que tenham qualquer
relevância para a afirmação do juízo condenatório.
21. Nessa perspectiva, a acusação não teceu qualquer consideração acerca da
tese defensiva formulada pelo réu JOSÉ COSTA FRANÇA, cuja plausibilidade,
conforme se relatou, não pode ser desprezada. Não é possível presumir, nesse
toar, que as alegações defensivas são inverídicas e que o valor utilizado como
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parâmetro pelo DENASUS para constatar o alegado superfaturamento levou em
conta as adaptações descritas na nota fiscal de fl. 65. Cabia à acusação fazê-lo.”
Sobre a imputação do delito do artigo 96 Lei 8666/93, é certo que as
irregularidades na condução do procedimento da licitação, a exemplo de falhas na
fiscalização da documentação apresentada pelos licitantes, inobservância de prazo
para recursos e ausência de publicação do contrato, não se subsumem, de per si,
aos verbos nucleares da norma incriminadora, notadamente ante a ausência de
prova de prejuízo ao Erário.
Ademais, não se pode olvidar a impossibilidade de se atribuir
responsabilidade penal ao prefeito tão-somente em virtude de sua superioridade
hierárquica.
Registro, alfim, com toda a vênia ao ilustre representante do
Ministério Público Federal, Antonio Carlos de V Coelho Barreto Campello, que os
fatos narrados na peça acusatória, a meu sentir, também não se amoldam ao tipo
do art. 90 da Lei de Licitações, eis que as irregularidades não se dirigiram aos
concorrentes do vencedor do certame, mas, ao revés, afligiram o procedimento de
maneira uníssona, sem favorecimento de qualquer tipo, evidenciando apenas o
despreparo dos responsáveis. De mais a mais, em face da extinção da punibilidade
operada, conforme bem salientado no parecer ministerial, tenho por despiciendo
qualquer exame mais aprofundado sobre o tema.
Firme no exposto, nego provimento ao recurso de apelação.
ASSIM VOTO.
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