FACULDADE INTEGRADA DE
PERNAMBUCO
COORDENAÇÃO DE PÓS-GRADUAÇÃO
ASSOCIAÇÃO DOS PROCURADORES DO ESTADO DO
ACRE
AGRAVO DE INSTRUMENTO FRENTE À REFORMA DO PODER
JUDICIÁRIO. UM RECURSO INÚTIL?
CELSO JERÔNIMO DE SOUZA
MARILDES DO COUTO PINHO
OLÍVIA MARIA ALVES RIBEIRO
RIO BRANCO - ACRE
2004
2
FACULDADE INTEGRADA DE PERNAMBUCO
COORDENAÇÃO DE PÓS-GRADUAÇÃO
ASSOCIAÇÃO DOS PROCURADORES DO ESTADO DO ACRE
AGRAVO DE INSTRUMENTO FRENTE À REFORMA DO PODER
JUDICIÁRIO. UM RECURSO INÚTIL?
CELSO JERÔNIMO DE SOUZA
MARILDES DO COUTO PINHO
OLÍVIA MARIA ALVES RIBEIRO
Monografia apresentada como requisito
parcial para obtenção do Certificado do
Curso de Pós-Graduação, Lato Sensu em
Direito Público, oferecido pela Faculdade
Integrada de Pernambuco-FACIPE, em
convênio
com
a
Associação
dos
Procuradores do Estado do Acre-APEAC,
sob a orientação do Professor Sérgio
Torres Teixeira.
Rio Branco - Acre
2004
3
FICHA CATALOGRÁFICA
SOUZA. Celso Jerônimo de; PINHO. Marildes do Couto;
RIBEIRO. Olívia Maria Alves. Agravo de Instrumento
Frente à Reforma do Poder Judiciário. Um Recurso
Inútil?. Rio Branco-AC: FACIPE / Coordenação de PósGraduação /APEAC. 2004. 97 p. Monografia (Pós-Graduação
Lato Sensu em Direito Público) – Faculdade Integrada de
Pernambuco e Associação dos Procuradores do Estado do Acre,
4
AGRAVO DE INSTRUMENTO FRENTE À REFORMA DO PODER JUDICIÁRIO.
UM RECURSO INÚTIL?
Autores: Celso Jerônimo de Souza
Marildes do Couto Pinho
Olívia Maria Alves Ribeiro
Título: Agravo de Instrumento frente à reforma do Poder Judiciário. Um recurso
inútil?
Trabalho Acadêmico: Monografia final de curso.
Objetivo: Obtenção do Certificado do Curso de Especialização Lato Sensu em
Direito Público.
IES: Faculdade Integrada de Pernambuco – FACIPE, em convênio com a
Associação dos Procuradores do Estado do Acre e CEJUR – Centro
de Estudos Jurídicos
Área de Concentração: Direito Público.
Data da Aprovação: ------/-------/2004
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________
PROF. SÉRGIO TORRES TEIXEIRA
Orientador
______________________________________________
Professor
_______________________________________________
Professor
Este exemplar corresponde à
redação final da monografia
realizada por:
____________________________
____________________________
____________________________
______e aprovada pela Banca
Examinadora em _____ de
____________ de ______, com a
média _____________________.
5
A todos os nossos familiares e amigos que
sempre souberam conosco compartilhar e
compreender nossas ausências em razão das
nossas atividades.
Agradecimentos
6
A Deus, cuja presença jamais prescindimos, por tudo.
Aos nossos filhos e companheiros(as), pelo apoio, confiança, incentivo e
compreensão.
Ao Dr. Edmar Azevedo Monteiro Filho, Ex-Procurador-Geral de Justiça do
Ministério Público do Estado do Acre e ao Desembargador Ciro Facundo de Almeida,
Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, a nossa gratidão pelo apoio e
incentivo.
À Associação dos Procuradores do Estado do Acre – APEAC e Centro de
Estudos Jurídicos da Procuradoria Geral do Estado do Acre – CEJUR, pela oportunidade.
Aos nossos mestres, pela dedicação e ensinamentos transmitidos.
Ao nosso orientador, Sérgio Torres Teixeira, pela paciência e compreensão.
A todos que direta ou indiretamente contribuíram para tornar possível à
conclusão deste curso, nosso muito obrigado.
7
O Juiz sábio fará justiça ao seu povo, e o governo do
homem sensato será estável.
Qual é o juiz do povo, tais são também os seus ministros:
e qual é o governador da cidade, tais são do mesmo modo
os seus habitantes.
O rei de pouco juízo perderá o seu povo: e as cidades
povoar-se-ão pelo bom senso dos que a governam.
O poder soberano sobre uma terra está na mão de Deus: e
Ele é o que a seu tempo suscitará um príncipe para
governar ultimamente.
A prosperidade do homem está na mão de Deus, e Ele é o
que porá sobre a pessoa do doutor da lei os sinais da
honra que lhe são próprios”. (Eclesiástico 10, 1 a 5)
RESUMO
8
O presente trabalho monográfico foca num primeiro momento os recursos
cíveis em função da sua importância no controle das decisões judiciais, exteriorização de
uma das funções do Estado; em seguida aborda a Reforma do Poder Judiciário, estudando
algumas das causas da morosidade na jurisdição e as sugestões para agilizá-la, importandose de forma peculiar com a proposta de redução das vias recursais, sobretudo do agravo,
tema que encerra o ensaio.
A Constituição Federal confere aos recursos à condição de direito fundamental,
erigindo-o como cláusula pétrea (art. 5º, LV c/c 60, § 4º, IV). A opção do constituinte é
clara quando assegura que ninguém será privado do seu direito, sem o devido processo
legal, nele incluído o contraditório, ampla defesa e recursos.
Se por um lado, a agilidade na prestação jurisdicional é desejo de todos, por
outro, a segurança e certeza jurídica são inexoráveis. Daí porque, o agravo de instrumento
não pode ser eliminado, mas limitado a impugnar decisão interlocutória que provoque dano
irreparável ou de difícil reparação à parte vencida, reservando-se ao agravo retido o
controle dos demais atos de cunho decisório que não importem extinção do processo.
Com efeito, a extinção do recurso de agravo, irá concorrer para o aviamento de
ações autônomas, v.g. mandado de segurança, como sucedâneo recursal, frustrando o
objetivo da reforma.
PALAVRAS-CHAVES: Recursos; Reforma do Poder Judiciário; cláusula pétrea; agravo
de instrumento; ação autônoma.
SUMÁRIO
9
Primeira Parte
1. Introdução ........................................................................................................................... 13
1.1. Justificativa e Relevância do Tema................................................................................ 13
2. Considerações Gerais sobre os Recursos.......................................................................... 15
2.1. Razão da Existência dos Recursos................................................................. 15
3. Conceito de Recurso........................................................................................... 17
4. A Natureza Jurídica do Recurso........................................................................... ............ 19
5. A Importância Constitucional dos Recursos.................................................................... 21
6. Atos Processuais Sujeitos a Recursos..................................................................... .......... 22
6.1. Atos do Juiz de 1° Grau.......................................................................................... ........ 23
6.2. Atos Proferidos nos Tribunais........................................................................................ 24
7. Classificação dos Recursos................................................................................................. 27
7.1. Quanto ao Âmbito.................................................................................................. ......... 27
7.2. Quanto ao Momento....................................................................................... 28
7.3. Quanto à Fundamentação............................................................................... 29
7.4. Quanto ao Objeto............................................................................................ 30
7.5. Quanto aos Efeitos............................................................................................ 31
8. Dos Defeitos das Decisões................................................................................................... 32
9. Juízo de Admissibilidade e Juízo de Mérito dos Recursos................................... .......... 33
9.1. Competência.................................................................................................... 35
9.2. Forma .................................................................................................................. ............. 36
9.3. Natureza Jurídica do Juízo de Admissibilidade........................................................ ... 38
9.4. Efeitos do Juízo de Admissibilidade........................................................................... ... 38
9.4.1. Efeitos do Juízo Positivo de Admissibilidade no Órgão de Interposição ................ 38
10
9.4.2. Efeitos do Juízo Negativo de Admissibilidade no Órgão de Interposição...............39
9.4.3. Efeitos do Juízo Positivo de Admissibilidade no Órgão Julgador do Recurso ....... 39
9.4.4. Efeitos do Juízo Negativo de Admissibilidade no Órgão Julgador do Recurso...... 40
10. Os Requisitos de Admissibilidade dos Recursos............................................................ 40
10.1. Pressupostos Intrínsecos................................................................................... ............ 41
10.1.1. Cabimento do Recurso....................................................................................... ........ 41
10.1.2. Legitimidade para Recorrer...................................................................................... 45
10.1.3. Interesse em Recorrer......................................................................................... ....... 46
10.2. Pressupostos Extrínsecos..................................................................................... ......... 47
10.2.1. Tempestividade................................................................................................. .......... 47
10.2.2. Regularidade Formal.................................................................................. 51
10.2.3. Inexistência de Fato Extintivo ou Impeditivo do Poder de Recorrer.............. ...... 53
10.2.4. Preparo....................................................................................................... 54
11. O Juízo de Mérito dos Recursos...................................................................................... 54
11.1. Objeto...........................................................................................................
54
11.2. Efeitos do Exame de Mérito.......................................................................................... 55
11.3. Efeitos Jurídicos do Recurso.............................................................................. .......... 55
11.3.1. Efeito Devolutivo.................................................................................................... .... 56
11.3.2. Efeito Suspensivo.....................................................................................................57
12. Os princípios Fundamentais dos Recursos Cíveis..................................................... .... 58
12.1. Princípios Informativos e Fundamentais do processo civil.................................... ... 58
12.2. Conceito de Princípio Jurídico.............................................................................. ....... 59
12.2.1. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição..................................................................60
12.2.1.1. Generalidades............................................................................................... ........... 60
11
12.2.1.2. Vantagens e Desvantagens do Duplo Grau de Jurisdição...................................62
12.2.2. Princípio da Taxatividade.......................................................................................63
12.2.2.1. A Enumeração dos Recursos no Código de Processo Civil.................................. 64
12.2.2.2. Os Recursos Existentes Fora do Sistema do CPC...................................... .......... 64
12.2.2.3. Os Sucedâneos dos Recursos.................................................................... 65
12.2.3. Princípio da Singularidade.................................................................................... .... 65
12.2.4 – Fungibilidade............................................................................................. 67
12.2.5 – Proibição da Reformatio in Pejus ...................... 67
Segunda Parte
13 – A Reforma do Poder Judiciário......................................... ........................................... 68
14 – A Morosidade da Justiça................................................................................................ 71
15 – A Radiografia da Morosidade ....................................................................................... 73
15.1 – Incremento das Demandas.......................................................................................... 74
15.2 – A Precária Estrutura do Poder Judiciário................................................................ 74
15.3 – O Sistema Legislativo Processual............................................................................... 75
15.4 – O Poder Público Contribui para a Morosidade........................................................ 76
16 – Propostas para Solucionar a Morosidade .................................................................... 76
16.1 – Mudança na Lei Processual ........................................................................................ 77
16.2 – Abolição do Prazo Especial para a Fazenda Pública ............................................... 77
16.3 – Extinção dos Tribunais de Alçadas............................................................................ 77
16.4 – Extinção do Processo Autônomo de Execução Fundado em Título Judicial ......... 78
16.5 – Racionalizar Recursos, com Extinção do Agravo..................................................... 78
17 – O Agravo de Instrumento .............................................................................................. 81
17.1 – Pressupostos de Admissibilidade do Agravo de Instrumento ................................. 82
12
17.2 – O Agravo de Instrumento e sua Origem Histórica .................................................. 84
17.3 – O Agravo no Contexto Hodierno à Luz do Direito Comparado ............................. 88
17.4 – Os Efeitos do Agravo de Instrumento tendo em vista o Dano Irreparável............ 89
17.5 – O Conteúdo do Agravo de Instrumento..................................................................90
17.6 – Atos Judiciais Objetáveis por Agravo de Instrumento ............................................ 91
17.7 – O Recurso contra os Provimentos Judiciais em Processos Incidentes ................... 94
17.8 – Modalidades de Agravo .............................................................................................. 96
17.9 – O Procedimento para a Interposição do Agravo ...................................................... 98
18 – Conclusões..................................................................................................................101
19 – Bibliografia................................................................................................................103
Primeira Parte
1 – Introdução
13
1.1. – Justificativa e relevância do tema
Tema que desperta permanente fascínio são os recursos, notadamente no
presente momento quando a reforma do Poder Judiciário é assunto vasto, profundo,
reflexivo e de fundamental importância para o futuro do mundo jurídico brasileiro. No
momento atual, quando todos se manifestam inquietos com a falta de eficiência deste
poder, perquirindo as causas de suas carências e reunindo idéias dentro do que for possível
na efetiva conjuntura política, buscando soluções que possam minimizar, atualizar ou
mesmo corrigir, em parte, as grandes distorções e entraves na entrega da prestação
jurisdicional, é da maior importância a discussão acerca da reformulação das normas
processuais no tocante aos recursos, ante ao que se busca com a reforma do Judiciário
brasileiro. Diversas são as razões relacionadas à sobrecarga existente dentro do Poder
Judiciário, dentre as quais: excesso na quantidade de processos; excesso de recursos e
abusos protelatórios.
A Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, diz no seu
artigo 5º., inciso XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito, garantindo a todos, peremptoriamente no dia-a-dia da prática forense, o
direito à apreciação pelo Poder Judiciário de qualquer que seja a demanda, prevalecendo o
princípio do direito subjetivo do cidadão. Conforme alguns renomados juristas, quando
declinam suas opiniões sobre os grandes problemas no Poder Judiciário, afirmam ser esta
uma das maiores razões da sobrecarga da justiça. O art. 5°, inciso LV, da Constituição
Federal, assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados,
em geral, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Esses princípios estão intimamente ligados ao devido processo legal pois, tanto
o devido processo legal como o contraditório, pressupõem o amplo direito de defesa dos
litigantes ou dos acusados.
14
Assim é que, neste trabalho, o que se objetiva é uma reflexão geral no que
pertine aos recursos, notadamente, de modo mais detalhado ao Agravo de Instrumento,
tema que será abordado pelos concludentes deste curso de Pós-Graduação – Especialização
em Direito Público, Celso Jerônimo de Souza, Marildes do Couto Pinho e Olívia Maria
Alves Ribeiro.
Para melhor compreensão da temática, o trabalho foi dividido, na sua primeira
parte, em 12 itens, assim distribuídos:
Item 1. Introdução; 2. Considerações Gerais sobre os Recursos; 3. Conceito de
recurso; 4. A natureza jurídica do recurso; 5. A importância constitucional dos recursos; 6.
Atos processuais sujeitos a recursos; 7. Classificação dos recursos; 8. Dos defeitos das
decisões; Juízo de admissibilidade e juízo de mérito dos recursos; 10. Os requisitos de
admissibilidade dos recursos; 11. O juízo de mérito dos recursos; 12. Os princípios
fundamentais dos recursos cíveis;
A segunda parte ficou dividida em 7 itens:
Item 13 – A reforma do Poder Judiciário; 14 – A morosidade da justiça; 15 – A
radiografia da morosidade; 16 – Propostas para solucionar a morosidade; 17 – O agravo de
instrumento; 18 – Conclusões; 19 – Bibliografia.
A matéria em comento como um todo, contribui para uma reflexão sobre a
reforma do Poder Judiciário, Poder que, de acordo com a doutrina, nunca, em todos os
tempos, foi tão procurado como nos últimos anos. Conseqüentemente, elevando-se o
número de processos, menor é a rapidez de seu andamento, o que não só aflige as partes
litigantes, que anseiam por um desfecho breve, como prejudica a própria instituição e seus
membros, que se sentem impotentes para atender com segurança e rapidez as soluções
pleiteadas.
15
No entanto, não é a custa da eliminação de recursos como o agravo de
instrumento, notadamente, daqueles atos decisórios, exarados no bojo do processo, que
causem gravame irreparável ou de difícil reparação ao vencido, que deve pautar a
discussão da reforma. É preciso racionalizar o aviamento do agravo e não extingui-lo, pura
e simplesmente.
2
– Considerações Gerais sobre os Recursos
2.1 – Razão da Existência dos Recursos
Este ensaio será dividido em três fases: num primeiro momento, como
preparação, discorrer-se-á sobre os recursos preconizados pelo sistema processual
brasileiro; num segundo, far-se-á uma abordagem panorâmica acerca da reforma do Poder
Judiciário e, finalmente, ousaremos discutir o agravo de instrumento e sua (in)utilidade. As
legislações têm se preocupado, desde a antiguidade, em criar expedientes para corrigir
possíveis erros contidos nas decisões judiciais, ante o anseio da rápida, porém, justa
composição dos litígios, a fim de garantir o pronto restabelecimento da ordem social. De
outro giro, vê-se presente o desejo de que a solução esteja vinculada ao direito. Entre essas
duas proposições, contrárias até certo ponto, buscam os ordenamentos uma solução que
não coloque em risco a garantia à justiça ou sua aplicação ao direito. Assim é que, ante a
possibilidade do erro judicial, são adotados legalmente os remédios jurídicos, os quais
serão utilizados em cada caso, oportunamente.
16
Praticamente, todos os povos, e em todos os tempos, até em regimes
jurídicos diversos, utilizam-se da instituição desses remédios, ou seja, dos recursos.
Constata-se a necessidade da permanência destes institutos nas sociedades mais
desenvolvidas, até porque os recursos correspondem e traduzem uma tendência inata do
homem de se rebelar contra uma decisão que lhe foi desfavorável.
Assevera o ilustre professor Arruda Alvim, que a instituição dos recursos
funda-se, essencialmente: “1°) na possibilidade de erros nas decisões judiciárias; 2°) no
interesse correlato do Estado na realização correta dos direitos subjetivo e objetivo
materiais e do próprio direito processual, no campo do processo e cuja observância exata
é, muitas vezes, condição normal do acerto na aplicação do direito objetivo material,
possibilitada sempre nas hipóteses de erro grave (processual e material), a correção
respectiva pelos órgãos de segundo grau, ou mesmo pelo próprio juízo prolator da
decisão, dos possíveis erros cometidos no julgamento” 1 .
Em sua obra, Introdução aos Recursos Cíveis e a Ação Rescisória,
também assevera Bernardo Pimentel Souza que: “o recurso também serve para
uniformizar a aplicação do direito”, o que também é defendido por renomados autores a
exemplo de João Claudino de Oliveira e Cruz, em sua obra - Dos Recursos no Código
de Processo Civil, 3ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1968, p. 14-16 2 .
Em resumo, são esses os fundamentos que justificam a instituição dos
recursos, o que também justifica os motivos que explicam a adoção dos princípios do
1
.“Anotações sobre a teoria geral dos recursos”, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo
com a Lei 9.756/98, 1. ed., 2. tir., Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Junior, Revista dos
Tribunais, 1999, p. 82.
2
. SOUZA, Bernardo Pimentel, Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, Brasília, Ed. Brasília
Jurídica, 2000. n. 4, p. 27.
17
duplo grau de jurisdição e do duplo exame pelos ordenamentos jurídicos dos países
civilizados.
3 - Conceito de recurso
A palavra recurso vem do latim (recursos, us), que contém a idéia de
voltar atrás, de retroagir, de retornar, recuar, retroceder, ou seja, pressupõe a idéia de
repetir um caminho já utilizado.
Exatamente na origem da palavra encontra-se toda a essência do instituto,
isto porque a finalidade de qualquer meio de impugnar uma decisão é exatamente tornála sem efeito, desaparecendo o resultado alcançado de modo a subsistir a situação
anterior.
O Código de Processo Civil não estabeleceu um conceito de recurso,
limitou-se tão somente a enumerar no art. 496 os recursos cabíveis, que são: “apelação,
agravo, embargos infringentes, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso
especial, recurso extraordinário, embargo de divergência em recurso especial e em
recurso extraordinário”.
Na língua portuguesa, recurso significa diversas e diferentes conotações:
pode ser empregado como sinônimo de dinheiro, numerário, posse, pecúnia, auxílio,
proteção, socorro, também podendo ser utilizado como sinônimo de dote, faculdade,
habilidade, aptidão.
Em sentido técnico-processual, mais propriamente no campo do processo,
pode-se compreendê-lo com uma concepção ampla ou estrita. Dentro de uma concepção
ampla, recurso é todo remédio jurídico-processual que pode ser utilizado para proteger
direito que se supõe existir. Neste particular, a ação, a contestação, a reconvenção, as
exceções, as medidas preventivas, são recursos.
18
Em stricto sensu e à luz do direito brasileiro o recurso é definido na lição
de Nelson Nery Júnior como sendo “o meio processual que a lei coloca à disposição das
partes, do Ministério Público e de um terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação
jurídica processual, a anulação, a reforma, a integração ou o aclaramento da decisão
judicial impugnada” 3 .
Na definição de Bernardo Pimentel Souza, recurso é: “um remédio jurídico
que pode ser utilizado em prazo peremptório pelas partes, pelo Ministério Público e por
terceiro prejudicado, apto a ensejar a reforma, a anulação, a integração ou o
esclarecimento da decisão jurisdicional, por parte do próprio julgador ou de tribunal ad
quem, dentro do mesmo processo em que foi lançado o pronunciamento causador do
inconformismo. É importante ressaltar que, ao interpor recurso, o insatisfeito pratica ato
processual por meio do qual concretiza o seu direito de recorrer” 4 .
Desses conceitos extrai-se o traço fundamental do recurso, ou seja, o fato
de ser praticado na mesma relação jurídica processual em que foi proferida a decisão
recorrida, sem a necessidade de instauração de um novo processo.
Em síntese, o ato de recorrer é uma longa manus do exercício do direito de
ação e defesa, portanto, não amplia a lide, não inova na esfera processual e não significa
a interposição de uma nova ação; apenas prolonga a vida do processo e a litispendência
existente.
Note-se que, se for ajuizada uma segunda ação, enquanto não julgada pelo
Tribunal a apelação interposta contra a sentença proferida na primeira ação, haverá
3
. JUNIOR, Nelson Nery, Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos, Col. Recursos no Processo
Civil – RPC-1, 5. ed. rev. e ampl., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 184.
4
. SOUZA, Bernardo Pimentel, op. cit., p. 23 e 24.
19
litispendência, e não coisa julgada. O próprio Código de Processo Civil define como
coisa julgada a decisão não mais sujeita a recurso, em seu art. 467.
Nessa esteira de raciocínio, se o litigante utilizar, por exemplo, o mandado
de segurança, o habeas datas, o mandado de injunção, a ação rescisória, para impugnar
determinada decisão judicial, não há que se falar que houve interposição de recurso,
porquanto esses remédios referem a instauração de um novo processo, ainda que se
utilize do mandado de segurança como remédio recursal, posto que em qualquer
circunstância será ele uma ação independente daquela que lhe deu causa.
De igual modo, o recurso de agravo de instrumento interposto diretamente
no Tribunal, a teor do art. 524, do CPC, observa-se que ainda que o mesmo enseje o
surgimento de novos autos, novo procedimento, o processo permanece uno, não inaugura
nova relação jurídica processual, sendo exercitável dentro do mesmo processo.
Este é o traço distintivo estabelecido pela divisão clássica entre os meios
de impugnação das decisões judiciais: a) os recursos – exercitáveis dentro da mesma
relação processual contra decisões ainda não transitadas em julgado; b) – as ações
autônomas de impugnação – voltadas principalmente contra as decisões já acobertadas
pela autoridade da coisa julgada, sendo imperioso concluir que tanto o error in
procedendo, que enseja a anulação da decisão, quanto o error in judicando, causa de sua
reforma, são corrigíveis por meio de recurso.
4 - A natureza jurídica do recurso
São duas as principais correntes que se formaram a respeito da natureza
jurídica do recurso: 1) o recurso é uma ação autônoma relativamente àquela que lhe deu
origem, ação essa de natureza constitutiva; 2) o recurso é continuação do exercício do
direito de ação, em fase posterior do procedimento.
20
Para a primeira corrente, constitui o recurso uma ação constitutiva autônoma
em relação àquela que se vinha exercitando no processo. Dá ao recurso a natureza jurídica
de ação autônoma de impugnação de conteúdo constitutivo negativo, já que o recurso visa
à desconstituição da decisão judicial.
Segundo os defensores dessa corrente a ação tem a sua gênese em fato
extraprocessual, isto é, ocorrido fora do processo e antes de sua instauração, ao passo que o
recurso tem origem em fator endoprocessual, ou seja, se origina da própria decisão judicial
impugnada.
São os principais defensores dessa corrente Gilles Betti, Pronvinciale,
Mortara, Guaspe e Del Pozo, dentre outros para os quais o recurso tem caráter autônomo,
não sendo uma simples continuação do processo principal. O recurso, portanto, originaria
um processo independente com regime jurídico próprio.
A doutrina dominante defende a idéia de que o recurso é continuação do
procedimento, funcionando como simples aspecto, elemento, modalidade ou extensão do
próprio direito de ação exercido no processo. É a corrente adotada pelos autores pátrios,
posto que o direito positivo brasileiro defende a idéia de que a interposição de recurso não
rende ensejo à instauração de processo distinto daquele em que se deu a decisão
impugnada, mas tão somente dá continuidade ao processo, caminho já utilizado pelo autor
quando da propositura da inicial. Segundo o direito brasileiro, apenas as ações autônomas
de impugnação autorizam a instauração de processo distinto daquele em que foi proferida a
decisão desfavorável.
Sob outro enfoque, a interposição de recurso pode caracterizar-se como ônus
processual, ou seja, após a prolação da decisão desfavorável, para que o interessado
obtenha posição mais vantajosa no processo terá de recorrer de ato que alguém precisa
praticar para tornar possível a obtenção de uma vantagem ou para afastar a consumação de
21
uma desvantagem, ressalvados os casos de remessa obrigatória à Instância Superior (art.
475 do CPC).
5 - A importância constitucional dos recursos
Os recursos encontram-se diretamente ligados à função exercida pelo Estadono
que tange à prestação da tutela jurisdicional adequada e justa. O controle feito pelos
tribunais acerca das decisões proferidas pelos juízes de instância inferior contribuem para a
eficiência e, sobretudo, segurança das normas jurídicas existentes. Assim é que, o Estado,
deve colocar à disposição dos jurisdicionados os meios recursórios aptos a reparar as
injustiças cometidas.
O estado de direito funda-se exatamente numa ordem jurídica devidamente
estruturada, na qual tem de prevalecer a supremacia da lei, naquilo que, como expressão do
direito, represente equilíbrio social e de instrumento de paz coletiva.
Existem alguns recursos que, ao invés de se preocuparem com a pretensão
recursal de índole subjetiva deduzida pelo recorrente, estão voltados, primeiramente, para
o aperfeiçoamento da aplicação das leis, de modo a prevalecer a melhor interpretação da
norma jurídica controvertida. São os chamados recursos de direito ou recursos de
fundamentação vinculada, que surgiram como índice da evolução racional do instituto, de
que são exemplos o recurso extraordinário, o recurso especial e o recurso de embargo de
divergência.
A finalidade desses recursos, ao menos teoricamente, é trabalhar a
integridade da norma jurídica em detrimento da defesa do direito subjetivo das partes, esta
colocada em segundo plano.
A Constituição Federal, ao disciplinar o princípio do due process of law,
estabeleceu aos recursos a condição de remédio essencial à garantia das partes, consoante
se vê da norma insculpida no art. 5°, LV, in verbis: “aos litigantes, em processo judicial
22
ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes”.
Portanto, o recurso é instrumento de que dispõe o Estado para conferir aos
jurisdicionados uma ordem social menos imperfeita e mais equilibrada, pois serve para
controlar, com mais eficiência e segurança, a própria aplicação das normas jurídicas
formuladas para manter a coexistência social. O litigante, através do recurso, procura
satisfazer a sua pretensão, e o Estado, por sua vez, procura melhor cumprir sua atividade
jurisdicional, o que ocorreu a partir do momento que se manifestou sobre a lide através do
seu representante, cuja decisão deve representar, tanto quanto possível, a verdadeira
expressão da ordem legal e do ideal de justiça.
6 - Atos processuais sujeitos a recursos
No Direito Processual Civil Brasileiro, somente os atos do juiz são passíveis de
recursos. Os atos processuais das partes, do Ministério Público e dos auxiliares do juízo
são insuscetíveis de recurso por não possuírem conteúdo decisório capaz de causar
gravame às partes, cujos atos já sofrem controle pelo juiz.
Os arts. 162 e 163, do CPC, estipulam quais os atos dos juízes e do tribunal
passíveis de recurso. Determina o art. 162 que os atos do juiz consistirão em sentenças,
decisões interlocutórias e despachos. O art. 163 se refere às decisões coletivas,
denominando de acórdão o julgamento proferido pelos tribunais.
6.1 - Atos do juiz de primeiro grau
Existe uma correlação entre pronunciamento judicial e recurso, de maneira que
a cada ato judicial impugnado corresponde um determinado recurso. Da decisão
23
interlocutória (art. 162, § 2°, CPC), cabe o recurso de agravo (art. 522, CPC); da decisão
interlocutória obscura, contraditória ou omissa, cabem os Embargos de Declaração
(interpretação sistemática do art. 513, CPC); a sentença (art. 162, § 1°, CPC), desafia o
recurso de apelação (art. 513, CPC); da sentença obscura, contraditória ou omissa, cabem
os Embargos de Declaração (art. 535, I e II, do CPC); o despacho (art. 162, § 3°, CPC),
não comporta nenhum recurso.
Cabe realçar que decisão representa o gênero de que se constituem espécies o
acórdão, a sentença, a decisão interlocutória e o despacho, resultando esta conclusão da
intelecção dos arts. 164 e 165 do CPC. Este último, não há uma uniformidade na sua
definição pelo legislador processual, porquanto ora lhe classifica como despacho de
expediente, CPC, art. 189, I, ora, como despacho de mero expediente, CPC, art. 504, os
quais têm natureza processual não controvertida e, por isso, são irrecorríveis, posto que
desprovidos de cunho decisório. O juiz os pratica no interesse do Estado, com o propósito
de formar, impulsionar, ordenar e fiscalizar a relação processual, no uso de sua função
discricionária e na qualidade de presidente e responsável pelo andamento e sucesso do
judicum 5 , como ocorre com o ato que determina a citação do réu, inspeção judicial, CPC,
art. 440; inquirição de testemunhas, CPC, art. 416, partes, CPC, art. 344, peritos e
assistentes técnicos, CPC, art. 422, etc.
De igual forma, define-se como despacho o que em verdade, trata-se de
decisão interlocutória. A doutrina resolveu denominá-lo despacho interlocutório, como é o
caso do despacho saneador, CPC, art. 338, despacho que concede liminar em manutenção
ou reintegração de posse, CPC, art. 930, parágrafo único, despacho de deliberação de
partilha, CPC, art. 1022, etc., os quais desafiam agravo de instrumento.
5
NORONHA, Carlos Silveira. 3ª ed. Forense. Rio de Janeiro. 1995. p. 159.
24
Com razão, José Carlos de Moraes Salles, critica a técnica usada pelo
legislador, que distinguiu os atos judiciais, confundindo decisão interlocutória com
despacho, fazendo a seguinte advertência: no tocante ao saneador cumpre dizer, que é
sempre decisão interlocutória (e não despacho), uma vez que não põe fim ao processo,
resolvendo, tão–somente, questões incidentes ou gravosas 6 .
6.2- Atos proferidos nos tribunais
Determina o art. 163, do CPC o seguinte: “recebe a denominação de acórdão
o julgamento proferido pelos tribunais”. O preceito legal não menciona os atos proferidos
nas cortes judiciárias por juiz singular (Ministro, Desembargador, Desembargador Federal
etc.), pois somente se refere aos atos colegiados. Nos tribunais, existem os atos praticados
por juiz singular, quase sempre na qualidade de relator ou de presidente ou vice-presidente,
quanto aos atos de sua competência. Esses atos são aqueles classificados e estabelecidos
nos arts. 162 e 163 do CPC, acórdão, decisão interlocutória e despacho.
O estatuto processual refere-se ao termo “tribunal”, quando se reporta aos
pronunciamentos dos órgãos colegiados. E emprega o termo “relator” para designar as
decisões unipessoais lançadas pelos membros dos tribunais.
Os acórdãos proferidos na apelação ou na ação rescisória comportam o recurso
de embargos infringentes (CPC, art. 530).
Os acórdãos que julgarem as causas decididas, em única ou última instância,
quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, julgar válida lei ou ato de
governo local contestado em face de lei federal ou, ainda, der a lei federal interpretação
divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal, são impugnáveis por meio do recurso
6
SALLES, José Carlos de Moraes. Recurso de Agravo. 2ª ed. RT. São Paulo. 1999. p. 35.
25
especial (art. 105, III, da CF), ao Superior Tribunal de Justiça. Quando o acórdão
proferido em única ou última instância contrariar a Constituição Federal, declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, ou, ainda, julgar válida lei ou ato de
governo local contestado em face da CF, será impugnado por meio do recurso
extraordinário (art. 102, III, da CF), ao Supremo Tribunal Federal.
As decisões nos tribunais proferidas por um só de seus membros, por exemplo,
quando o relator indefere os embargos infringentes (art. 532 do CPC) ou, ainda, quando o
relator no STF ou no STJ indefere o recurso excepcional manifestamente inadmissível,
julga-o improcedente, prejudicado ou contrário à súmula do tribunal ou do tribunal
superior (art. 557, § 1°, do CPC), essas decisões unipessoais lançadas pelos membros dos
tribunais, são atacadas através do agravo interno também denominado agravo regimental.
Quando a decisão interlocutória é proferida pelo presidente ou vice-presidente
do tribunal inadmitindo recurso especial e/ou o recurso extraordinário, contra essa decisão,
cabe o recurso de agravo de instrumento para o STJ ou para o STF, que não tem o regime
jurídico do art. 524 do CPC, já que não é interposto diretamente nas instâncias superiores,
mas sim obedecendo ao regime do art. 544 do CPC, portanto, perante o tribunal local.
No sistema processual civil brasileiro, toda e qualquer decisão interlocutória é
impugnável pelo recurso de agravo, salvo quando a lei federal expressamente dispuser de
maneira diversa. É defeso ao legislador estadual regular matéria recursal de forma
diferente do que dispõe o CPC ou outra lei federal. Observe-se o que determina o art. 22,
I, CF. Contudo, o Poder Legislativo Estadual, pode concorrentemente com o da União
legislar sobre procedimento em matéria processual, mas não sobre direito processual
estrito, a exemplo de regulamentar o cabimento de recurso. Portanto, tratando do processo
da ação rescisória e de demais ações de competência originária dos tribunais, é cabível o
26
agravo interno sem formação de instrumento das decisões interlocutórias proferidas nessas
ações.
Existe previsão de cabimento do recurso de embargo de declaração contra a
sentença ou o acórdão onde haja omissão, contradição ou obscuridade, bem como para
corrigir erro material (art. 535, CPC). Também são embargáveis de declaração as
decisões, ainda que não haja previsão expressa na lei a respeito, logicamente porque não se
pode subtrair da parte o direito de obter uma decisão (interlocutória ou sentença), cristalina
e imune de enganos do ponto de vista interpretativo. Há decisões interlocutórias
importantíssimas como a de saneamento do processo proferida na audiência preliminar
(art. 331, do CPC), contra as quais se admitem os embargos de declaração. Havendo
obscuridade, contradição ou omissão na decisão interlocutória, os declaratórios são hábeis
para obter sua integração ou correção.
Também as decisões interlocutórias exaradas apenas pelo relator sujeitam-se a
embargos declaratórios, para reparar omissões, contradições ou obscuridades.
No sistema dos Juizados Especiais Cíveis, previstos na Lei n° 9.099/95, o
acórdão proferido pelo colégio recursal é ato final, de última instância, dele não cabendo
recurso ou revisão por qualquer tribunal local. Por ser decisão de última instância, é
recorrível por meio de recurso extraordinário. Como, entretanto, o art. 105, III, da CF
exige que o acórdão seja proferido por tribunal para o cabimento do recurso especial, essa
modalidade de recurso não é admissível das decisões finais das turmas de recurso ou
colégios recursais daqueles juizados. Em suma, a decisão do colégio recursal nos juizados
27
especiais cíveis é impugnável por recurso extraordinário, mas não o é pelo recurso
especial 7 .
Estes são, em resumo, os atos processuais sujeitos a recurso no sistema do
Código de Processo Civil.
7- Classificação dos recursos
Sob diversos pontos classificam-se os recursos previstos no CPC. As
classificações mais comuns são as que levam em conta o âmbito, o momento da
interposição, o tipo de fundamentação, o objeto tutelado e os efeitos dos recursos.
7.1 - Quanto ao âmbito
As decisões judiciais em geral podem ser objeto de impugnação no “todo ou
em parte”, conforme determina art. 505 do CPC. Em razão de disposição legal não é
possível o recorrente impugnar no todo uma decisão judicial, a exemplo do que ocorre com
o recurso de embargos infringentes, devendo o recurso ater-se tão somente à matéria objeto
da divergência, a teor do art. 530, 2ª Parte, CPC.
Considera-se total o recurso que abrange todo o conteúdo impugnável da
decisão recorrida, devendo ter-se em consideração para a classificação do recurso como
total, o conteúdo impugnável da decisão, em relação à parte recorrente.
Classifica-se como parcial o recurso que, em virtude de delimitação voluntária,
não compreenda a totalidade do conteúdo impugnável da decisão. Assim, quem determina
o âmbito do recurso é a parte recorrente, de conformidade com o princípio dispositivo.
7
Enunciado n. 203 da Súmula da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Não cabe recurso especial
contra decisão proferida, nos limites de sua competência, por órgão de segundo grau dos Juizados
Especiais”.
28
7.2 - Quanto ao momento
Poderá ser classificado o recurso, dependendo do momento em que for
interposto, como independente, também chamado principal, ou adesivo. Tal classificação
só tem utilidade prática quando a decisão recorrida favorece em parte a cada um dos
litigantes, ou seja, por efeito da decisão resultem as partes parcialmente vencedoras e
vencidas, nada impedindo que cada uma interponha o recurso independente do prazo
comum, o que resulta, neste caso, os recursos independentes.
Se, por outro lado, um dos litigantes não recorrer no prazo comum, terá outra
oportunidade para fazê-lo quando intimado do recebimento do recurso interposto pelo
adversário, isto, no caso de apelação, embargos infringentes, recurso extraordinário ou
especial (art. 500, II). Nessa hipótese, ao primeiro recurso, aquele interposto no prazo
comum, denomina-se de principal. Ao segundo recurso, denomina-se de recurso adesivo, o
qual será interposto no prazo que a parte dispõe para responder, nos termos do art. 500, I,
CPC, com a redação da Lei. 8.950/94.
Observe-se que como o recorrente interpôs o recurso tão somente por ter sido a
decisão impugnada pelo adversário na parte que lhe favorecia, o recurso adesivo fica
subordinado ao recurso principal (art. 500, caput, 3ª Parte), o que significa que a
apreciação pelo órgão a de quem quanto a impugnação do recorrente adesivo, além de
preencher todos os requisitos de admissibilidade, será necessário que o tribunal conheça
também do recurso principal. Se o recorrente principal desistir do seu recurso, caducará o
adesivo. Se o recurso principal for julgado deserto ou inadmissível, também não será
conhecido o adesivo (art. 500, III).
29
Ressalte-se que não é admitida a utilização de recurso adesivo pela parte que já
se utilizou do recurso principal, posteriormente à ciência do recurso da parte contrária da
decisão que restou irrecorrida no seu recurso principal.
7.3 - Quanto à fundamentação
Independente do tipo de recurso, deve o recorrente indicar os motivos pelos
quais impugna a decisão.
Em alguns casos, a lei discrimina os tipos de erros denunciáveis por meio do
recurso, impondo limites à fundamentação, noutros, abstem-se de fixar limites a essa
crítica, originando o estabelecimento de recursos de fundamentação livre e recursos de
fundamentação vinculada.
A apelação é o exemplo clássico de recurso de fundamentação livre, cujo
cabimento independe do tipo de crítica que se faz à decisão. Também são do tipo de
fundamentação livre, o agravo, em quaisquer de suas modalidades, o recurso ordinário e os
embargos infringentes, estes últimos desde que a fundamentação do recurso se reporte ao
âmbito da divergência entre os julgadores. Note-se que quanto aos embargos infringentes,
é recurso de fundamentação vinculada apenas quanto ao seu efeito devolutivo, isto porque
o seu objetivo é levar ao conhecimento do órgão julgador, tão somente, o conteúdo do voto
vencido. Em não existindo voto vencido, a fundamentação dos embargos é a mais ampla
possível, não se subordinando o seu cabimento à existência de um defeito ou vício na
decisão.
Por outro lado, os recursos especial e extraordinário são tipicamente recursos
de fundamentação vinculada, já que suas interposições subordinam-se a determinação de
lei, em enumeração taxativa quanto aos tipos de vícios contidos na decisão recorrida (arts.
102, III e 105, III, da CF).
30
Os embargos de declaração e os embargos de divergência em recurso especial
e em recurso extraordinário são também exemplos de recursos de fundamentação
vinculada, vez que só serão admitidos se na decisão recorrida houver obscuridade,
contradição ou omissão (arts. 535 e 546 do CPC).
Nestes recursos de fundamentação vinculada, o recorrente precisa invocar o
erro ou erros relevantes que possibilitem o cabimento do recurso além do que necessita
demonstrar a efetiva ocorrência, demonstrando o necessário procedimento do recurso.
Assim, a tipicidade do erro é pressuposto do cabimento do recurso e da sua
admissibilidade.
Nos recursos de fundamentação livre, o cabimento não depende do tipo de
crítica que o recorrente faz à decisão, mas de outras circunstâncias, como por exemplo, nos
embargos infringentes, da falta de unanimidade no julgamento e do fato de haver-se
julgado a apelação ou ação rescisória, que nada têm a ver com os motivos ou o motivo da
insatisfação do recorrente.
7.4 - Quanto ao objeto
Neste particular, os recursos classificam-se em ordinários e extraordinários.
Os recursos ordinários são aqueles que visam imediatamente a tutela do direito
subjetivo das partes.
São exemplos dessa categoria o recurso de apelação, o agravo, os embargos de
declaração, os embargos infringentes e o recurso ordinário. De modo geral, nestes é
permitida ampla revisão da matéria fática e probatória, não sendo necessário demonstrar a
aplicação específica de determinado texto legal, bastando para o cabimento desses
recursos, que seja alegada a injustiça da decisão.
31
Já os recursos extraordinários visam imediatamente a tutela do direito objetivo,
ou seja, das leis e tratados federais, no caso do recurso especial; da constituição federal, no
caso do recurso extraordinário e de ambos, no caso dos embargos de divergência. Só de
forma reflexa ou mediata esses recursos protegem o direito subjetivo da parte, não obstante
seja este o objeto psicológico que leva a parte a recorrer.
7.5 - Quanto aos efeitos
Neste aspecto os recursos podem ser classificados em suspensivos e não
suspensivos.
Como assinala Frederico Marques, “todos os recursos têm efeito devolutivo,
porquanto transferem ao órgão judiciário, para o qual se recorre, o conhecimento do que
foi decidido no juízo contra o qual o recurso é interposto” 8 .
Isso significa dizer que somente a existência ou não do efeito suspensivo é que
deve ser considerado para efeito de classificação, pois o efeito devolutivo sendo comum a
todos os recursos, não serve como parâmetro diferenciador.
São suspensivos, assim, aqueles recursos que impedem a imediata produção de
efeitos da decisão recorrida, ficando o comando nela contido suspenso até seu julgamento.
São dotados de efeitos suspensivos em geral, os recursos de apelação, os embargos
infringentes e os embargos de declaração.
São dotados de efeitos não suspensivos, os recursos de agravo, ordinário,
especial, extraordinário e os embargos de divergência. Via de regra, esses recursos não
obstam a que haja execução provisória da decisão impugnada (art. 587, 2ª Parte, CPC).
8
. MARQUES, José Frederico, Manual de Direito Processual Civil (atualizado por Vilson Rodrigues Alves),
Campinas, Bookseller, 1997, v. III, p. 148.
32
8 - Dos defeitos das decisões
Podem conter dois tipos de defeito as decisões judiciais: o vício de atividade
(error in procedendo) e o vício de juízo (error in judicando).
Há vícios que ensejam recursos e outros que ensejam a propositura de ação
rescisória. O certo é que, havendo vício, será sanável por intermédio de recurso,
observando-se os requisitos próprios de cada meio de impugnação.
A doutrina autoriza a afirmar que ocorre o vício de atividade quando o juiz
desrespeita norma de procedimento, provocando gravame à parte. O vício é de natureza
formal, invalidando o ato judicial, o que justifica a cassação da decisão.
Os vícios de atividade (errores in procedendo) estão relacionados, leciona
Barbosa Moreira as:
alegações concernentes à invalidade da sentença, quer por vícios que nela
mesmo se apontam (v. g., defeitos da sua estrutura formal, julgamento ultra
petitia ou extra petitia), quer por vícios que se apontam no processo e que são
suscetíveis de afetar a decisão (v. g., impedimento do Juiz, incompetência
absoluta, não participação de litisconsorte necessário, não intimação do
Ministério Público em caso de intervenção obrigatória 9 .
Então, como ato jurídico, a sentença pode estar contaminada de vícios de
natureza formal detectáveis na própria sentença e no processo que podem torná-la inválida,
nula 10 .
A não observância da formalidade prevista no “caput” do art. 534 do CPC
acarretará o pronunciamento de invalidade do julgado. É o caso do acórdão proferido em
embargos infringentes em que, não se observou a prévia intimação do embargado para a
apresentação de impugnação. Em assim sendo, deve ser cassado.
9
. MOREIRA, José Carlos Barbosa, Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. V, cit. nº 232 e 243, p.
438 e 413, respectivamente.
10
. Enunciado n° 117 da Súmula do STJ: “A inobservância do prazo de 48 horas, entre a publicação de pauta
e o julgamento sem a presença das partes, acarreta nulidade”.
33
No conceito de errores in procedendum também se compreendem os atos das
partes que não forem corrigidos pelo juiz. Com a omissão do magistrado assume ele a
condição de co-autor da violação à regra de procedimento, dando azo a interposição de
recurso, se dessa omissão surgir gravame à parte contrária.
A distinção entre error in procedendo e error in judicando é importante, tanto
sob a perspectiva teórica como prática.
Enquanto as decisões com vício de juízo são reformadas, os julgados
maculados por error in procedendo são cassados.
Como bem assinala J. E. Carreira Alvim: “as conseqüências de tais erros,
como eles próprios, são distintas, pois, quando o juiz comete um erro de procedimento (de
atividade), profere uma sentença errada e, quando comete um erro de julgamento (de juízo)
profere uma sentença injusta” 11 .
9 - Juízo de admissibilidade e juízo de mérito dos recursos
Tal como a necessidade do preenchimento de certas condições de
admissibilidade para o ajuizamento de uma ação, há necessidade também dos recursos
observarem determinadas condições sem as quais não serão apreciados.
A atividade pela qual o juiz ou tribunal verifica se presentes ou não tais
requisitos, é denominada juízo de admissibilidade dos recursos.
O juízo de admissibilidade destina-se a examinar a existência dos requisitos
necessários para a sua interposição. Esses dois aspectos distintos, um destinado ao juízo de
admissibilidade e outro, ao exame do juízo de mérito dos recursos, se fazem notar em
qualquer tipo de recurso, sem exceção.
11
. ALVIM, J. E. Carreira, Novo agravo, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, p.39.
34
Observe-se que o juízo de admissibilidade do recurso é neutro em relação ao
julgamento do mérito desse mesmo recurso. A admissibilidade do recurso apenas propicia
seu julgamento quanto ao mérito.
Juízo de admissibilidade, portanto, é aquele em que se declara a presença ou a
ausência de semelhantes requisitos, enquanto o juízo de mérito, é aquele em que se apura a
existência ou não de fundamentos para o que se postula e seja acolhida ou rejeitada a
postulação. No juízo de admissibilidade é aferida a admissibilidade ou inadmissibilidade
do recurso, no juízo de mérito se é procedente ou improcedente.
A práxis forense já identificou os dois fenômenos, restando praticamente
assentado que as expressões “conheço” ou “não conheço”, “admito” ou “não admito” o
recurso, servem para designar o juízo de admissibilidade; e “julgar procedente” ou “julgar
improcedente”, “dar provimento” ou “negar provimento”, se referem ao juízo de mérito.
O Juízo de admissibilidade dos recursos antecede lógica e cronologicamente o
exame de mérito. Dentre essas questões prévias distinguem-se as que são preliminares e as
prejudiciais.
Preliminares são aquelas questões que devem ser lógica e necessariamente
decididas antes de outras, delas dependentes, sendo que as soluções das preliminares
tornarão ou não admissíveis o julgamento das questões a elas vinculadas. São exemplos de
questões preliminares: a incompetência do juízo, as condições da ação, os pressupostos
processuais, dentre outros.
Assim, antes de decidir o mérito, o magistrado deve examinar se estão
presentes as condições da ação e os pressupostos processuais.
Prejudiciais são aquelas questões que devem ser decididas lógica e
necessariamente antes de outra, sendo que dessa decisão sofrerá influência o próprio teor
da questão vinculada. O exemplo clássico é a questão de parentesco na ação de alimentos.
35
O juiz lógica e necessariamente deve examinar se as partes guardam relação de
parentesco entre si, o que influenciará no teor do julgamento do próprio mérito, ou seja, se
o réu for parente, em tese, deverá sim pagar alimentos, descartado o parentesco, também
ficará descartada a possibilidade da condenação a pagar pensão alimentícia.
9.1 - Competência
No sistema processual brasileiro os recursos são interpostos em regra, perante
o órgão de que emanou a decisão impugnada. Numa segunda etapa é que se encaminha ao
órgão ad quem o pedido de novo julgamento.
Nessa sistemática, surge o problema da discriminação das competências, sob o
ponto de vista funcional.
No direito pátrio a competência para o juízo de admissibilidade dos recursos é
do órgão ad quem.
Ao tribunal, a quem se destina o recurso, compete dizer sobre a
admissibilidade do mesmo, muito embora para facilitar os trâmites procedimentais, em
atenção ao princípio da economia processual, normalmente quem decide sobre o juízo de
admissibilidade é o juízo a quo, cuja decisão poderá ser modificada pelo tribunal
destinatário do recurso, que não fica vinculado ao juízo de admissibilidade proferido no 1°
grau de jurisdição, cuja decisão para o exame de admissibilidade é provisória. Note-se que
em se tratando de recurso de agravo de instrumento, o juízo a quo é incompetente para
examinar a admissibilidade, cuja competência é do relator, já que o recurso é interposto
perante o tribunal, sendo este o responsável para apreciar preliminar e provisoriamente a
admissibilidade (art. 524, CPC).
36
Com relação ao recurso de embargos de declaração, tal não acontece, em razão
da própria natureza e do objeto desse recurso que é interposto perante o órgão prolator da
decisão recorrida.
Em resumo, a questão da competência para o juízo de admissibilidade dos
recursos cíveis, no que se refere aos recursos de apelação, embargos infringentes, recurso
ordinário, recurso especial e extraordinário, a competência para admissibilidade do recurso
é bifásica: num primeiro momento ela, a competência, é do órgão de interposição onde a
decisão recorrida foi proferida e, num segundo, compete ao tribunal destinatário do
inconformismo. Em conseqüência, tanto o órgão a quo quanto o ad quem, podem aferir
juízo de admissibilidade, independente da provocação da parte. Note-se que não existe
preclusão para o juízo ad quem, porquanto as matérias, objeto do juízo de admissibilidade
dos recursos, são de ordem pública.
9.2 - Forma
Pode ser positivo ou negativo o juízo de admissibilidade. No caso de ser
positivo, nem sempre é explícito, quer quando proferido pelo órgão de interposição, quer
por aquele a que toca o julgamento do recurso. Por exemplo: se o juiz, na forma do art.
518 do Código de Processo Civil, despachando a petição de apelação, manda dar vista ao
apelado para responder, entende-se que admitiu o recurso, sem que haja necessidade de
declará-lo expressamente.
Entretanto, observe-se o que determina o parágrafo único do art. 518 do CPC,
introduzido pela Lei n. 8.950, de 13-12-1994, “apresentada a resposta, é facultado ao
Juízo o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso”.
37
De qualquer modo, o recebimento da apelação pelo juiz não comporta recurso
(RTTJSP, 105/331, 107/198, 157/229), mesmo porque o tribunal não fica vinculado a esse
ato, podendo não conhecer da apelação, se inadmissível ou manifestada a destempo.
É evidente que a lei pode impor a explicitação, como no caso do recurso
especial e do recurso extraordinário. O juízo de admissibilidade – mesmo positivo –
proferido pelo presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido carece de fundamentação
(§ 1° do art. 542 do CPC) 12 .
No tocante à instância superior, toda vez que ali se entra no exame do mérito, é
porque se teve por admissível o recurso, mesmo que o órgão tenha silenciado sobre este
aspecto.
Evidentemente, se se argüiu a falta de algum requisito de admissibilidade, a
questão preliminar tem de ser resolvida de modo expresso. O Código de Processo Civil
estatui a esse respeito no art. 560, “caput”, com relação ao julgamento no tribunal
destinatário do recurso, in verbis: “qualquer questão preliminar suscitada no julgamento
será decidida antes do mérito, deste não se conhecendo se incompatível com a decisão
daquela”.
O juízo positivo de admissibilidade não precisa, em princípio, ser explícito,
porque o seu principal efeito é abrir caminho à apreciação do mérito do recurso, à prolação
do novo julgamento pedido pelo recorrente.
Quanto ao juízo negativo de admissibilidade, este não pode ser implícito: por
ele se tranca a via recursal e se põe fim ao processo, ou pelo menos a uma das séries
procedimentais em que este porventura se esgalhou. O recurso julgado inadmissível ou não
12
. Enunciado n. 123 das Súmulas do STJ, in verbis: “A decisão que admite, ou não, o recurso especial, deve
ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais”.
38
vai ao órgão competente para apreciá-lo de meritis, ou não chega, nele, a essa etapa final e
capital de sua marcha.
A Constituição Federal, no art. 93, IX, consagrou o princípio da necessidade
de fundamentação para “todas as decisões, sob pena de nulidade”. A regra inserta no § 1°
do art. 542 do CPC, no que concerne à admissão ou não do recurso especial e do recurso
extraordinário, também explicita o dever de motivar a decisão, que existiria ainda sem esse
dispositivo expresso.
9.3 - Natureza jurídica do juízo de admissibilidade
Seja positivo, seja negativo, o juízo de admissibilidade tem natureza
declaratória. O órgão judicial que profere a decisão sobre a admissibilidade recursal,
verifica se estão ou não presentes os requisitos indispensáveis à apreciação do mérito do
recurso.
9.4 – Efeitos do juízo de admissibilidade
Tem eficácia ex nunc o juízo de admissibilidade, cuja conseqüência da decisão
determina o momento em que a decisão judicial impugnada transita em julgado. O juízo
sobre a admissibilidade condiciona por si próprio o julgamento do mérito.
9.4.1 – Efeitos do juízo positivo de admissibilidade no órgão de
interposição
O efeito natural do juízo positivo de admissibilidade é o de franquear ao
recorrente a via de acesso ao órgão ad quem, cujo acesso torna-se definitivo com o ato de
recebimento do recurso.
39
O juízo positivo de admissibilidade, proferido pelo órgão perante o qual se
interpôs o recurso, garante ao recorrente o acesso à instância superior.
9.4.2 – Efeitos do juízo negativo de admissibilidade no órgão de
interposição
O efeito natural do juízo negativo de admissibilidade é impossibilitar ao
recorrente a remessa de seu recurso ao juízo ad quem.
No sistema do Código de Processo Civil há o agravo de instrumento para o
caso de inadmissão da apelação (art. 523, § 4°, CPC), há o agravo do art. 532 contra a
decisão que não admitir os embargos infringentes; nos termos do art. 544 do CPC caberá
agravo de instrumento contra a decisão que não admite o recurso extraordinário ou o
recurso especial.
No magistério de Nelson Nery Júnior, “o recurso não conhecido, por lhe faltar
alguma das condições de admissibilidade, faz com que se tenha a decisão impugnada como
transitada em julgado no momento em que for decretado o não conhecimento do recurso, o
que ocorre com o julgamento no tribunal ad quem” 13 .
9.4.3 – Efeitos do juízo positivo de admissibilidade no órgão julgador do
recurso
O efeito natural do juízo positivo de admissibilidade no órgão julgador do
recurso é permitir a imediata passagem ao exame do mérito do recurso. Conhecer de um
recurso é entrar na apreciação do mérito da causa, após examinar a preliminar de
admissibilidade, seja para conceder ou negar provimento ao recurso.
13
. JÚNIOR, Nelson Nery, Princípios fundamentais, cit., p. 236.
40
9.4.4 – Efeitos do juízo negativo de admissibilidade do órgão julgador do
recurso
O efeito natural do juízo negativo de admissibilidade no órgão julgador do
recurso é obstar o exame do mérito. Se o tribunal destinatário entende que falta ao recurso
algum pressuposto de sua admissibilidade, profere decisão de não conhecimento, abstendose de examiná-lo no mérito. É o que determina o art. 560, “caput”, do CPC.
10 – Os requisitos de admissibilidade dos recursos
O objeto do juízo de admissibilidade dos recursos está associado aos
pressupostos de admissibilidade. Segundo o CPC, esses requisitos são: o cabimento, a
legitimação para recorrer, o interesse em recorrer, a tempestividade, o preparo, a
regularidade formal e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer.
Alguns doutrinadores como Barbosa Moreira e Nelson Nery Júnior,
classificam os requisitos de admissibilidade dos recursos em intrínsecos e extrínsecos. Os
pressupostos intrínsecos são os que dizem respeito à decisão recorrida em si mesmo
considerada. Para serem aferidos, leva-se em consideração o conteúdo e a forma da decisão
impugnada. São eles: o cabimento, a legitimação para recorrer e o interesse para recorrer.
À possibilidade jurídica do pedido corresponde o cabimento; à legitimidade ad causam
corresponde a legitimidade para recorrer; ao interesse processual corresponde o interesse
em recorrer.
Os pressupostos extrínsecos respeitam aos fatores externos à decisão judicial
que se pretende impugnar, o que ocorre, normalmente, posteriores a ela. Não são
relevantes para serem aferidos os dados que compõem o conteúdo da decisão recorrida,
mas são relevantes os fatos supervenientes à decisão impugnada. Compõem os
41
pressupostos extrínsecos, a tempestividade, a regularidade formal, a inexistência de fato
impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e o preparo.
Tais requisitos são genéricos, embora a lei possa dispensar algum deles,
dependendo da hipótese. Por exemplo, independe de preparo, o agravo retido, os embargos
de declaração e os recursos de qualquer natureza interpostos pelo Ministério Público, pela
União, pelos Estados e Municípios e suas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal
(arts. 511, Parágrafo único, 522, Parágrafo Único, e 536, in fine, todos do CPC).
10.1 – Pressupostos Intrínsecos
10.1.1 - Cabimento do recurso
Por cabimento entende-se que o recurso utilizado pelo interessado deve estar
previsto em lei federal, bem como seja o adequado para o caso.
Assim, para ensejar o juízo positivo de admissibilidade referente ao cabimento,
note-se que além de ser necessário que contra decisão comporte qualquer das espécies de
recursos, é imprescindível que o recurso interposto seja aquele que a lei determina como
sendo o adequado ao caso.
O art. 496, do CPC enumera os recursos cabíveis dentro do sistema processual
brasileiro como sendo: apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de
declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de
divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.
Contudo, o próprio código prevê três agravos internos. São eles: 1 – contra a
decisão que não admite os embargos infringentes (art. 532); 2 – contra o indeferimento
pelo relator do recurso especial ou extraordinário (art. 545); 3 – contra decisão do relator
que nega seguimento a recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto
42
com súmula ou jurisprudência dominante do tribunal respectivo, de tribunal superior ou do
STF (art. 557, caput).
A Lei n° 10.352, de 26/12/2001, acrescentou mais um agravo interno ao
sistema do código, ao admiti-lo contra a decisão do relator que converteu o agravo de
instrumento em agravo retido (art. 527, II, do CPC).
Existem também os recursos de embargos infringentes, contra a sentença de 1ª
Instância proferida em execução de valor igual ou inferior a cinqüenta Obrigação do
Tesouro Nacional (OTN’s), isto, no processo de execução fiscal (art. 34 da LEF); o
recurso inominado contra as sentenças proferidas nos juizados especiais cíveis (art. 41 da
Lei 9.099/95), e o agravo inominado contra a decisão que suspende a execução da medida
liminar concedida em mandado de segurança e ação civil pública, a requerimento de
pessoa jurídica de direito público interessada (art. 4° da 4.348/64 e art. 12, § 1°, da
LACP).
Assim, de acordo com o princípio da singularidade ou unicidade recursal, para
cada tipo de ato judicial recorrível, está previsto um único tipo de recurso como o
adequado.
Os arts. 162 e 163, do CPC classificam os atos praticados pelo órgão judicial,
dividindo-os em sentença, decisões interlocutórias, despachos e acórdãos. Conceitua
sentença como “o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da
causa” (art. 162, § 1°), e decisão interlocutória como “o ato pelo qual o juiz, no curso do
processo, resolve questão incidente” (art. 162, º 2°) e denomina despachos “todos os
demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo
respeito a lei não estabelece outra forma” (art. 162, § 3°); e reserva a qualificação de
acórdão “ao julgamento proferido pelos tribunais” (art. 163).
43
Para saber qual o recurso correto para atacar determinada decisão judicial,
deve-se levar em conta a natureza do ato que se pretende impugnar, ou seja, se sentença ou
decisão interlocutória, porquanto contra despacho inexiste recurso (art. 504, CPC).
Quanto aos pronunciamentos judiciais proferidos pelos órgãos colegiados dos
tribunais, ou seja, os acórdãos nos termos do art. 163 do CPC, contra estes, proferidos na
apelação ou na ação rescisória, cabem os embargos infringentes (art. 530, CPC); cabe o
recurso especial ao STJ (art. 105, III, da CF), quando os acórdãos que julgarem as causas
decididas em única ou última instância contrariar tratado ou lei federal, julgar válida lei ou
ato de governo local contestado em face de lei federal ou, ainda, der a lei federal
interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Cabe o recurso extraordinário ao STF (art. 102, III, da CF), quando o acórdão
proferido em única ou última instância contrariar a constituição federal, declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, ou, ainda, julgar válida a lei ou ato de
governo local contestado em face da Constituição Federal.
Observe-se que as decisões nos tribunais podem ser proferidas por um só de
seus membros. Ocorre, por exemplo, quando o relator indefere os embargos infringentes
(art. 532 do CPC) ou quando o relator no STF ou STJ indefere o recurso extraordinário ou
especial manifestamente inadmissível, julga-o improcedente, prejudicado ou contrário à
súmula do tribunal ou de tribunal superior (art. 557, § 1°, CPC). Essas decisões
unipessoais são passíveis de ataque por meio de agravo interno também chamado agravo
regimental.
A propósito dos recursos excepcionais (extraordinário e especial), vale destacar
uma peculiaridade, contra a qual, com autoridade e razão, há tempo se insurge o festejado
mestre Barbosa Moreira. Tanto a Suprema Corte, quanto o STJ, ao julgar o apelo
44
extremo, se confirmarem o aresto impugnado, encerram dizendo que não conhecem do
recurso ao argumento de que só caberia este, se ocorrer violência à Constituição ou à Lei
Federal. Em verdade, julga-se o mérito, fazendo-o, todavia, sem conhecer do recurso.
Esta posição, de longa data adotada pelas Cortes de superposição é censurada
por Barbosa Moreira 14 , no seu artigo: que significa “não conhecer” de um recurso?
Nele, o eminente professor disseca a questão de forma didática, asseverando que pela
técnica do direito brasileiro, o juízo de admissibilidade se expressa da seguinte forma:
conhece-se do recurso, quando o órgão ad quem entende concorrerem todos os requisitos
necessários para a sua admissibilidade; não se conhece do recurso, ao reverso, quando
considera ausente algum daqueles requisitos. No tocante ao juízo de mérito, se expressa
assim: dá-se provimento, quando assistir razão ao recorrente e nega-se provimento, na
hipótese contrária.
Com efeito, recentemente, a Suprema Corte se quedou aos ensinamentos do
mestre, adotando a técnica por ele defendida. Forçoso dizer, também, que a Segunda
Turma do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 445564-AC 15 , no dia 15/4/2004, do
qual nos fizemos presente para a sustentação oral, o seu Presidente, ilustre Ministro
Franciulli Netto, ao final, instou o nobre Relator, Ministro Peçanha Martins e o Ministro
João Otávio a se manifestarem acerca do mérito (porquanto apesar de aplicarem o direito
à espécie, o fizeram sem conhecer do recurso). Aquele, por seu turno e para nosso
gáudio 16 , reportando-se à nova posição do STF e às lições de Barbosa Moreira,
14
MOREIRA, José Carlos Barbosa – Temas de Direito Processual, Sexta Série, 1997. Editora Saraiva, Que
significa “não conhecer” de um recurso?, p.p. 125/143.
15
Recurso manejado pelo Ministério Público do Acre provido, por maioria de votos.
16
. É a posição que defendemos, sem sucesso, diga-se de passagem, nos Embargos de Declaração opostos no
REsp 443.627-AC, julgado em 18/11/2003, porque a Quinta Turma do STJ julgara o mérito, sem conhecer
do recurso (Celso Jerônimo de Souza).
45
reformulou seu voto para conhecer do recurso e negar-lhe provimento, no que foi seguido
pelo segundo.
10.1.2 – Legitimidade para recorrer
Extrai-se do art. 499 do CPC o rol das pessoas admitidas, em tese, a recorrer.
São elas: 1 – quem for parte na causa; 2 - o órgão do Ministério Público; 3 – o terceiro
prejudicado.
Geralmente, quem for parte vencida na causa é a parte legítima para recorrer
(art. 499, 1ª Parte, CPC). Em havendo litisconsórcio, quaisquer destes, seja ativo ou
passivo tem legitimidade para recorrer.
O art. 509, caput, do CPC, disciplina os efeitos do recurso interposto por um
litisconsorte, quanto aos demais, estabelecendo que: “O recurso interposto por um dos
litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses”.
São partes com legitimidade para recorrer os intervenientes que ingressaram no
processo como opoentes, denunciados da lide ou chamados ao processo. Quando a
nomeação à autoria é aceita pelo autor e pelo nomeado, este se torna réu, de sorte que tem
legitimidade para recorrer como parte. O assistente qualificado (art. 54 do CPC) é
considerado litisconsorte do assistido, parte principal, de modo que tem legitimidade para
recorrer de forma autônoma e independente, pois a lide discutida em juízo é dele também.
O assistente simples, que ingressa em lide alheia porque tem interesse na vitória de uma
das partes, tem atividade subordinada à atividade do assistido, de sorte que somente poderá
interpor recurso se o assistido assim o permitir ou não vedar.
46
Nos termos do art. 499, § 2°, do CPC, o Ministério Público tem legitimidade
para recorrer tanto no processo em que é parte como naqueles em que oficiou como fiscal
da lei 17 .
O terceiro juridicamente prejudicado tem legitimidade recursal nos termos do
art. 499, § 1°, do CPC. Esse recurso do terceiro prejudicado nada mais é que uma espécie
de intervenção de terceiro na fase recursal. Nessa condição de terceiro prejudicado estão os
que poderiam ter ingressado no processo durante o trâmite no 1° grau de jurisdição, como
assistente (simples ou litisconsorcial) e litisconsorte.
10.1.3 – Interesse em recorrer
O interesse em recorrer vem sempre ligado de uma forma ou de outra à questão
relacionada ao prejuízo que a parte teve com a prolação da decisão. Este requisito guarda
correlação com o interesse processual para que o recurso possa ser examinado em seus
fundamentos. Inexistindo interesse em recorrer, o recurso não será conhecido.
É necessário, pois, que o interesse em recorrer esteja amparado no aspecto de
que da interposição do recurso tem de resultar uma vantagem, um proveito, do ponto de
vista prático ao recorrente. A fundamentação quanto ao interesse de recorrer é ônus da
parte, terceiro prejudicado e do Ministério Público.
O Ministério Público pode interpor recurso nos termos do art. 499 do CPC,
quer como parte (art. 81 do CPC), quer como custus legis (art. 82 do CPC), e o motivo
determinante da sua participação no processo civil é sempre o interesse público, do qual
ele é o titular, pelo que se afirma que para o Órgão Ministerial o interesse recursal não
constitui pressuposto de admissibilidade do recurso.
17
. Enunciado n° 99 da súmula de jurisprudência dominante no STJ: “O Ministério Público tem legitimidade
para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”.
47
Com relação ao terceiro prejudicado, determina o art. 499, § 1°, do CPC, que
há necessidade da demonstração do nexo de interdependência entre o interesse de intervir e
a relação jurídica submetida à apreciação judicial, para que possa ser interposto o recurso.
O prejuízo que o terceiro, estranho ao processo, venha a sofrer em decorrência da sentença
que legitima sua intervenção recursal é que demonstra o interesse, que repousa sempre no
binômio utilidade + necessidade: utilidade da providência judicial pleiteada, necessidade
da via que se escolhe para obter essa providência.
10.2 – Pressupostos Extrínsecos
10.2.1 – Tempestividade
Por tempestividade entende-se a necessidade de interposição do recurso no
prazo legal, sob pena de operar-se a preclusão temporal. Caso da decisão impugnada tenha
sido julgado o mérito da pretensão, ocorrerá o fenômeno da coisa julgada material.
Deve a tempestividade ser averiguada ex officio pelos órgãos de interposição e
julgador, independentemente de provocação das partes.
O prazo recursal pode ser comum ou particular. Quando houver sucumbência
recíproca, o prazo é comum. Havendo sucumbência total de uma das partes, o prazo para a
outra recorrer é particular. Impugnado o ato judicial por embargos de declaração, durante
essa impugnabilidade, o prazo é comum, isto porque as partes ou interessados podem
interpor os embargos declaratórios e sua oposição interrompe o prazo para os demais
recursos. Ultrapassado o prazo para embargos, o prazo será particular se vencida
totalmente apenas uma das partes.
À luz das espécies recursais, o art. 508 do CPC, com a redação que lhe foi
dada pela Lei 8.950/94, determina ser de quinze dias o prazo para a interposição e
48
resposta do recurso de apelação, embargos infringentes, recurso ordinário, recurso
extraordinário, recurso especial embargos de divergência.
Os recursos de agravo de instrumento e agravo retido devem ser interpostos em
dez dias e contraminutados em igual prazo (art. 522 c/c 544, CPC).
Os agravos internos contra decisão interlocutória do relator que converteu o
agravo de instrumento em agravo retido, que não admite os embargos infringentes, bem
como que nega seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente,
prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo
tribunal, do STF ou de Tribunal Superior, devem ser interpostos dentro do prazo de cinco
dias.
O recurso de embargos de declaração contra acórdão, sentença ou decisão
interlocutória, deve ser interposto dentro do prazo de cinco dias (art. 536, CPC).
O agravo cabível contra a decisão de presidente de TRF ou de Tribunais
Estaduais, que concede ou denega liminar no pedido de suspensão em ação civil pública,
inclusive no sistema do Código de Defesa do Consumidor, deve ser interposto no prazo de
cinco dias (art. 12, § 1°, da Lei n° 7.347, de 24/07/1985, sendo aplicável os arts. 188 e
191, do CPC). O mesmo agravo, contra decisão dos presidentes do STF e do STJ,
concedendo ou denegando liminar no pedido de suspensão em ação civil pública ou em
mandado de segurança, deve ser interposto no prazo de cinco dias (arts. 25, § 2°, e 39, da
Lei n° 8.038, de 28/05/1990 – Lei do Recurso Extraordinário e Especial).
O recurso de agravo interposto contra decisão de presidente de tribunal
estadual, de tribunal federal ou de outro tribunal federal que não o STF ou o STJ, que
concede ou denega liminar no pedido de suspensão, em mandado de segurança, é de cinco
dias, segundo o magistério de Teotônio Negrão. Nelson Nery Júnior, Bernardo
49
Pimentel Souza e outros sustentam que o prazo é de dez dias, opinião mais correta,
porquanto os arts. 25, § 2°, e 39, da Lei 8.038/90, somente alteram o art. 4°, da Lei n°
4.348/64, quanto aos processos no STF e no STJ. A Lei n° 4.348/64 permanece em vigor.
Os recursos que admitem a modalidade adesiva (apelação, embargos
infringentes, recurso especial e recurso extraordinário – art. 500, II, do CPC) devem ser
interpostos no prazo em que as partes dispõem para responder o recurso principal ou
independente (art. 500, I, do CPC), ou seja, no prazo de quinze dias.
Nos Juizados Especiais Cíveis os recursos devem ser interpostos em dez dias
(art. 42, “caput”, da Lei 9.099/95).
No processo de execução fiscal, os embargos infringentes para o mesmo juiz
da causa devem ser interpostos em dez dias (art. 34, “caput”, Lei n° 6.830, de 22/09/80 –
Lei de Execução Fiscal).
No processo falencial, os prazos são os mesmos estabelecidos no Código de
Processo Civil e contam-se a partir da intimação das partes (art. 207 da Lei de Falência –
DL n° 7.661, de 21/06/1945 e Súmula n° 25 do STJ).
Pelo princípio constitucional da isonomia, o prazo para responder deve ser
igual ao fixado na lei para a interposição do recurso. Determina o art. 508 do CPC que o
prazo é de quinze dias para responder quando se tratar de apelação, embargos infringentes,
recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência.
Nos termos do art. 522, do CPC, o prazo para responder ao agravo é de dez
dias, levando-se em conta o princípio da isonomia e o próprio sistema recursal.
Em relação ao recorrente, não é uniforme o prazo conferido às partes, ao
terceiro prejudicado, Ministério Público, entes estatais, etc.
50
Para o terceiro prejudicado, tem este o mesmo prazo que a lei assinala para as
partes.
Para o revel conta-se o prazo para recorrer da publicação da sentença em
cartório ou na audiência, sendo desnecessária a intimação da parte contrária através da
imprensa (art. 322 do CPC).
Para o Ministério Público, a União, os Estados, o Distrito Federal, os
Municípios, as autarquias e as fundações públicas, o prazo é em dobro para recorrer (art.
188, do CPC e art. 10, da Lei 9.469, de 10/07/97).
Com a promulgação da Lei n° 9.800, de 26-5-1999 (DOU de 27-5-1999, p. 1),
passou a ser possível a interposição de recurso por meio de fac-símile. Efetuando o
recorrente a interposição via fac-símile, a tempestividade deve ser averiguada tendo em
conta a data da recepção da cópia da petição recursal no órgão judiciário. Contudo, o
recorrente deve apresentar a petição recursal original dentro de cinco dias, com a
exclusão do dia do início e inclusão do dia do final do prazo de cinco dias para a juntada
dos originais do recurso. Assim, se o prazo recursal terminar numa sexta-feira, o início do
qüinqüênio se dará no dia útil imediato (segunda-feira). Logo, o prazo para a juntada dos
originais se esgotará na sexta-feira seguinte.
Por fim, dá-se a suspensão do prazo recursal quando a fluência do prazo cessa
temporariamente, sem prejuízo do lapso já ocorrido, que é computado na contagem final
do prazo. A interrupção acarreta a paralisação do curso do prazo, que é posteriormente
restituído por inteiro, desconsiderando-se o lapso decorrido (arts. 179 e 180 do CPC).
Ocorre a suspensão do prazo recursal quando: 1 – em razão da superveniência
de férias forenses, nas causas que não têm curso nelas (arts. 173, 174 e 179, CPC); 2 – em
razão de obstáculo criado pela outra parte; 3 – em razão de obstáculos judiciais, tais como:
51
a) a impossibilidade de retirar os autos de cartório por não estarem ainda regularizados, b)
a remessa dos autos ao contador, na fluência do prazo para recurso, c) a correição geral em
cartório, de greve dos servidores do judiciário; 4 – em razão da perda da capacidade
processual de quaisquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador (arts.
180 e 265, I, CPC); 5 – em virtude da apresentação de exceção de incompetência, de
suspeição ou de impedimento (arts. 180 e 265, III, CPC).
Ocorre a interrupção do prazo recursal: 1 – Se, durante o prazo da interposição
do recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado (art. 507, 1ª parte,
CPC); 2 – ocorrendo motivo de força maior que suspenda o curso do processo (arts. 265,
V, e 507, CPC); 3 – em razão da interposição de embargo de declaração por qualquer uma
das partes (art. 538, “caput”, CPC), ainda que manifestamente protelatórios.
Por ser peremptório, o prazo recursal não é reduzido, prorrogado, suspenso ou
interrompido por acordo das partes (art. 182, 1ª parte, do CPC).
10.2.2 – Regularidade Formal
A regularidade formal consiste na exigência de que o recurso seja apresentado
de acordo com a forma estabelecida em lei.
A forma de interposição do recurso de apelação é estabelecida no art. 514, do
CPC.
No tocante ao recurso de agravo de instrumento, a forma vem descrita no art.
524, I, II e III, do CPC.
Os embargos de declaração devem obedecer à forma disposta no art. 536, do
CPC.
52
Em relação aos recursos excepcionais – extraordinário e especial – a forma de
interposição destes vem descrita no art. 541, do CPC. Note-se que no tocante à
demonstração do dissídio jurisprudencial, o recorrente deverá obedecer ao que determina o
Parágrafo Único do art. 541, do mesmo estatuto processual.
O recurso se compõe de duas partes distintas no tocante ao seu conteúdo: 1 –
declaração expressa sobre a insatisfação com a decisão (elemento volitivo); 2 – os motivos
dessa insatisfação (elemento de razão ou descritivo).
Sem a vontade de recorrer não há recurso. Essa vontade deve manifestar-se de
forma inequívoca sob pena de não conhecimento. De igual modo as razões de recurso são
indispensáveis para que o tribunal competente possa julgá-lo, confrontando-as com os
motivos da decisão recorrida que lhe embasaram a parte dispositiva.
A jurisprudência tem apontado as seguintes irregularidades recursais
impeditivas do conhecimento do recurso: a) recurso apresentado sem razões do pedido de
nova decisão; b) recurso interposto mediante simples cota nos autos e não por petição; c)
em que as razões são oferecidas fora do prazo legal do recurso; d) em que as razões são
totalmente dissociadas da decisão impugnada; e) recurso interposto sem a assinatura do
advogado; f) se o recorrente, por engano, apresenta contestação, em lugar de apelação, não
cabendo, no caso, invocar-se o princípio da fungibilidade dos recursos.
A Lei 9.800, de 26 de maio de 1999, regulamenta a prática de atos processuais
por fax, via de transmissão de imagem e de dados.
10.2.3 - Inexistência de fato extintivo ou impeditivo do poder de recorrer
Este requisito extrínseco de admissibilidade dos recursos, refere-se aos fatos
extintivos do poder de recorrer como sendo: a renúncia ao recurso e a aquiescência à
decisão. Quanto aos fatos impeditivos do mesmo poder de recorrer, refere-se a desistência
53
do recurso ou da ação, o reconhecimento jurídico do pedido, a renúncia do direito sobre o
que se funda a ação.
São chamados pressupostos negativos de admissibilidade dos recursos,
porquanto a presença de quaisquer dos fatos extintivos ou impeditivos no processo fazem
com que o recurso seja inadmissível, não conhecível.
A renúncia ao direito de recorrer é o ato pelo qual uma pessoa manifesta a
vontade de não interpor o recurso de que poderia valer-se contra determinada decisão.
Na aquiescência, a pessoa que tinha interesse em recorrer assume, diante do
julgado, atitude de conformação, de assentimento, de anuência. A aquiescência é a
aceitação do decisum e está prevista no art. 503, do CPC.
Desistência do recurso ocorre quando o recorrente manifesta ao órgão judicial
sua vontade de que não seja julgado, e, portanto, não continue a ser processado o recurso
que interpôs.
Essa matéria é regulada no art. 501, do CPC.
A renúncia ao direito sobre que se funda a ação e o reconhecimento jurídico do
pedido, são fatos impeditivos do poder de recorrer. Este último é ato privativo do réu;
aquele, do autor. Segundo o art. 269, II e V, a prática de qualquer deles acarreta a extinção
do processo com julgamento de mérito em favor do ex adverso, desde que verificados os
pressupostos para a validade e eficácia do ato de disposição material.
10.2.4 – Preparo
Sem a efetivação do preparo, último pressuposto extrínseco de admissibilidade
recursal, o recurso não é conhecido. Consiste o preparo, no pagamento prévio das despesas
relativas ao processamento do recurso. Não abrange as custas do processo, inclusive as já
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realizadas pela outra parte, que somente são exigíveis após o trânsito em julgado da
sentença ou acórdão.
A regra relativa ao pagamento do preparo do recurso foi substancialmente
alterada pela Lei n° 8.950/94 e, mais recentemente, pela Lei n° 9.756/98, que instituiu a
regra do preparo imediato no caput do art. 511 do CPC. O preparo de acordo com o art.
511 do CPC deve ser comprovado no ato da interposição do recurso. Sua efetivação após a
protocolização, mesmo que no prazo recursal, é extemporânea e acarreta a deserção do
recurso.
11 – O juízo de mérito dos recursos
11.1 – Objeto
O órgão ad quem adentrará ao exame de mérito do recurso caso seja positivo o
juízo de admissibilidade. Certificará se a impugnação é procedente ou improcedente se
deve ou não dar provimento ao recurso para anular a decisão por error in procedendo ou
reformá-la por error in judicando.
O objeto do Juízo de mérito dos recursos é, portanto, aquilo que se pede no
tribunal ad quem, cujo conteúdo logicamente irá variar com o objetivo que o recorrente
tem em mira. O certo é que, mesmo que o juízo de mérito se limite a atacar questão relativa
à admissibilidade de recurso especial, por exemplo, ou extraordinário, ou outros, não
deixará de ser observado o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito do recurso.
11.2 – Efeitos do exame de mérito
Ao julgar o recurso no mérito, ou seja, se o órgão ad quem dele conhecer,
podem ocorrer duas hipóteses: 1 – pode ser negado provimento ao recurso se entendido
que a impugnação é infundada; 2 – pode ser dado provimento ao recurso entendendo-se
55
fundada a impugnação, pelo que o órgão ad quem reforma a decisão recorrida ou
simplesmente a anula, dependendo logicamente tenha reconhecido a existência de error in
judicando ou de error in procedendo.
Ressalte-se que os efeitos do julgamento nos casos de error in judicando o
objeto do juízo de mérito no procedimento recursal coincide com o objeto do juízo no grau
inferior, ou seja, do ponto de vista qualitativo ambos os pronunciamentos se reportam à
mesma matéria, e como não podem subsistir duas decisões com o mesmo objeto, o
julgamento pelo tribunal ad quem substitui a decisão recorrida no limite de sua
impugnação, ou seja, nos limites em que dela conheceu o tribunal do recurso. É o que
determina o art. 512 do CPC (o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença
ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso).
Nos casos de error in procedendo, dar-se-á a substituição somente no caso de
ser negado provimento ao recurso. É que se este for provido, anulará a decisão recorrida
pelo que, obviamente, não poderá substituir a decisão já que não haverá mais a decisão do
órgão a quo, que foi cassada, nem do órgão ad quem, que se limitou a cassar a decisão
determinando que nova seja proferida.
11.3 – Efeitos jurídicos do recurso
O primeiro deles é o de ampliar procedimentalmente a relação processual, vez
que vários atos processuais serão praticados após o pedido de reexame da decisão contra a
qual o recurso é interposto. Com essa série de atos, forma-se um novo procedimento que é
denominado procedimento recursal.
O segundo efeito jurídico adia o trânsito em julgado da decisão impugnada, ou
seja, interrompe a concreção da coisa julgada (art. 467 do CPC).
56
O terceiro efeito é o de prorrogar a litispendência, vez que uma série de atos,
no procedimento recursal, envolve via de regra, as mesmas partes, a mesma causa de pedir
e o mesmo pedido que já foram conhecidos no 1° grau de jurisdição.
A doutrina tradicional identifica mais dois efeitos: o devolutivo e o suspensivo
e a doutrina moderna passou a criar outros fenômenos a partir das tendências legislativas
do processo civil, aos quais Nelson Nery Junior nomina de efeito expansivo, efeito
translativo e efeitos substitutivo dos recursos.
11.3.1 – Efeito devolutivo
Por efeito devolutivo, subentende-se a transferência ao órgão ad quem da
matéria impugnada, com o objetivo de reexaminar a decisão recorrida.
Como o recurso é um prolongamento do exercício do direito de ação, a sua
interposição transfere ao órgão ad quem o conhecimento da matéria impugnada. O juízo
destinatário do recurso somente poderá julgar o que o recorrente tiver requerido nas suas
razões de recurso, encerradas com o pedido de nova decisão. Daí o motivo pelo qual o
efeito devolutivo pressupõe sempre o ato de impugnação – tantum devolutum quantum
apellatum – não podendo falar em efeito devolutivo na remessa necessária do art. 475 do
CPC, mas, sim, de conseqüência análoga ao denominado efeito translativo.
Assim, como bem salienta Nelson Nery Junior: “o efeito devolutivo prolonga
o procedimento, pois faz com que o processo fique pendente até que a decisão judicial não
mais seja impugnável, quer pela inércia da parte em não interpor recurso, quer pelo
esgotamento da instância recursal. Por outras palavras, o efeito devolutivo adia a formação
da coisa julgada” 18 .
57
11.3.2 – Efeito suspensivo
Efeito suspensivo é a propriedade do recurso que leva ao adiamento da
produção dos efeitos normais da decisão hostilizada, a partir do momento em que é
possível impugná-la.
Tem início com a publicação da decisão impugnável por recurso para o qual a
lei prevê efeito suspensivo e termina com a publicação da decisão que julga o recurso.
Segundo o magistério de Barbosa Moreira, Vicente Greco Filho, Nelson
Nery Junior e outros, o efeito suspensivo do recurso não tem a característica de retardar o
trânsito em julgado da decisão, porque o adiamento ocorre em razão do efeito devolutivo.
Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim e outros doutrinadores
distinguem o efeito suspensivo em duas modalidades: típico e atípico.
Para esta corrente, o recurso tem efeito suspensivo típico quando a suspensão
da eficácia da decisão impugnada decorre da simples interposição do recurso, ou, nas
palavras de Luiz Rodrigues Wambier, “da mera situação de recorribilidade”. É o caso da
apelação – que, como regra geral, é dotada de efeito suspensivo -, por força de disposição
legal expressa.
Note-se que quando o efeito suspensivo decorre de um pedido (como na
hipótese do art. 558 do CPC) ou da formação de pedido cautelar, já há a tramitação de
feitos que serão, em virtude desses casos suspensos, por causa da interposição do recurso e
da formulação do pedido. Dá-se, então, o fenômeno processual do efeito suspensivo
atípico.
12 – Os princípios fundamentais dos recursos cíveis
12.1 – Princípios informativos e fundamentais do processo civil
18
JUNIOR, Nelson Nery, Princípios fundamentais, cit., p. 369
58
Os princípios do direito processual civil dividem-se em princípios informativos
e em princípios fundamentais.
Os informativos são considerados quase que como axiomas, pois prescindem
de maiores indagações e não necessitam ser demonstrados, não possuindo praticamente
nenhum conteúdo ideológico. São os princípios: 1) lógico, 2) jurídico, 3) político e 4)
econômico.
Pelo princípio lógico, o processo deve ter uma estrutura racional, com o
objetivo de atender à prática de todos os atos numa seqüência lógica, culminando com a
prolação da sentença. É manifestação desse princípio o art. 301 do CPC, que estabelece
uma ordem para a defesa do réu. Assim, as questões preliminares devem ser alegadas antes
das questões de fundo (mérito). De igual modo, no âmbito dos tribunais, as decisões
interlocutórias precedem o julgamento de mérito. Isso equivale dizer que os recursos
atinentes às decisões interlocutórias (agravos de instrumento ou retido devem ser
apreciados antes do recurso da decisão final, que é a apelação) art. 559 e parágrafo único
do CPC.
Pelo princípio jurídico, o processo há que submeter-se a um ordenamento
preexistente, e, se este se alterar, estando em curso o processo, os atos já realizados devem
ser respeitados (art. 1211, 2ª parte). Manifestação desse princípio, correlacionada com o
direito temporal, é a regra consistente em que a data da intimação da sentença determina o
recurso cabível, seu prazo, seu regime jurídico, etc., tudo de acordo com a lei processual
então vigente. Nada impede que o recurso seja manifestado antes da intimação, desde que
o advogado se dê por ciente da decisão, sentença ou acórdão. Vale dizer, há uma situação
ou um direito processual adquirido ao recurso existente àquela data. Assim, só haverá
59
prestação da tutela jurisdicional “nos casos e formas legais” (art. 2°, compreendendo-se na
expressão “tutela jurisdicional” a jurisdição voluntária – CPC, arts. 1.104 e 2°).
Pelo princípio econômico, evidencia-se a postura do legislador no sentido de
que se deve obter o máximo do processo com o mínimo dispêndio de tempo e de atividade,
observadas, sempre, as garantias das partes e as regras procedimentais e legais que regem o
processo civil. Assim, como manifestação desse princípio, temos as regras do art. 125, II,
do CPC; simplicidade, que leva à rapidez na forma dos atos processuais, art. 154; no
campo das nulidades, com reflexos benéficos na economia, arts. 243, 244, 245, 249, §§ 1°
e 2° etc.
De outro vértice, os princípios fundamentais são aqueles sobre os quais o
sistema jurídico pode fazer opção, considerando aspectos políticos e ideológicos. Por essa
razão, admitem que em contrário se oponham outros, de conteúdo diverso, dependendo do
alvedrio e do sistema que os está adotando. Assim, v. g., ao princípio dispositivo pode-se
contrapor o oficioso (inquisitório); ao princípio da oralidade, o do processo escrito.
12.2 – Conceito de princípio jurídico
Todo e qualquer recurso interposto com base no Código de Processo Civil deve
obedecer aos princípios fundamentais que informam a teoria geral dos recursos. Esses
princípios são: o duplo grau de jurisdição, a taxatividade, a singularidade, a fungibilidade e
a proibição da reformatio in pejus.
Os princípios gerais dos recursos cíveis enquadram-se na categoria dos
princípios fundamentais, porque carregados de intensa carga ideológica. Sofrem a
influência, direta ou indireta, dos princípios fundamentais do processo civil ou de
princípios constitucionais.
60
Princípio, do ponto de vista jurídico, é o “mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência
exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere
a tônica e lhe dá sentido harmônico” 19 .
Os princípios, genericamente falando, são regras não escritas que decorrem ou
de outras regras escritas, ou de um conjunto de regras, ou do sistema jurídico
como um todo, e que orientam não apenas a aplicação do direito positivo, mas
também, a própria elaboração de outras regras, que a eles devem guardar
obediência e hierarquia 20 .
12.2.1 – Princípio do duplo grau de jurisdição
12.2.1.1 – Generalidades
O princípio do duplo grau de jurisdição - este princípio consiste na
possibilidade de impugnar-se a decisão judicial que seria reexaminada pelo órgão de
jurisdição superior.
Diversas são as razões para a adoção do princípio do duplo grau de jurisdição.
A primeira decorre da máxima “errar é humano”. Sim, como a falibilidade é
inerente ao ser humano, não seria crível elevar-se o magistrado à condição de superhomem isento de falhas, capaz de decidir de modo definitivo sem que ninguém pudesse
opor-se à decisão.
Por outro lado, é da natureza do ser humano insurgir-se contra decisões que lhe
são desfavoráveis, o que o leva a pretender, no mínimo, novo julgamento sobre a mesma
questão. Não se pode negar ao vencido, a pretensão a um novo julgamento sobre a mesma
19
. MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, 8. ed., São Paulo, Malheiros, 1996,
p. 545 e 546.
20
. PINTO, Nelson Luiz, Manual dos recursos cíveis, 2. ed., São Paulo, Malheiros, 2000, p.79.
61
questão quando a decisão lhe é desfavorável. Oferecer a todos os litigantes a possibilidade
de submeter sua causa a dois conhecimentos sucessivos atende ao critério da razoabilidade.
Além dessas circunstâncias, há ainda o fato de que o Juiz único poderia tornarse despótico, sabedor de que sobre as suas decisões não haveria controle algum, conforme
sábia advertência de Montesquieu. Isso atentaria contra o próprio Estado Democrático de
Direito, princípio nuclear sobre o qual se assenta o Estado brasileiro.
No direito pátrio, esse princípio decorre da regra inserta no art. 5°, LV, da CF,
que dispõe: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes”.
Assim, o princípio do duplo grau de jurisdição se insere no conjunto de
garantias que caracterizam o due process of law.
Ressalte-se que a Constituição Federal limita o âmbito de abrangência desse
princípio, como o faz ao enumerar casos em que cabe o recurso ordinário ou especial, ou
ao determinar que as decisões do Tribunal Superior Eleitoral são irrecorríveis, salvo
quando contrariem a CF (art. 121, § 3°), entre outras hipóteses.
Também configuram hipóteses ilustrativas de limitações legais o art. 34,
caput, da Lei de Execução Fiscal, que não admite apelação quando o valor da causa for
inferior a 50 ORTNs e também a Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei n.
9.099/95), que estipula o conhecimento de “recurso” contra a sentença do juiz singular
para o próprio juizado, sem falar em apelação para o segundo grau de jurisdição (art.
41) 21 .
21
. JUNIOR, Nelson Nery, Princípios fundamentais, cit., p. 43. Na mesma linha de pensamento, Machado
Guimarães, Limites objetivos do recurso de apelação, Rio de Janeiro, 1961, p. 31.
62
Para Nelson Nery Junior, a expressão “duplo grau de jurisdição”, “consiste
em estabelecer a possibilidade de a sentença definitiva ser reapreciada por órgão de
jurisdição, normalmente de hierarquia superior à daquele que a proferiu, o que se faz de
ordinário pela interposição de recurso. Não é necessário que o segundo julgamento seja
conferido a órgão diverso ou de categoria hierárquica superior à daquele que realizou o
primeiro exame”.
No magistério de Oreste Nestor de Souza Laspro, “duplo grau de jurisdição”
“é aquele sistema jurídico em que, para cada demanda, existe a possibilidade de duas
decisões válidas e completas no mesmo processo, emanadas por juízes diferentes,
prevalecendo sempre a segunda em relação à primeira” 22 .
12.2.1.2 – Vantagens e desvantagens do duplo grau de jurisdição
O cerne da questão consiste em saber se há necessidade de aguardar o
julgamento pelo juízo ad quem a fim de promover a execução do julgado, num sistema em
que vigore o duplo grau, ou, ao contrário, com a prolação da sentença pelo magistrado de
primeiro grau, deva ser desde logo autorizada a execução.
Há opiniões divergentes em torno dessa questão. Para Pedro Batista Martins
– que é contrário ao princípio do duplo grau -, “... considerado do ponto de vista lógico, o
recurso é uma superfluidade”, razão porque a duplicidade de jurisdição não decorreria de
imperativos de ordem lógica, mas, tão-só, de “uma transigência com a natureza humana,
que não se conforma, em regra, com o primeiro julgamento, ou com a confirmação deste
22
. LASPRO, Oreste Nestor de Souza, Duplo grau de jurisdição no direito processual civil, Col. Estudos de
Direito de Processo Enrico Tullio Liebman, v. 33, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, v. 33, p. 27.
63
juiz”, exigindo, por isso, “o reexame da causa por outro juízo, de preferência colegial”,
para que, assim, se amorteça “o sentimento de inconformismo do vencido” 23 .
Em sentido contrário à opinião do mestre, temos o magistério do professor
Alfredo Buzaid, para quem o “sistema de controle e reexame da sentença por um tribunal
superior” resulta da “natural contingência da falibilidade humana” e, uma vez que “não é
possível estabelecer uma verificação indefinida”, “procura-se um ponto de equilíbrio entre
o desejo de melhorar a decisão per gradus e a necessidade de concluir o processo sem
delongas”. “É certo, conclui o mestre, que os tribunais de segunda instância também erram.
Mas não é menos verdade que eles reúnem maior tirocínio e experiência, além de
ilustração e cultura, adquiridas ao longo dos anos no exercício da função judiciária” 24 .
12.2.2 – Princípio da taxatividade
O princípio da taxatividade refere-se à exigência contida no art. 22, I, da
Constituição Federal, qual seja, os recursos devem estar previstos em lei federal,
portanto, os estados ou municípios ou ainda as partes e os regimentos internos dos
tribunais, não podem criar recursos, modificá-los ou extingui-los.
Decorre o princípio da taxatividade do art. 496 do CPC, que se utiliza da
expressão “são cabíveis os seguintes recursos”, de forma a indicar que a regra geral do
sistema recursal brasileiro é o da taxatividade dos recursos. Significa que os recursos são
enumerados pelo CPC e outras leis processuais em numerus clausus, ou seja, em rol
exaustivo. Somente são recursos os meios impugnativos assim denominados e regulados
23
. MARTINS, Pedro Batista, Recursos e processos de competência originária dos tribunais (atual. por
Alfredo Buzaid), Rio de Janeiro, Forense, 1957, n° 105, p. 145.
24
. BUZAID, Alfredo, “Ensaio para uma revisão do sistema de recursos no Código de Processo Civil”, in
Estudos de direito, São Paulo, 1972, t. 1, n. 17, p. 102 e 103.
64
na lei processual. Não são recursos a correição parcial, a remessa necessária e o pedido de
reconsideração.
12.2.2.1 – A enumeração dos recursos no Código de Processo Civil
O art. 496, do Código de Processo Civil enumera os seguintes recursos: 1 –
apelação; 2 – agravo; 3 – embargos infringentes; 4 – embargo de declaração; 5 – recurso
ordinário; 6 – recurso especial; 7 – recurso extraordinário; 8 – embargos de divergência em
recurso especial e em recurso extraordinário.
O Código de Processo Civil, contudo, não esgota a previsão legal de todos os
recursos, muito embora o seu art. 496, seja indicativo de hipóteses numerus clausus.
Exemplo disso é o recurso de agravo interno, previstos nos arts. 532, caput, 545 e 557,
todos do CPC.
12.2.2.2 – Os recursos existentes fora do sistema do CPC
Existem leis federais extravagantes, como a lei do mandado de segurança LMS (Lei n° 1.533, de 31/12/1951), a lei de ação civil pública (Lei. 7.347, de
27/07/1985), a lei de execução fiscal (Lei n° 6.830, de 22/09/1980), a lei de recursos
extraordinário e especial (Lei n° 8.038, de 28/05/1990), a lei dos juizados especiais (Lei
n° 9.099, de 26/11/1995), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069, de
11/09/1990) etc., que disciplinam outros recursos no processo civil, os quais não estão no
rol dos recursos enumerados no art. 496 do CPC.
Essas medidas reguladas esparsamente, fora do sistema do CPC, são
verdadeiros recursos porque estipulados em lei federal, observada a competência
legislativa do Poder Legislativo da União (Congresso Nacional).
65
12.2.2.3 – Os sucedâneos dos recursos
Existem alguns remédios que, por falta de previsão legal, não são considerados
recursos, mas, fazem as suas vezes, razão pela qual são considerados seus sucedâneos.
Os mais importantes são o pedido de reconsideração, a correição parcial, a
remessa obrigatória, também conhecida como reexame necessário de sentença (art. 475,
do CPC).
12.2.3 – Princípio da singularidade
Por este princípio, a cada decisão judicial recorrível caberá um único tipo de
recurso, vedado ao interessado ou à parte interpor mais de um tipo de recurso contra a
mesma decisão.
O sistema brasileiro consagra o princípio da singularidade dos recursos,
também denominado da unirrecorribilidade, ou ainda, princípio da unicidade do recurso,
segundo o qual somente cada ato judicial impugnável cabe um recurso específico, sendo
inadmissível o uso cumulativo ou simultâneo de dois ou mais recursos objetivando
combater o mesmo ato judicial.
O princípio da singularidade era expresso no direito anterior, segundo informa
a parte final do art. 809 do CPC de 1939. O código atual, apesar de não estar consagrado
expressamente, disciplinou a recorribilidade de maneira que implicitamente o consagrou,
conforme se extrai do rol taxativo expresso pelo art. 496 do CPC, que enumera os
recursos cabíveis, confrontando-se com as regras dos arts. 162, 504, 513 e 522, que
estabelecem uma correlação entre os pronunciamentos judiciais e os recursos cabíveis.
Disso resulta deduzir a adoção implícita do princípio da singularidade.
66
A regra da unicidade do recurso admite algumas exceções: a primeira está
expressa no art. 498 do CPC: “quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por
maioria de votos e julgamento unânime e forem interpostos simultaneamente embargos
infringentes e recurso extraordinário ou recurso especial, ficarão estes sobrestados até o
julgamento daquele”. Assim, o vencido na demanda pode interpor simultaneamente três
recursos: recurso extraordinário para impugnar a parte unânime que julgou matéria
constitucional; b) recurso especial em relação a parte unânime que julgou tema
infraconstitucional; c) embargos infringentes no tocante à parte não unânime.
A segunda exceção refere-se à interposição de embargos de declaração e outro
recurso a um mesmo tempo contra a sentença que, por exemplo, for obscura relativamente
a um ponto formulado pelo autor.
Esta particularidade não passou despercebida ao ilustre Professor Nelson Nery
Junior, que assinalou: “Essa possibilidade, entretanto, não fica ao alvedrio da parte, que
não poderá escolher entre um ou outro recurso para atacar a sentença. É exceção, é
verdade, mas só formalmente, pois o cabimento de um ou outro recurso será determinado
pelo tipo de vício que se pretenda ver corrigido. Logo, no seu aspecto intrínseco e
essencial, aquela decisão ensejará a interposição de um único recurso”.
A terceira exceção está prevista no art. 541, do CPC, que admite a
interposição simultânea do recurso extraordinário para o STF, e do recurso especial para o
STJ, havendo alegação de ofensa à CF e à Lei Federal respectivamente, tudo com
referência a um único acórdão.
Note-se que a quebra do princípio da singularidade está prevista na lei e não na
vontade da parte, pelo que fora dessas situações excepcionais, ao vencido é dado interpor
somente um recurso contra cada decisão, o qual é indicado pela lei para reexame da
decisão judicial impugnada.
67
Bem lembrado por Rui Portanova, quando preleciona que inexiste no CPC
atual um dispositivo legal contemplando a unirrecorribilidade, ao contrário, como vimos,
do diploma revogado, contudo, a prevalência do princípio resulta de interpretação
sistemática e reportando a Nelson Nery conclui: ao definir os atos decisórios do juiz,
estipulando o cabimento de determinado recurso para cada qual, o CPC adotou o
princípio da singularidade 25 .
12.2.4 – Fungibilidade – é princípio pelo qual se permite a troca de um
recurso por outro, ou seja, o tribunal pode conhecer do recurso erroneamente interposto.
Na vigência do atual código de processo civil deve se observar o requisito da
existência de dúvida objetiva sobre qual recurso correto deve ser interposto, para que possa
se aplicar o princípio da fungibilidade recursal.
12.2.5 – Proibição da reformatio in pejus – este princípio tem por objetivo
evitar que o tribunal destinatário do recurso possa decidir de modo a piorar a situação do
recorrente, ou porque, extrapole o âmbito de devolutividade fixado com a interposição do
recurso ou porque não houve recurso da parte contrária.
Para Cândido Rangel Dinamarco, “reputa-se reformatio in pejus o
agravamento da situação do recorrente no julgamento de seu próprio recurso...”.
No escólio de Barbosa Moreira, “há reformatio in peius quando o órgão ad
quem no julgamento do recurso, profere decisão mais desfavorável ao recorrente, sob o
ponto de vista prático, do que aquela contra a qual se interpôs o recurso”.
25
. PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. Terceira edição. Livraria do Advogado editora. Porto
Alegre. 1999. p. 271.
68
Segunda Parte
13 – A reforma do Poder Judiciário
Encerrada a primeira fase do nosso estudo, tentaremos percorrer doravante, o
tortuoso e polêmico caminho da reforma do Poder Judiciário, sob a perspectiva de agilizar
a jurisdição.
O projeto de reforma do Poder Judiciário tramita no Congresso Nacional há
mais de uma década e, agora, na administração do Presidente Luis Inácio Lula da Silva,
parece que será, finalmente, implementada, sob pretexto de, entre outros, agilizar a
prestação jurisdicional.
Por isso, vêm à tona temas como: redução do número de recursos, súmula
vinculante, controle externo, etc. Os recursos foram erigidos à condição de grandes vilões
da morosidade judiciária.
Com efeito, pesquisas demonstraram que o Poder Público é responsável por
75% dos recursos em tramitação nos tribunais superiores, sendo de longe o maior cliente
do Judiciário, discutindo, na imensa maioria das vezes, matérias repetidas com
entendimento já consolidado pelo Pretório, numa manifesta intenção de protelar a entrega
da prestação jurisdicional.
Sem falar que, depois de obter o título definitivo, seu credor, dependendo do
valor, se obriga a entrar na famigerada fila do precatório e quiçá, seus netos, bisnetos ou
tataranetos, sejam os beneficiários.
Artigo transcrito da revista UPDATE – Câmara Americana de Comércio –
Amcham, com o titulo: Tarda, cara, ruim, reporta-se à morosidade do Judiciário 26
afirmando que ela custa mais de 10 bilhões de dólares americanos ao ano.
26
. Estudo do economista Armando Castelar Pinheiro do BNDS.
69
Esse diagnóstico expressa o ponto de vista pessimista que toma conta de quem
lida com o Poder Judiciário, levando o ministro da Justiça, Marcio Thomaz Bastos a
cunhá-lo como um transatlântico em direção ao abismo.
No entanto, há divergências quanto à rota de fuga do sinistro sugerido pelo
ministro da Justiça. Alguns acham que o atoleiro do Judiciário é administrativo ou que a
morosidade se explica pela falta de racionalidade da máquina, do ponto de vista
operacional; outros afirmam que a raiz do problema está nas leis processuais. Esse grupo
defende que a precariedade da mão-de-obra, aliada ao atraso tecnológico, gerou a cultura
da ineficiência que emperra o sistema. Outros dizem que a solução está na contratação de
mais juízes, promotores e pessoal de apoio qualificado e o reaparelhamento tecnológico do
meio judicial 27 .
A este ponto de vista se contrapõe a chamada “Teoria do pé inchado”
desenvolvida pela ministra do STJ Eliana Calmon. Na sua opinião, toda “solução” que for
adotada enquanto o Judiciário estiver entupido de serviço vai virar um problema no futuro,
ou seja: quem compra sapato quando o pé estiver inchado terá de jogá-lo fora quando o
pé voltar ao normal.
Para o ministro Thomaz Bastos, o alvo preferencial é o campo administrativo:
é por aí que iremos trabalhar para mudar o gerenciamento, investir no treinamento, na
informatização, no controle de resultados e na rapidez, e modernizar os procedimentos.
Importante levantamento foi realizado pela então presidente do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região, a hoje ministra do STF Ellen Gracie Northfleet, quando
“mediu” a morosidade dos protagonistas do processo. Ela concluiu que os juízes são
70
responsáveis por 10% (dez) por cento do tempo de uma ação, os advogados por 20%
(vinte) por cento da demora e o cartório (a burocracia) retém o processo 70% (setenta) por
cento do tempo.
De sorte que se forem confirmados os dados, em âmbito nacional, confirma-se
também, o veredicto segundo o qual qualquer reforma que não os levem em conta, será
inútil. A reforma que está em curso no Senado não contempla a estrutura dos tribunais.
A cientista política Maria Tereza Sadek, autora de diversas obras sobre o
Judiciário brasileiro, dispara: a burocracia manda mais nos tribunais que os próprios
juízes.
A segunda linha de força assegura que o problema está mesmo é nas leis. Em
especial nos códigos processuais. Esse ponto de vista expressa a crença que o excesso de
recursos, artifício do qual abusariam as partes em desvantagem no litígio, é o atoleiro do
sistema.
Anota o ministro do STF, Marco Aurélio, que hoje se recorre para empurrar
com a barriga e recomenda a sanção por litigância de má-fé. Completa dizendo que a
parafernália de recursos existente é um pressuposto de que o juiz errará ao decidir, quando
o que ocorre é o contrário.
Outra proposta sugerida é a adoção da súmula vinculante ou inibitória de
recursos, como forma de desafogar os tribunais. Sugere-se, ainda, como solução à
morosidade, providência de ordem administrativa, como a extinção das férias coletivas dos
tribunais. Acredita-se, contudo, que a causa maior da morosidade reside no formalismo
processual. Afirma Hugo de Brito Machado Segundo, que em todos os tribunais do país,
a maior parte do tempo é gasta para resolver questiúnculas processuais. Muitos processos
27
. Diagnóstico dos pontos críticos do sistema judicial realizado pelo Escritório Leite, Tosto e Barros,
Maria Tereza Sadek e Kazuo Watanabe. Afirma, por seu turno, o advogado Ricardo Tosto que “o
71
chegam até no Supremo Tribunal Federal gastando de 3 a 5 anos para que se decida quem
é o juiz competente ou se é adequado este ou aquele caminho procedimental.
Criticas existem, ainda, quanto a intervenção do Ministério Público, ao
argumento de que ela causa significativa morosidade na tramitação dos processos, razão
pela qual, toda e qualquer providência para acelerar a definição da lide, há que passar pela
atuação ministerial.
14 – A morosidade da justiça
A questão da morosidade da justiça não grassa apenas no Brasil, mas atinge a
todos os países de forma mais ou menos grave. Entre nós, o fenômeno detectado há várias
décadas se transformou numa preocupação permanente, surgindo a idéia da reforma do
Poder Judiciário, como forma de solucionar esse problema e, então, poder contar com uma
prestação jurisdicional rápida e harmônica com o nosso cotidiano.
Colocada da forma como está a reforma, fica a impressão que ela pretende
alcançar apenas o Poder Judiciário, mas essa noção não é totalmente verdadeira, porquanto
existe um complexo de reformas em tramitação. Contudo, todo processo de mudança é
traumático e gera dificuldade para ser implementada, sendo razoável que sua execução
ocorra por etapas, permitindo a promulgação dos pontos de convergência e avançando na
discussão daqueles que ainda geram controvérsias. Essa proposta foi colocada em prática
na PEC 29/00, que acaba de ser aprovada em primeiro turno de votação no Senado no dia 7
de julho de 2004 28 . A proposta foi dividida em duas partes: a primeira, com imediata
promulgação, tão-logo se conclua a votação em segundo turno, e a segunda, com temas
governo federal age como se a inviabilização da Justiça fosse do seu interesse”.
28
. A PEC 29/00, foi aprovada, no primeiro turno, com 62 votos favoráveis e um contra.
72
novos, deverá retornar para outra deliberação da Câmara dos Deputados, ficando a cargo
desta sua promulgação.
Os anseios do povo e da comunidade jurídica, no sentido de se ter um Poder
Judiciário dinâmico e ágil, são muito grandes.
Especialistas tentam apontar algumas das razões da atrofia no Poder Judiciário,
dizendo que as grandes mudanças que atingiram o país durante as últimas décadas,
sobretudo, com os movimentos a favor dos Direitos Humanos, abriram caminho para o
aparecimento de novas correntes visando facilitar o acesso à justiça e atenuar as
desigualdades sociais, econômicas e culturais.
Forçoso é convir que a morosidade da Justiça não é uma questão nova e
pontual. Ela decorre de uma estrutura orgânico-administrativa anacrônica e regulamentada
por procedimentos que não acompanharam as mudanças levadas a termo pela sociedade.
A demanda processual não pára de crescer e beira o caos, sendo necessário
fazer alguma coisa, sob pena da falência total desse serviço público. Os números assustam.
Em 1997, foram distribuídos aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, 10 mil novos
processos, protocolados no primeiro dia de atividade daquela Corte. Na oportunidade, seu
Presidente, o Ministro Sepúlveda Pertence, informou que o número de novos processos
deveria atingir o patamar de 35 mil.
Para se ter uma idéia, só no ano de 1996 o Supremo julgou 32 mil processos, o
que equivale a quase 3 (três) mil por ministro. Com estes dados apontados há 8 (oito) anos,
o que se dirá dos dias atuais?
A primazia do assombro não fica apenas com a Suprema Corte, os demais
tribunais superiores seguem a mestra trilha. Argumenta-se que tal acúmulo de processos é
resultado dos sucessivos planos econômicos na década de 80, quando milhares de
73
brasileiros procuraram a Justiça para reclamar a correção devida da defasagem salarial ou
de proventos, além de restituições de empréstimos compulsórios e outros direitos.
Daí a razão de estudiosos de escol, inconformados com os excessivos
julgamentos de matérias repetidas sugerirem a instituição do efeito vinculante das súmulas,
visando, com isso, desafogar o Judiciário com relação às decisões que diariamente se
multiplicam no mesmo sentido. Como se vê, o Poder Público acaba se transformando num
dos principais vilões da morosidade. Se vingar a idéia da súmula vinculante 29 , como
sinalizou a aprovação, em primeiro turno, da PEC 29/00, então, a eliminação, por exemplo,
do agravo de instrumento, como sugere o Ministro Marco Aurélio, não pode prevalecer,
devendo, pois, ser mantido.
15 – A radiografia da morosidade
Várias são as razões que concorrem para a morosidade da justiça. Vamos
examinar apenas algumas que nos parecem mais evidentes, pois um estudo mais profundo
sobre as mesmas não é tarefa que se possa enfrentar em minguadas considerações.
15.1 – Incremento das demandas
Alguns apontam o aumento populacional, a conscientização acerca dos seus
direitos pelos cidadãos, o destaque dado pela Constituição Federal aos direitos individuais,
a evolução da tecnologia por que passa o mundo, a migração do contingente populacional
do campo para a cidade, em decorrência da industrialização do país, em especial, na
29
. A propósito do tema, vale a pena conferir primoroso trabalho de Teresa Arruda Alvim Wambier, in
CONTROLE DAS DECISÕES JUDICIAIS POR MEIO DE RECURSOS DE ESTRITO DIREITO E DE AÇÃO RESCISÓRIA.
RECURSO ESPECIAL, RECURSO EXTRAORDINÁRIO E AÇÃO RESCISÓRIA: O QUE É UMA DECISÃO CONTRÁRIA À
LEI? Editora Revista dos Tribunais, p.p. 306-324.
74
década de 80, tudo isto concorreu para a procura maior da justiça, sendo ela depositária da
solução dos conflitos que se avolumam a cada dia.
15.2 – A precária estrutura do Poder Judiciário
O Judiciário não estava, nem está preparado, ainda, para resolver tantos
conflitos que lhes são endereçados diariamente.Não se aparelhou. Não avançou. Como se
sabe, a dinâmica da vida em sociedade é muito rápida e as leis devem acompanhá-la, até
para que possa se legitimar.
O Estado reservou para si o direito de prestar jurisdição, mas tem sido
impotente para acompanhar a velocidade dos acontecimentos e compatibilizar a lei com a
realidade social.
Tem inteira razão, Dalmo de Abreu Dallari, em sua obra O Poder dos Juízes,
São Paulo: Saraiva, 1996, páginas 156-157, ao advertir que em muitos lugares há juízes
trabalhando em condições incompatíveis com a responsabilidade social da magistratura. A
deficiência material vai desde as instalações físicas precárias até as obsoletas organizações
dos feitos: o arcaico papelório dos autos, os fichários datilografados ou até manuscritos, os
inúmeros vaivens dos autos, numa infindável prática burocrática de acúmulo de
documentos.
Com a inserção da informática no mundo atual, não se justifica mais o
comportamento do poder público insistindo em manter uma estrutura totalmente
desatualizada e incapaz de atender prontamente o jurisdicionado.
Os recursos humanos vêm em seguida no rol dos problemas da Justiça
Brasileira. Número insuficiente de juízes, funcionários e auxiliares da justiça, para dar
vazão ao fluxo crescente de feitos. Há necessidade de aumentar o quadro dos juízes, além
75
de prepará-los adequadamente para enfrentar os novos desafios. Sem uma reciclagem,
tanto dos servidores da escala superior quanto da inferior, impossível atingir uma
qualidade que satisfaça aos anseios da sociedade.
À guisa de ilustração, o promotor de Justiça de Minas Gerais, André Luiz
Alves de Melo, tem um artigo publicado pelo site do Jus Navigandi, com o sugestivo
título: Dogmas e verdades sobre o caos jurídico no Brasil, onde faz um quadro
comparativo entre a realidade brasileira e alguns países. Na Alemanha, por exemplo, para
uma população de 83 milhões de pessoas, há 16.000 (dezesseis mil) juízes, enquanto no
Brasil, com uma população de 166 milhões de habitantes, existem 12.801 (doze mil
oitocentos e um) juízes.
15.3 – O sistema legislativo processual
A produção legislativa no Brasil é um exagero e gera um emaranhado de
normas, sobretudo processuais, prejudicando sobremodo a agilidade na prestação
jurisdicional. Operar essa rede de regras é tarefa espinhosa que dificulta a solução rápida e
efetiva dos litígios, concorrendo para perenizar o sofrimento dos usuários do serviço
jurisdicional.
Suas causas se eternizam e se perdem nos labirintos criados pelo legislador,
gerando descrença no Poder Judiciário, como se ele fosse o único culpado pela
morosidade. Num país como o nosso, em que o Presidente da República pretende resolver
as mazelas sociais, através de medidas provisórias, se achando no direito de substituir o
parlamento para editar normas processuais, revogando ou modificando leis ordinárias, fica
muito complicado administrar justiça com eficiência e agilidade.
76
15.4 – O poder público contribui para a morosidade
O poder público, como visto alhures, ao invés de contribuir para melhorar o
serviço da jurisdição, acaba por concorrer para o seu emperramento, criando obstáculos
para a rápida solução do litígio, manejando recursos e mais recursos com nítido cunho
protelatórios, em matérias com decisões, há muito consolidadas pelos Pretórios.
As causas da morosidade são inúmeras e aquelas pontuadas nesse estudo,
representam apenas um grão de areia no deserto, se é que podemos usar essa metáfora,
carecendo do esforço de todos, notadamente, do legislativo e dos profissionais do direito,
para agilizar a prestação jurisdicional.
16 – Propostas para solucionar a morosidade
Alguma coisa precisa ser feita e medidas devem ser adotadas, mesmo que
isoladamente, contra a morosidade da justiça.
No entanto, o que não parece resolver é a ênfase que tem sido dada na reforma
ao controle externo do Poder Judiciário e, sobretudo, a eliminação do agravo de
instrumento, como se fosse o único antídoto contra a demora na solução dos conflitos.
Seria muita ingenuidade, data venia, pretender resolver todos os problemas da lentidão na
justiça, apenas com o controle externo e extinção de um recurso. A questão é muito mais
complexa.
16.1 – Mudança na lei processual
Temos um elevado número de leis de natureza processual e parte significativa
delas está superada, devendo ser revogada. A reforma vai incompatibilizar diversos
diplomas processuais, daí a razão destes serem extirpados do mundo jurídico, senão ao
invés de agilizar ocorrerão mais embaraços na sua aplicação.
77
Há quem defenda a criação de uma comissão permanente pelo Poder
Judiciário, com a participação da OAB, membros do Poder Legislativo, Executivo,
procurando, inclusive, o envolvimento da própria Sociedade, com vistas a atualizar toda a
legislação pertinente à reforma.
16.2 – Abolição do prazo especial para a Fazenda Pública
Os prazos especiais que gozam o Poder Público são apontados como
privilégios causadores de morosidade na prestação da tutela jurisdicional. Seus opositores
invocam a tese de que todos são iguais perante a lei, para afirmar que tal privilégio não se
justifica, conquanto ofende ao princípio da isonomia, que pressupõe tratamento igualitário
entre as partes no processo.
Com isso, sugere-se a modificação do artigo 188, do CPC, a pretexto de
democratizar o processo e compatibilizá-lo com a realidade social do nosso tempo. A
questão é polêmica e já foi objeto de diversos pronunciamentos da Corte Suprema, em
processos envolvendo a Fazenda Pública.
16.3 – Extinção dos Tribunais de Alçadas
A reforma pretende extinguir os Tribunais de Alçadas naqueles Estados que
ainda existem. É medida que importará em redução de gastos para o erário público
estadual, resolvendo uma série de problemas na área processual.
16.4 – Extinção do processo autônomo de execução fundado em título
judicial
78
Não é sem tempo que se propõe a eliminação do processo executivo autônomo,
fundado em título judicial, nas modalidades de obrigações de fazer, ou não fazer, de dar
coisa certa ou incerta.
Impor ao jurisdicionado, que obtém título judicial num longo processo de
conhecimento, um novo processo para efetivar seu direito, sempre foi algo inconcebível,
tornando-se a jurisdição interminável. A execução ficará incorporada ao processo de
conhecimento e ao devedor que não efetuar o pagamento em 15 (quinze) dias, haverá a
imposição de multa de 10% (dez) por cento.
O Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, do Superior Tribunal de Justiça, no
dia 18/3/2003, acompanhado do secretário executivo do Instituto Brasileiro de Direito
Processual, Petrônio Calmon, entregou um anteprojeto de lei, que cuida da eliminação do
processo executivo das sentenças cíveis.
16.5 – Racionalizar recursos, com extinção do agravo
Essa é a parte que nos interessa de perto. Quando se toca no tema agilidade da
prestação jurisdicional, a primeira idéia que surge é a da racionalização das vias recursais,
entendendo-se que, em havendo menos recursos ou mecanismo de inibição de alguns
deles, os conflitos de interesse se resolvem mais rapidamente.
Se a morosidade afugenta e desestimula o consumidor do serviço jurisdicional,
será que a sonhada rapidez, com abolição de recursos pode estimular o cidadão procurar a
justiça no afã de tutelar seus direitos?
79
Será que o Conselho Nacional de Justiça 30 , que não terá poderes para aferir o
acerto ou desacerto da decisão judicial, poderá realmente inibir decisões abusivas ou
teratológicas?
Uma decisão interlocutória, manifestamente iníqua, poderia ser mantida sem
reexame, em homenagem à celeridade da prestação jurisdicional?
Há quem defenda que se o processo fosse encerrado em definitivo no segundo
grau da jurisdição, o judiciário teria um grande alívio quanto ao exacerbado número de
recursos. A propósito disso, até o advento da Central de Recursos, criada no âmbito do
Ministério Público do Acre, em 2001, inúmeros processos eram encerrados no Tribunal de
Justiça do Estado do Acre, que funcionava como última instância recursal. Por muito
tempo, o reexame exercido pelo Sodalício, com reforma de decisões tecnicamente
irretocáveis, deu origem a verdadeiras pérolas jurídicas.
Essas reformas, notadamente na seara civil, em ações envolvendo direitos
individuais indisponível, sociais e coletivas de intervenção obrigatória do Ministério
Público, passaram a incomodar juízes da instância primeva. Muitas das suas decisões eram
desfeitas pelo Segundo Grau sem qualquer cerimônia ou oposição do Parquet.
A instalação dessa Central teve por fim exercer um controle mais efetivo e
rigoroso das decisões colegiadas e, conseqüentemente, aviar recursos no âmbito local, ou
instâncias extraordinárias. Isso concorreu, sem dúvidas, para mudar a postura do Tribunal
de Justiça. Os resultados alcançados foram altamente satisfatórios, inclusive, no tocante à
qualidade dos julgados. Isso sugere que o recurso além de servir como freio, contribui para
o aperfeiçoamento dos julgados.
O problema da morosidade, não reside apenas nos recursos, até porque a
legislação processual oferece instrumento de combate à chicana jurídica, v.g. a condenação
30
. Órgão criado pela PEC 29/00, para exercer o controle externo do Poder Judiciário.
80
por litigância de má-fé que, a bem da verdade, são raríssimas as condenações. Quiçá, se ela
fosse decretada mais amiúde, a proposta de reduzir recursos nem chegaria a ser articulada.
Sem embargo disso, vale conferir lição de Sérgio Gilberto Porto em:
Recursos: Reforma e Ideologia in Gênesis – Curitiba, maio/agosto/96, pág. 400, que
adverte:
Se pudesse o legislador ter vedado recursos regimentais, afastado infligências,
derrogado juízos delegados, suprimido o reexame necessário, revogado prazos
beneficiados, afastadas expressamente as fungibilidades admitidas, valorizado o
dever de veracidade da parte para com o juízo e agravado a concepção de
litigância temerária, incorporando ao sistema o comportamento processual da
parte como antecedente de conhecimento do recurso, revisado com energia o
conceito de duplo grau de jurisdição, e enfim, mais diretamente combatido o
lamentável costume de deduzir recursos com a finalidade de protelar no tempo, o
cumprimento de certa decisão, talvez, se o legislador fizesse isso, a tutela
jurisdicional pudesse ser prestada mais rapidamente.
Nessa mesma esteira, sugere Carreira Alvim, citado por Daniele Comim
Martins, na obra Morosidade da Justiça; Causas e Soluções, Editora Consulex – Brasília
2001, a irrecorribilidade das decisões interlocutórias, propondo a extinção do agravo e
dos embargos de declaração; a limitação da alçada recursal pelo valor financeiro,
impedindo-se discussões em grau de recurso de custo mais elevado que o valor da própria
demanda.
Completa o Ministro Marco Aurélio, da Suprema Corte, defendendo a
extinção do agravo, porque na sua ótica, a percentagem de provimento é inferior a 1% e,
por isso, seria uma grande perda de tempo mantê-lo.
Respeitáveis vozes se levantam para dizer que a racionalização recursal ou a
criação de mecanismo inibitório, autoriza abolir a improbus litigator inferindo que isso
contribui para eliminar a demora na jurisdição.
Se esse raciocínio for verdadeiro, então o sistema processual já possui
mecanismo de combate à morosidade. Basta o julgador aplicá-lo. No entanto, sua aplicação
é tímida, muito tímida. De fato. Acreditar que a substituição de sistemas equivalentes
81
possa resolver a questão, não parece acertado. Se já há medicamento tradicional, data
venia, não será ministrando um genérico, com o mesmo princípio ativo, que irá resolver o
mal diagnosticado.
Que é preciso agilizar a prestação jurisdicional, não temos dúvidas e para isso,
uma das soluções, é a reforma da legislação processual.
A morosidade na prestação jurisdicional tornou-se lugar comum e, todos ou
quase todos, apontam, pelo menos, um problema e indicam, igualmente, uma solução. Não
existe apenas um ponto de estrangulamento, mas diversos pontos. Certo é que a
reformulação não deve alcançar o agravo, até porque ele não impede a definição do
processo, como bem cogita o legislador processual no artigo 497, 2ª parte. Poder-se-ia
racionalizar sua aplicação, nunca sua extinção.
17 – O agravo de instrumento
Nossa última incursão foi reservada ao estudo do recurso de agravo de
instrumento e sua importância no combate à decisão interlocutória.
Chama-se agravo porque é recurso destinado a impugnar ato decisório do juiz,
causador de gravame ou prejuízo ao litigante, e de instrumento porque, diversamente dos
demais recursos, não se processa nos próprios autos em que foi proferida a decisão
impugnada, mas, sim, em autos apartados, e, pois, constitui um instrumento apartado
daqueles autos 31 .
17.1 – Pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento
31
SANTOS, Moacyr Amaral, 3º Vol., 10ª ed., Saraiva, p. 129.
82
A exemplo do que já foi visto em linhas pretéritas sobre os pressupostos
recursais, numa breve reminiscência acerca da teoria geral do recurso, passaremos a
estudar agora os pressupostos objetivos e subjetivos do agravo.
Os pressupostos, segundo doutrina Carlos Silveira Noronha 32 , se dividem
em objetivos e subjetivos. Aqueles se subdividem em genéricos e específicos. Arrola
como pressupostos objetivos genéricos: a existência do recurso, adequação,
tempestividade, regularidade formal e o preparo. No tocante à definição desses
pressupostos, afigura-se prescindível, porquanto já foram conceituados no item 10 deste
estudo, sendo todos, igualmente, aplicáveis ao agravo.
Por sua vez, acerca dos requisitos ou pressupostos objetivos específicos do
agravo, é de rigor fazer-se alguns registros. Estes requisitos são peculiares a cada espécie
de impugnação e com o agravo de instrumento não é diferente. Assim, se a sentença for
definitiva ou terminativa, seu desafio ocorrerá através de apelação; se a natureza jurídica
da decisão for interlocutória, o remédio singular para o seu combate é o agravo de
instrumento, assim como, os embargos declaratórios pretendem corrigir obscuridade,
contradição ou omissão do julgado; os infringentes atacam decisões não unânimes
proferidas em apelação ou rescisórias, enquanto o apelo extremo (recurso especial e
extraordinário), visa restabelecer a autoridade da lei federal e da Constituição Federal.
Ensina com propriedade o professor da PUC do Rio Grande Sul, Carlos
Silveira Noronha 33 , que o pressuposto objetivo específico do agravo de instrumento é a
existência de decisão interlocutória e, sendo assim, conclui que ele é o recurso próprio
contra provisões judiciais não definitivas e não terminativas. Esta é a regra perfilhada pelo
estatuto processual em vigor, sem embargo das exceções ainda existentes, nas hipóteses de
32
33
. NORONHA, Carlos Silveira. Op cit. p. 69.
. Op. cit. p. 85.
83
determinadas sentenças terminativas e até mesmo definitivas, em face da sua natureza
incidente ou especial, serão elas tangenciadas por agravo de instrumento.
Os
pressupostos
subjetivos
do
agravo
também
estão
divididos
doutrinariamente em genéricos e específicos. Os genéricos têm por escopo aferir a
capacidade processual e a legitimação para agravar dos sujeitos que integram
inicialmente o processo, bem como daqueles que passaram a integrá-lo, na qualidade de
partes, terceiros e Ministério Público.
A capacidade processual, segundo magistério de Carlos Silveira
Noronha 34 , na sua excelente monografia, no juízo de admissibilidade do agravo de
instrumento não dizem respeito às partes e órgãos do Ministério Público, porque a
legitimatio ad processum destes já foi objeto de exame no despacho da petição inicial, ou
na fase de saneamento do processo sendo dispensável igualmente a aferição dos terceiros
que tenham ingressado no processo até aquele ato de inspeção judicial.
Adverte o professor gaúcho que a cognição acerca da capacidade
processual está jungida, de regra, ao terceiro prejudicado que se manteve alheio à
discussão do litígio durante as fases procedimentais anteriores à decisão que o prejudica.
Lembra muito bem que o terceiro prejudicado, por reserva de coerência lógica, não poderá
ser sujeito passivo do agravo de instrumento, porquanto se encontrava alheio à relação
processual da qual se originou a impugnação.
Com efeito, a legitimação para agravar decorre da sucumbência, porque é
desta que surge o interesse do vencido impugnar o provimento jurisdicional desfavorável.
Esse interesse, que resulta do direito de ação e de defesa, só desperta quando o juiz exara
uma decisão interlocutória, terminativa ou definitiva. No presente estudo, importa-nos a
primeira delas, vicejando a sucumbência para uma ou ambas as partes. O gravame sofrido
84
motiva e instiga o animus do prejudicado a interpor recurso, visando obter melhor
solução no juiz ad quem.
Os pressupostos subjetivos específicos, dizem respeito a algumas vias
recursais que exigem determinado tipo de sucumbência, como ocorre, entre nós, nos
recursos adesivos e no direito francês e italiano, os incidentes, em Portugal, os
subordinados, no espanhol as adesões às apelações, que exigem sucumbência parcial e
recíproca. No sistema processual pátrio inexistem requisitos subjetivos específicos para o
agravo de instrumento.
17.2 – O agravo de instrumento e sua origem histórica
O agravo versado no sistema processual brasileiro hodierno surgiu no
direito lusitano, a partir do século XIII, com objetivo, pasmem, de dar celeridade
processual e rápida realização da justiça. É criação portuguesa destinada a impugnar as
decisões incidentes levada a efeito no curso do processo, sem extingui-lo, mas que cause
dano irreparável ao vencido.
Para se entender a origem do agravo é preciso ter noção acerca dos atos
processuais emanados do juiz, que ele objetiva contestar. O estatuto processual em vigor
preferiu adotar o critério subjetivo de classificação dos atos processuais, sugerido por
Chiovenda 35 , que os distingue em atos de parte e atos dos órgãos jurisdicionais, conquanto
Goldschimidt 36 preferiu denominá-los de atos das partes e atos do juiz.
34
. Idem. p. 87.
. NORONHA, Carlos Silveira, apud CHIOVENDA. (Principi. § 51, bis, p. 767).
36
. NORONHA, Carlos Silveira, apud Goldschmidt. (Princípios Generales Del Processo. v. 1, nº 44, p. 111112; Derecho Procesal Civil, p. 227-322).
35
85
Por seu turno, os atos judiciais, se caracterizam pelo pronunciamento do juiz
no curso da relação processual, exercitando seu poder de direção, documentação e
decisão, sendo esta o ato mais importante do juiz no processo.
A fonte inspiradora do direito processual português, que mais tarde inspirou
o nosso, é o direito romano. Em Roma, os provimentos judiciais eram classificados de
“sententiae”, combatidos através da appellatio, e as interlocutiones eram decisões de
ordenação interna do processo para afastar exceções, não sujeitas à preclusão e passíveis
de revogação pelo próprio juiz. Contudo, esta, por influência do direito germânico e
canônico, em contraposição à idéia romana, passou a ser denominada de sententia
interlocutória, nascendo a partir daí, a noção de sentença definitiva e sentença
interlocutória, divisão que ainda hoje é mantida no processo canônico 37 .
Com isso, as sentenças interlocutórias, não podiam mais ser revogadas
pelo juiz e o seu combate se daria através do recurso de apelação, com perspectiva de se
fazer coisa julgada, portanto, a matéria decidida ficava sujeita a efeito preclusivo.
Assinala Carlos Silveira Noronha, escudado em Alfredo Buzaid, que a
incursão germânica no processo romano e canônico foi recebida pelo direito processual
português que, a partir do reinado de D. Afonso III, começa a desenvolver-se com passadas
firmes, especialmente com a reforma judiciária operada nos respaldos do século XIII.
Assim, a doutrina processual lusitana daquele século passou a adotar as duas espécies de
sentenças: definitivas e interlocutórias 38 .
A reforma judicial realizada no século XIII, na legislação processual
lusitana, gerou significativa modificação para o processo no reinado de D. Afonso IV, o
qual aproveitando os conceitos emergentes da Lei das Sete Partidas (1252-1284) e da glosa
37
38
. NORONHA, Carlos Silveira, apud LOBÃO. (Segundas Linhas. p. 57, n. 14).
. NORONHA, Carlos Silveira. Do Agravo de Instrumento. 3ª edição. Forense. Rio de Janeiro. 1995. p. 128.
86
de Bártolo (1314-1357), dividiu as interlocutórias em simples e mistas. Estas, por seu
turno, foram subdivididas em interlocutórias terminativas e interlocutórias causadoras
de dano irreparável, segundo ensina Galeno Lacerda 39 . A primeira era irrecorrível,
enquanto as mistas apeláveis.
Na verdade, a apelabilidade franca de todas as interlocutórias resultantes do
sistema germânico-canônico, a exemplo do que ocorre nos dias atuais, dificultava a rápida
solução da lide, porquanto a superação das fases processuais, impugnadas pelo recurso de
apelação nos próprios autos, causava morosidade na prestação jurisdicional, por força do
seu efeito suspensivo. Isso acabou concorrendo para a reação do rei que proibiu seu
emprego no combate das interlocutórias simples.
Foi por causa dessa proibição que o direito português criou os agravos, em
meados do século XIV, para impugná-las em separado, sem prejudicar o andamento dos
autos principais. A partir de então, as interlocutórias mistas passaram a ser contestadas ora
por meio de apelação, ora através de agravo de instrumento ou agravo de petição 40 .
Com efeito, o direito processual brasileiro, como era de se esperar, sofreu
decisiva influência do direito lusitano e o nosso Código de 1939, adotando a linha
tradicional da pátria-mãe, classificou os atos decisórios como: sentenças definitivas,
interlocutórias mistas e interlocutórias simples, estas também rotuladas de despachos
meramente interlocutórios e, finalmente, despachos de expediente.
Importante dizer que as interlocutórias com força de definitivas (mistas),
não podiam ser revogadas pelo juiz prolator, sendo reexaminadas através de apelação,
consoante pensamento doutrinário e jurisprudencial, ou agravo de instrumento ou de
39
. NORONHA, Carlos Silveira, apud GALENO LACERDA. (Apelação no Processo Penal Brasileiro das
Interlocutórias que Causam Dano Irreparável, in Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado
do Rio Grande do Sul. V. 9, e 10).
87
petição, por força de previsão legal. Já as interlocutórias simples eram irrecorríveis,
revogáveis pelo próprio prolator.
Com o advento do atual Código de Processo Civil, promulgado em 1973, é
rompido o paradigma secular do direito luso-basileiro no tocante a recorribilidade das
decisões interlocutórias, assentando que as sentenças terminativas (antigas interlocutórias
terminativas) seriam desafiadas pelo recurso de apelação. CPC, art. 267 c/c 513,
enquanto as interlocutórias, simples ou mistas, combatidas via agravo.
A nova orientação imposta pelo legislador pátrio fez o praxista gaúcho
concluir:
a atual codificação processual do Brasil abandona uma tradição sedimentada
durante quase toda a história do processo luso-brasileiro, para retornar quiçá, à
doutrina germânico-canônica e aos primeiros tempos do processo português que
levaram D. Afonso IV, monarca reinante entre o primeiro quartel e meados do
século XIV, a decretar a irrecorribilidade das interlocutórias simples, sistema
que vigorou entre nós até os últimos passos do diploma revogado 41 .
Com esse conjunto de idéias, é possível inferir que se prevalecer o
pensamento daqueles que apregoam pura e simplesmente a extinção do agravo, estaremos
experimentando, data venia, um retorno ao século XI, repristinando o império do direito
romano, o qual só conhecia a sententiae, sujeita a appellatio, enquanto as interlocutiones
ficavam imunes à impugnação. Se o sistema germânico-canônico não deve servir de
paradigma pelo anacronismo que representa, o lusitano, com o tempero sugerido por D.
Afonso IV e a evolução que experimentou, se racionalizar sua aplicação, afigura-se útil
ainda para os nossos dias.
De outra parte, as decisões interlocutórias, não ficariam sujeitas a reexame,
num duro golpe ao princípio do duplo grau de jurisdição, em especial à regra
40
. Se o juízo a quo distasse mais de cinco léguas do juízo ad quem, cabível era o agravo de instrumento; se a
distância fosse inferior a cinco léguas, o recurso cabível era o agravo de petição.
41
. NORONHA, Carlos Silveira. Do Agravo de Instrumento. 3ª ed. Forense. Rio de Janeiro, 1995. p. 140.
88
constitucional impositiva que diz: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerente (CF 5º, LV).
É bem verdade que no Brasil, por um breve período, os agravos de petição e
de instrumento, foram suprimidos pela Disposição Provisória de 1832 e revigorados pela
Lei de 3 de dezembro de 1841.
17.3 – O agravo no contexto hodierno à luz do direito comparado
Importantes ensinamentos nos traz Athos Gusmão Carneiro 42 , do Rio
Grande do Sul, na sua recente obra: Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno,
publicada pela Forense, destaca que em Portugal o agravo é reservado para impugnar “as
decisões suscetíveis de recurso, de que não pode apelar-se”. Na França as decisões
interlocutórias são insuscetíveis de recurso. Por sua vez na Itália, admite a apelação contra
as ‘sentenze non definitive’, podendo inclusive ser diferida, a exemplo do nosso agravo
retido.
Se a parte optar pela interposição imediata do apelo, a causa será fracionada,
ou então pode adiar para um momento futuro, quando ela ou a parte adversária vier a
apelar contra outra sentença, definitiva ou não.
No Chile, continua o ex-ministro gaúcho, as apelações contra as “sentencias
interlocutórias” são incluídas entre aquelas que devem ser recebidas “solo en el efecto
devolutivo” (só no efeito devolutivo) e interpretando o artigo 197 do Código de
Procedimiento Civil chileno, afirma que se trata de apelação ‘por instrumento’ (similar ao
nosso agravo de instrumento).
42
. CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno. Forense. p. 97-100.
89
O estatuto da província de Quebec, no Canadá, prevê apelação que poderá
ter efeito apenas devolutivo, sem suspender o curso do processo na instância de origem,
enquanto na Alemanha, o sistema processual preconiza os seguintes recursos: apelação,
revisão e a queixa ou reclamação. Esta se divide em queixa simples, sem prazo para
interposição e a queixa urgente, no prazo de suas semanas, que pode ser manifestada
diretamente no tribunal, uma e outra, de regra, sem efeito suspensivo.
17.4 – Os efeitos do agravo de instrumento tendo em vista o dano
irreparável
Não é novidade alguma que o agravo no regime do estatuto processual em
vigor tem, de regra, efeito meramente devolutivo e por exceção o efeito suspensivo,
segundo a exegese do artigo 497, do Código de Processo Civil.
Nesse passo, a partir da trilha já percorrida, levando em conta o ato judicial
que classifica as interlocutórias: em simples e mista, estas tendo como foco o dano
irreparável resultante da sua execução, o estatuto processual conferiu efeito suspensivo ao
agravo desta decisão, se o agravante requerer. O legislador, antes de 1/12/1995, restringia a
medida apenas à hipótese de prisão do depositário infiel, adjudicação, remição de bens e
levantamento de dinheiro sem caução, recebendo, por isso, muita crítica da doutrina, que
entendia existir outras decisões incidentes capazes de provocar gravame irreparável ao
vencido.
Por causa da limitação legislativa, passou-se a admitir, por construção
jurisprudencial, o mandando de segurança, para obter o efeito suspensivo destas
interlocutórias. Destarte, a questão, agora, está superada, por força da reforma introduzida
no Código de Processo Civil, pela Lei 9.139, de 1/12/1995, alterando a redação do seu
90
artigo 558, que além de alinhar as hipóteses do dispositivo derrogado, acrescentou a
casuística: e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave de difícil reparação.
A propósito, o sistema lusitano novamente merece ser lembrado, por admitir
efeito suspensivo ao agravo toda vez que o agravante o requerer e após audiência do
agravado, o magistrado entender que da execução do provimento judicial recorrido pode
resultar prejuízo irreparável ou de difícil reparação ao vencido.
17.5 – O conteúdo do agravo de instrumento
O agravo de instrumento, no sistema pátrio, é tido por recurso residual,
concedido, outrossim, por exclusão, cabível contra todas as decisões de primeiro grau, que
não sejam irrecorríveis ou apeláveis. Daí, José Carlos Barbosa Moreira dizer que ele
desafia todas as decisões interlocutórias proferidas no processo de conhecimento,
independente do rito, na jurisdição contenciosa ou voluntária, nos processos de execução e
cautelar 43 .
De outro passo, é vedado alegar fatos novos. Esta proibição é tradição no
direito luso-brasileiro e remonta o Código Filipino e a posição da doutrina é que o estatuto
atual, implicitamente admite a vedação seguindo a trilha ditada pela jurisprudência na
exegese dos arts. 264, 272, 273, 290, 706 e 708.
Assim, o agravo abrange, tão-somente, a matéria de direito e de fato objeto
da decisão impugnada, parcial ou total, segundo se pretenda reexame, apenas de parte do
julgado, ou total quando a impugnação abranger na íntegra, a matéria decidida.
17.6 – Atos judiciais objetáveis por agravo de instrumento
43
. MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. V. I, § 20, p. 222-223.
91
Como vimos no parágrafo anterior, é o agravo, recurso de maior amplitude
em sua incidência, tomando o lugar de destaque ocupado pela appellatio, desde as origens
romanas.
A tentativa de especificar os atos judiciais passíveis de agravo é uma tarefa
inglória, porquanto a realidade forense, muito mais rica, pode oferecer hipóteses não
contempladas pela legislação processual. Sem embargo disso, fortes em Theotônio Negrão,
ousamos apontar, sem pretensão esgotativa, as seguintes decisões objetáveis via agravo: a
que anula o processo; a que repele “in limine” a reconvenção; a que exclui co-autor ou coréu; a que exclui litisdenunciado; a que exclui ou inclui herdeiro, no inventário; a que fixa
em definitivo a remuneração do perito ou do assistente técnico; a que indefere pedido de
assistência; a que, de ofício, reconhece a incompetência; a que defere ou indefere prova; a
que reconhece conexão entre duas ações; a que não admite o aditamento da inicial; a que
concede prazo em dobro; a que rejeita argüição de nulidade da citação; a que homologa
desistência de ação contra um dos co-réus; a que decide sobre o valor da causa; a que
admite ou denega a intervenção de terceiros; a que concede ou denega a suspensão do
processo; a que indefere pedido de extinção do processo; a que nega homologação a
transação; a que rejeita alegação de prescrição; a que concede ou denega tutela antecipada;
a que indefere a inicial de exceção de incompetência; a que aplica a pena de confissão; a
que aprecia pedido de exibição de documento; que denega ou defere correção de erro
material; a que decreta a deserção; a que decide incidente de execução; que determina a
instauração de concurso de credores; a que denega a apelação; a que denega ou concede
medida liminar, tanto em processo cautelar, como em ação possessória; a que, em
92
inventário, remete o interessado às vias ordinárias e a que, em processo findo, causa lesão
ao direito da parte 44 .
Por seu turno, Barbosa Moreira 45 , também, oferece importante contribuição
alinhando as seguintes decisões:
a)- no processo de conhecimento: a saneadora do processo; a que defere ou
não a medida liminar na hipótese do art. 930, parágrafo único do CPC; a que resolve
sobre o pedido de assistência (art. 51 e seu inciso III); a que defere ou indefere a
nomeação à autoria (art. 64); a que ordena ou nega a reunião de ações proposta em
separado (art. 105); a que acolhe ou rejeita a argüição de incompetência absoluta (art.
113); a que aprecia impugnação ao valor atribuído à causa (art. 261); a que julga a
exceção de incompetência relativa (art. 309); a que resolve sobre contradita a testemunha
ou sobre escusa de depor (art. 414, §§ 1º e 2º); a que indefere quesitos na perícia (art. 426,
I);
b)- no processo de execução: a que impõe ao devedor multa pela prática de
ato atentatório à dignidade da justiça (art. 601, com a redação dada pela Lei 8.953/94); a
que aprecia impugnação à escolha da coisa (art. 630); a que resolve sobre dúvidas
suscitadas quanto à nomeação de bens (art. 657, parágrafo único); a que defere ou
indefere a alienação antecipada de bens penhorados (art. 670, parágrafo único); a que
resolve sobre proposta de locação do bem sujeito a usufruto forçado (art. 724, 2ª parte); a
que decreta a prisão do devedor de alimentos (art. 733, § 1º); a que defere ou indefere o
pedido de pensão para o devedor insolvente (art. 785);
c)- no processo cautelar: a que concede in limine medida cautelar (art. 804);
a que decreta a substituição da medida pela prestação de caução ou outra garantia (art.
44
NEGRÃO, Theotônio, CPC e Legislação Processual em Vigor. 28ª ed., Saraiva. p. 413.
93
805, com a redação dada pela Lei 8.952/94); a que ordena a cessação da eficácia da medida
durante o período de suspensão do processo principal (art. 807, parágrafo único); a que
decreta a prisão por não restituição ou sonegação de título (art. 885 e seu parágrafo
único).
O professor gaúcho, Carlos Silveira Noronha (Do agravo de Instrumento. 3ª
ed., Forense, p. 174-179), igualmente, apresenta um extenso rol de decisões impugnáveis
por agravo de instrumento, lembrando que o recurso não incide sobre as decisões
colegiadas de instância superior, que recebem o nomen juris de acórdãos.
Tanto o praxista dos pampas quanto o desembargador paulista José Carlos de
Moraes Salles, anotam que os despacho denegatório do seguimento de recurso
extraordinário ou especial, pelo presidente do tribunal recorrido é atacável por agravo de
instrumento. Aquele acrescenta, com inteira pertinência, que nesta hipótese, o ato judicial
contrastado não é decisão colegiada, mas provisão de juiz singular.
Cabe dizer que no juizado especial cível, a lei 9.099/95, em função do rito
sumaríssimo, prevê apenas embargos de declaração e recurso inominado, daí uma corrente
doutrinária defender a irrecorribilidade das decisões interlocutórias. Outra corrente
acrescenta que a matéria não fica sujeita à preclusão e pode ser reiterada na impugnação da
sentença. Há ainda, quem defenda a oponibilidade de agravo retido se houver incidente
antes da instalação da sessão de conciliação, instrução e julgamento. Tem, finalmente, uma
última corrente, que admite agravo de instrumento, em casos excepcionais, quando a
decisão acarretar prejuízo à parte, para se evitar o uso do mandado de segurança 46 .
45
46
. MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro, 18ª ed. Saraiva. P. 168.
. CARNEIRO, Athos Gusmão, op. cit. p. 105.
94
17.7 – O recurso contra os provimentos judiciais em processos
incidentes
Interessante refletir acerca do que vem a ser processo incidente e a forma de
combater as decisões nele proferidas. A doutrina já firmou posição ao definir que questão
prejudicial diz respeito a prejudicial de mérito e, por isso, antecedente lógico da questão
final, distinguindo-as das questões incidentes ou processuais que dizem respeito ao
processo.
Uma vez mais, a doutrina de Carlos Silveira Noronha deve ser recordada
quando ensina que o surgimento das primeiras pode desencadear um processo incidente,
dentro do processo principal, enquanto que a presença das segundas dá ensejo a meros
incidentes do processo principal 47 . Interessa-nos neste trabalho o estudo, apenas o exame
da questão prejudicial, pela polêmica que a matéria causa.
O legislador processual preocupado com a economia, celeridade e dinâmica
do processo, pretendendo obter o máximo de sua efetividade, com o mínimo de atos,
resolveu por bem concentrar a solução definitiva dos incidentes, sobretudo as prejudiciais,
e questão principal dentro da mesma relação processual, o que não ocorria sob a égide do
diploma anterior. Assim, uma questão prejudicial pode ser resolvida nos autos da questão
principal, sem a necessidade de inaugurar um processo paralelo.
O regime atual gera conseqüências no tocante ao recurso hábil para
impugnar a decisão que julgar simultaneamente as prejudiciais e a questão principal. Uma
corrente doutrinária defende a apelação como meio adequado para impugná-la, porquanto
ela colocou termo ao processo; outra advoga o cabimento do agravo de instrumento, pelo
seguinte fundamento: são agraváveis as decisões interlocutórias, em caráter geral, e as
sentenças, em caráter particular afirmando que este raciocínio não agride a lógica, nem
95
infringe o sistema, se avaliado a motivação que levou o legislador instituir o simultaneus
processus.
Esta corrente doutrinária, liderada pelo praxista gaúcho, afirma ainda que se
admitida apelação contra sentença, exarada no processo incidente, acarretaria cisão do
regime de concentração processual e duro golpe ao notável esforço do legislador de obter
justiça rápida, devido ao efeito suspensivo que este recurso produz, com inegável
desvantagem para a solução simultânea de processos em face das sucessivas suspensões do
seu andamento.
Sem embargo da respeitabilíssima opinião, dela ousamos, data maxima
venia, discordar, porque a prevalecer essa tese, ocorrerá iniludível ofensa ao princípio da
unirrecorribilidade ou singularidade, cujas exceções admitidas 48 na lei (vide item
12.2.3), não contemplam a hipótese sob estudo (CPC, art. 498). Afinal, se a solução
apontada na decisão para a questão prejudicial deve ser impugnada por agravo de
instrumento, há que se admitir, destarte, o recurso de apelação para contestar o
julgamento da questão principal. Por isso, nos filiamos à primeira corrente.
17.8 – Modalidades de agravo
O legislador processual consagra duas espécies de agravos para impugnar
decisões de juízes do primeiro grau de jurisdição: o agravo de instrumento, com
apreciação imediata, e agravo retido nos autos, que será apreciado como preliminar no
julgamento da apelação, se assim o litigante requerer nas suas razões ou contra-razões.
CPC, art. 523. O retido, embora divirja a doutrina, das decisões interlocutórias proferidas
47
. NORONHA, Carlos Silveira. Op. Cit. p. 198.
. Ocorre quando, em apelação ou ação rescisória, parte do julgado é unânime e parte majoritária, aquela
pode desafiar recurso especial e extraordinário, enquanto esta, embargos infringentes.
48
96
em audiência, concordando com Alexandre de Freitas Câmara 49 e Vicente Greco
Filho 50 , cabe interposição oral, sob pena de preclusão.
Outro fato a considerar, com exceção da decisão interlocutória posterior à
sentença reportada pelo § 4º, do art. 524, CPC, o agravo retido é sempre uma opção do
recorrente. Importante dizer que tanto o agravo por instrumento, quanto o retido, autorizam
juízo de retratação, este último, após a resposta do agravado (CPC, art. 523, § 2º).
Na opinião de Nelson Nery Júnior, é tecnicamente incorreto classificar o
último como agravo de instrumento retido 51 , como defende uma corrente doutrinária.
Sua finalidade é evitar a preclusão da faculdade de impugnar uma decisão interlocutória e
não está sujeito ao preparo.
Para Barbosa Moreira, contrariando Carlos Silveira Noronha, a
fisionomia do agravo retido, na essência, coincide com o agravo no auto do processo do
direito anterior 52 .
Nelson Luiz Pinto, professor da PUC-SP, se reportando a Nelson Nery,
relaciona outros agravos que não seguem o regime daqueles consagrados pelos arts. 522 e
seguintes do estatuto, como são os agravos contra decisão de indeferimento liminar de
embargos infringentes (CPC, art. 532), de indeferimento de recurso extraordinário ou
49
. Este posicionamento nos parece o mais acertado, por privilegiar o princípio da oralidade, além de ser
mais consentâneo com a busca de celeridade da jurisdição. Proferida decisão interlocutória em audiência,
com as partes presentes e sendo de imediato intimadas, deve o recurso ser desde logo interposto, abrindo-se
oportunidade para, na própria audiência ouvir-se o agravado e, em seguida, pronunciar-se o juiz no juízo
de retratação. (Lições de Direito Processual Civil, Vol II, 5ª ed., Lúmen Júris, p. 84).
50
. Das decisões interlocutórias proferidas em audiência, admitir-se-á a interposição oral do agravo retido,
a constar do respectivo termo, exposta sucintamente as razões que justifiquem o pedido de nova decisão.
(Direito Processual Civil Brasileiro, 2º Vol., 13ª ed., Saraiva, p. 309). No mesmo sentido: CARNEIRO,
Athos Gusmão, Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno, Forense, p. 119-122; JÚNIOR, Humberto
Theodoro, Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, 21ª ed., Forense, p. 573.
51
. JÚNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade. CPC Comentado e Legislação Processual
Extravagante em Vigor. 5ª ed. RT. p.1016.
52
. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V. 7ª ed. Forense. P
489 (Comentários dos artigos 476 a 565).
97
especial pelo relator (CPC, art. 545) e de indeferimento de recurso pelo relator (CPC, art.
557-parágrafo único) 53 .
Informa o professor paulista, forte em Dinamarco, a existência de agravos
que se processam nos próprios autos e com devolução imediata, que não são nem de
instrumentos, tampouco retidos.
O ministro aposentado do STJ, Athos Gusmão Carneiro, comenta que a
partir da reforma introduzida pela Lei 9.139/95, o direito processual brasileiro passou a ter
as seguintes modalidades de agravo:
a) o agravo por instrumento;
b) o agravo retido;
c) o agravo por instrumento disciplinado no art. 544, do CPC, oponível à
decisão de não-admissão de recurso extraordinário ou recurso especial;
d) os agravos internos previstos em lei processual, e agravos previstos apenas
em normas regimentais. 54
17.9 – O procedimento para a interposição do agravo
Até o advento da Lei 9.139, de 1º de dezembro de 1995, que alterou a
redação do artigo 524, do Código de Processo Civil, o agravo era interposto perante o
juízo recorrido, onde se formava o instrumento e, depois, subia à instância superior para o
reexame da matéria decidida.
Dizia a norma derrogada: deferida a formação do agravo, será intimado o
agravado para, no prazo de cinco (5) dias, indicar as peças dos autos, que serão
transladadas, e juntar documentos novos, enquanto o dispositivo seguinte dizia: será de
53
. PINTO, Nelson Luiz. Manual dos Recursos Cíveis. 2ª ed., 2ª tiragem. Malheiros. p. 138.
54
. CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno. Forense. p 96.
98
quinze (15) dias o prazo para a extração, a conferência e o concerto do translado,
prorrogável por mais dez (10) dias, mediante solicitação do escrivão.
Seu parágrafo único consolidava a morosidade preconizando: se o agravado
apresentar documento novo, será aberta vista ao agravante para dizer sobre ele no prazo de
cinco (5) dias. Esse era o regime anterior, o qual inspirou Adroaldo Fabrício, segundo
relata Athos Gusmão Carneiro, a calcular o tempo apenas para o agravo chegar ao
tribunal de destino, levava pelo menos 105 dias.
A sistemática atual, no entanto, rompeu com o anacronismo, autorizando a
oponibilidade do recurso no tribunal, arrolando os requisitos formais que a petição recursal
deve conter, verbis:
Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal
competente através de petição com os seguintes requisitos:
I – a exposição do fato e do direito;
II – as razões do pedido de reforma da decisão;
III – o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo.
A formação e instrução do agravo estão disciplinadas pelo novel artigo 525,
o qual indica as peças obrigatórias e facultativas que comporão o instrumento, cabendo ao
recorrente providenciá-las, incluindo o comprovante do preparo, se devido, sob pena do
recurso não ser conhecido. No direito revogado essa atribuição era do escrivão. O novo
regime, de regra, não autoriza a juntada de documentos novos, nem para o agravante,
tampouco para o agravado.
O aviamento e a resposta do agravo poderão ser feitos de três formas: a)com o protocolo do recurso no tribunal; b)- com a postagem nos correios, mediante
99
registro e AR; c)- por outro meio autorizado em lei local. CPC, art. 525, § 2º c/c 527,
parágrafo único.
Cabe salientar que na última reforma pontual do Código, por conta da
controvérsia que a norma do artigo 526 provocou, acerca da obrigação ou faculdade de,
perante o juízo recorrido no prazo de três dias, requerer juntada aos autos da cópia da
petição recursal, comprovante da sua interposição e o rol das peças que a instruiu, agora
foi dissipada com o acréscimo do parágrafo único, pela Lei 10.352/2001 tornando cogente
o comando legal, sob pena do recurso não ser conhecido.
Na respeitável lição de Athos Gusmão, o comando legislativo reveste-se de
caráter cogente e irradia tripla finalidade, isto é: permitir ao juiz saber da existência do
recurso e seus fundamentos, possibilitando-lhe exercer a retratação; permitir à parte
agravada conhecer o âmbito e os fundamentos do recurso para bem exercer o direito de
defesa e, por fim, permitir ao juiz municiar ao relator de melhores informações.
Antes da modificação legislativa, defendíamos que a regra consagrava mera
faculdade de o agravante comunicar ou não o juízo de 1º grau, acerca do agravo interposto,
sem que isso pudesse resultar-lhe qualquer prejuízo processual. Nossa posição se sagrou
vitoriosa no XIV Congresso Nacional do Ministério Público, ocorrido entre os dias 17 a
20 de outubro de 2001, em Recife-PE 55 .
Diz o estatuto em vigor que, recebido o agravo de instrumento no tribunal, e
distribuído incontinenti, se não for o caso de indeferimento liminar, é facultado ao relator
requisitar informações ao juiz da causa, no prazo de dez dias; atribuir-lhe efeito
suspensivo, comunicando o juízo recorrido tal decisão. A seguir, intimará o agravado,
através do seu advogado, por ofício, sob registro e com AR, para responder no prazo de
55
. SOUZA, Celso Jerônimo. A nova sistemática do instituto do Agravo e algumas dúvidas que ela ainda
suscita. Livro de Teses Cível. Vol. 02. Tomo II. pp. 619-625.
100
dez dias, permitindo-lhe acostar as cópias das peças que entender convenientes. Se na
comarca ficar a sede do tribunal, a intimação far-se-á pela publicação no órgão oficial.
Há quem defenda que o juízo recorrido poderá se retratar, modificando a
decisão impugnada até prestar as informações e, se o relator não requerê-las, até o
julgamento. CPC, art. 529.
Não havendo a retratação e ultimadas as providências reclamadas pelos
incisos I, II, e III do art. 527, os autos, se for o caso, serão remetidos com vista ao
Ministério Público pelo prazo de dez dias, para sua audiência, sucedendo-se a inclusão na
pauta de julgamento, no prazo de até trinta dias, contados da data em que o agravado foi
intimado para contra-razoar.
Com a definição do agravo de instrumento, o juiz de 1º grau será
cientificado do teor da decisão colegiada por meio de ofício com uma cópia do aresto. Os
autos do recurso permanecerão no tribunal.
18 – Conclusões
Ao cabo deste estudo, é possível deduzir algumas ilações acerca do agravo
de instrumento frente a reforma do Poder Judiciário.
a)- o agravo de instrumento é recurso imprescindível ao controle dos atos
judiciais decisórios incidentes emanados dos juízes de primeiro grau de jurisdição. Este
recurso, de lege ferenda, deve se limitar ao combate das decisões interlocutórias mistas,
que causem gravame irreparável ou de incerta reparação ao direito do vencido, podendo
conferir-lhe efeito suspensivo; enquanto o agravo retido visa impugnar as interlocutórias
simples, exaradas em todo e qualquer tipo de procedimento;
101
b)- de lege ferenda, ainda, poder-se-ão alinhar os atos decisórios de natureza
interlocutória mista, enquanto as interlocutórias simples seriam residuais, não se
confundindo com os despachos de expediente ou ordinatório, os quais devem continuar
irrecorríveis, por serem desprovidos de cunho decisório;
c)- aplicação, com rigor, do instituto do improbus litigator para os agravos
de instrumentos aviados com objetivo manifestamente protelatório;
d)- o agravo por instrumento é ainda o único recurso cabível para desafiar
decisões exaradas pelo presidente ou vice-presidente do tribunal que não admitir recurso
extraordinário ou recurso especial;
e)- a eventual extinção pura e simples do agravo, deixará em desabrigo
decisões interlocutórias dos juízes de primeiro grau e do presidente ou vice-presidente de
tribunais, numa clara ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição insculpido na
Constituição Federal, abrindo caminho para a utilização indiscriminada do mandado de
segurança, ação autônoma impugnativa, como sucedâneo recursal, visando objetar atos
decisórios que produzam danos aos direitos das partes. Isso acarretará tão-somente, uma
substituição do meio de impugnação, isto é, um recurso por uma ação autônoma, o que
seguramente frustrará o objetivo da reforma.
102
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