27.02.2014
Profº Carmênio Barroso
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TEORIA DA LEI PENAL
FONTES DO DIREITO E DA
NORMA PENAL
•
O conjunto de normas (“sistema jurídico”) de um dado país
compõe uma unidade (“ordenamento jurídico”). Como?
– Normas não estão no mesmo plano (hierarquia – “pirâmide”).
– Todas as normas remontam direta ou indiretamente a uma
única autoridade.
•
O ordenamento jurídico é um sistema escalonado de normas. A
norma superior é sempre e sucessivamente o fundamento de
validade da norma inferior.
•
É válida toda norma elaborada de acordo com as normas
hierarquicamente superiores.
Kelsen afirma que as normas inferiores
dependem das superiores, formando, assim,
uma hierarquia. Subindo essa escala
hierárquica, chega-se a uma Norma
Fundamental, conhecida como Norma
Suprema. Esta não depende de qualquer outra
norma superior e é ela que garante a unidade
do ordenamento. Exemplo clássico dessa
escala hierárquica: a Constituição produz leis
ordinárias para executar seus artigos. Essas
leis, por sua vez, produzem regulamentos que
executam seus termos...
JÁ DECIDIU O STF:
“O repudio ao ato inconstitucional decorre, em essência, do
princípio que, fundado na necessidade de preservar a unidade da
ordem jurídica nacional, consagra a supremacia da constituição.
Esse postulado fundamental de nosso ordenamento normativo
impõe que preceitos revestidos de ‘menor’ grau de positividade
jurídica guardem, ‘necessariamente’, relação de conformidade
vertical com as regras inscritas na carta política, sob pena de
ineficácia e de consequente inaplicabilidade. Atos inconstitucionais
são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em consequência, de
qualquer
carga
de
eficácia
jurídica.
A
declaração
de
inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos
pretéritos com base nela praticados...” (Adi 652, relator(a):
CELSO DE MELLO, tribunal pleno, julgado em 02/04/1992)
min.
O QUE É FONTE DO DIREITO?
. ORIGEM ETIMOLÓGICA
FONS OU FONTIS = NASCENTE DE ÁGUA
FONTE = ORIGEM, BASE
FONTE DO DIREITO = ORIGEM DO DIREITO
. ESPÉCIES DE FONTES DO DIREITO (CLASSIFICAÇÕES
COMUNS):
- PAULO NADER:

HISTÓRICAS, FORMAIS OU MATERIAIS
- RIZATTO NUNES:

ESTATAIS OU NÃO-ESTATAIS
FONTES HISTÓRICAS
 O QUE DEU CAUSA AO SURGIMENTO DA NORMA?
 BUSCA DOS FATOS SOCIAIS MAIS RECENTES OU MAIS
REMOTOS.
FONTES MATERIAIS
 VALOR – OCORRÊNCIA DO CONFLITO E DETERMINAÇÃO
DE SEU VALOR PARA O DIREITO
 REALIDADE SOCIAL – FATOS QUE DÃO ORIGEM AO
VALOR.
FONTES FORMAIS
 EXTERIORIZAÇÃO DA FONTE MATERIAL
 PODER
DE CRIAÇÃO DO DIREITO – INSERIR NO
ORDENAMENTO NOVAS NORMAS JURÍDICAS
OUTRA CLASSIFICAÇÃO

FONTES DIRETAS – QUE GERAM O DIREITO
(FONTES FORMAIS). EX: LEI

FONTES INDIRETAS – QUE NÃO GERAM O
DIREITO, MAS QUE SERVEM DE BASE PARA SEU
SURGIMENTO
(FONTES
MATERIAIS):
EX:
DOUTRINA
A LEI é uma FONTE FORMAL, DIRETA e ESTATAL
. LEI:
A
FONTE MAIS IMPORTANTE PARA O NOSSO
ORDENAMENTO
 FORMA MODERNA DE PRODUÇÃO DO DIRETO
POSITIVO
 ART. 5º, II, DA CF/88
 ART. 4º DA LICC
DEFINIÇÃO DE LEI:
 SENTIDO AMPLÍSSIMO:
LEI = QUALQUER REGRA DE CONDUTA ESCRITA OU
NÃO ESCRITA:
 SENTIDO AMPLO:
LEI = REGRA DE CONDUTA ESCRITA.
 SENTIDO ESTRITO:
LEI = NORMA JURÍDICA ESCRITA E APROVADA PELO
PODER LEGISLATIVO.
A JURISPRUDÊNCIA: OUTRA FONTE ESTATAL
 DEFINIÇÃO:
“É O CONJUNTO DAS DECISÕES DOS
TRIBUNAIS A RESPEITO DO MESMO
ASSUNTO” (RIZZATTO NUNES)
 REQUISITOS:
- VÁRIOS CASOS SEMELHANTES
- VÁRIAS DECISÕES SEMELHANTES
- REPETIÇÃO
A JURISRUDÊNCIA É FONTE FORMAL?
 DIREITO COSTUMEIRO: É FONTE FORMAL
 DIREITO ROMANO-GERMÂNICO: É FONTE
MATERIAL
POR QUÊ?
. TRIPARTIÇÃO DOS PODERES: ART. 2º,
CF/88: A JURISPRUDÊNCIA EMANA DO
PODER
JUDICIÁRIO
E
O
PODER
LEGISLATIVO É QUE PODE CRIAR LEIS.
 NOVIDADE:
SÚMULA VINCULANTE: ART. 103-A,
(EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/04)
CF/88
JURISPRUDÊNCIA AGORA É FONTE FORMAL?
ART. 103-A. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PODERÁ, DE OFÍCIO OU POR PROVOCAÇÃO,
MEDIANTE DECISÃO DE DOIS TERÇOS DOS SEUS
MEMBROS, APÓS REITERADAS DECISÕES SOBRE
MATÉRIA CONSTITUCIONAL, APROVAR SÚMULA
QUE, A PARTIR DE SUA PUBLICAÇÃO NA IMPRENSA
OFICIAL, TERÁ EFEITO VINCULANTE EM RELAÇÃO
AOS DEMAIS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E À
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA,
NAS ESFERAS FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL,
BEM COMO PROCEDER À SUA REVISÃO OU
CANCELAMENTO, NA FORMA ESTABELECIDA EM
LEI.
O COSTUME: FONTE NÃO ESTATAL
 DEFINIÇÃO:

PRÁTICA LONGA E REITERADA DE UM
DETERMINADO ATO PELA SOCIEDADE.

NÃO BASTA A PRÁTICA REITERADA: “ÀS
VEZES O QUE É OBRIGATÓRIO NÃO É
PRATICADO E O QUE É PRATICADO NÃO É
DIREITO” (NADER, 2005, P. 158).
 ELEMENTOS:
OBJETIVO:
REPETIÇÃO
UNIFORME DE UM ATO.
CONSTANTE
E
SUBJETIVO: CONVICÇÃO DE QUE A PRÁTICA
REITERADA E UNIFORME DAQUELE ATO É
OBRIGATÓRIA E NECESSÁRIA.
A DOUTRINA: FONTE NÃO ESTATAL
 DEFINIÇÃO:
ESTUDO DE CARÁTER CIENTÍFICO REALIZADO PELOS
ESTUDIOSOS DO DIREITO, A FIM DE INTERPRETAR A
NORMA JURÍDICA OU DE SIMPLESMENTE ANALISÁ-LA.
 CARACTERÍSTICAS:
 INDEPENDÊNCIA – SUBORDINA-SE APENAS À CIÊNCIA
 AUTORIDADE
CIENTÍFICA – O JURISTA DEVE SER
ESTUDIOSO DO DIREITO
 RESPONSABILIDADE –
COMPROMISSOS
CIENTÍFICO.
SENSO DE DEVER COM OS
ASSUMIDOS PERANTE O MUNDO
No DIREITO PENAL, por força do
princípio da legalidade, só a LEI é
fonte de exteriorização da criação
dos crimes e das penas.

A lei é o único instrumento utilizado pelo
Estado para dar conhecimento do que é Direito
Penal. É nela, somente nela, que estão contidas
as normas que definem crimes e cominam
penas (Moura Teles). Isso como evidência do
Princípio da Legalidade.

Ora, se nas leis estão contidas as normas,
impõe-se diferenciá-las: “A norma é a regra de
conduta, imposta coativamente pelo Estado. É o
comando. É a ordem. A norma está contida na
lei. Esta é o instrumento de manifestação da
norma. É o meio pelo qual a norma é
comunicada aos indivíduos... Sendo que a
norma penal por excelência é aquela que define
o crime e comina a pena” (Moura Teles).
Classificação da Norma Penal:
. Incriminadoras;
. Não incriminadoras; e
. Explicativas.
a) Incriminadoras:
- aquelas que definem crimes e
cominam penas. São normas penais
em sentido estrito, caracterizandose por serem originárias do Estado,
imperativas e erga omnes. É ainda
abstrata e impessoal.
b) Não incriminadoras:
O Direito Penal não se limita a definir a conduta
considerada criminosa e a estabelecer as penas a
elas adequadas, mas, em algumas situações, a
dizer que a conduta definida como crime é
permitida (legítima defesa, p.ex.), ou ainda que,
diante da conduta, a resposta não será a pena
antes fixada(v.g. ECA, com as medidas sócioeducativas). São definidas pela doutrina como
normas penais permissivas.
c)Explicativas:
São aquelas que tornam claras
questões penais ou explicam o
conteúdo de outras normas(art. 25
do CP).
. Para obedecer ao princípio da
legalidade,
a
norma
penal
incriminadora é elaborada de modo
diferente das demais normas do
direito, com uma técnica própria. É
constituída por duas partes, bem
delimitadas na aparência, em sua
forma: o preceito e a sanção.
O preceito, também chamado preceito
primário ou preceptum iuris, está
contido na primeira parte da norma,
que é a descrição da conduta proibida,
do comportamento que o direito
deseja que não ocorra.
. a sanção, também chamada
preceito secundário ou sanctio juris,
é a consequência jurídica da
violação do preceito primário, do
descumprimento do mandamento
ali contido.
Norma Penal em branco
.Em princípio, o Direito Penal deve definir de
modo autônomo os pressupostos de suas
normas, evitando a remissão a outras regras do
ordenamento jurídico”.
. Ainda assim, a regulação jurídico-penal de
certas matérias(v.g., economia popular, meio
ambiente, relações de consumo, saúde pública,
ordem tributária), altamente condicionadas a
fatores histórico-culturais, que exigem uma
atividade normativa constante e variável,
costuma
ser
realizada
por
imperiosa
necessidade técnica, através do modelo
legislativo denominado lei penal em branco.
Norma Penal em branco
A lei penal em branco pode ser conceituada como aquela
em que a descrição da conduta punível se mostra
incompleta ou lacunosa, necessitando de outro
dispositivo legal para a sua integração ou
complementação. Isso vale dizer: a hipótese legal ou
prótase é formulada de maneira genérica ou
indeterminada, devendo ser colmatada/determinada por
ato normativo (legislativo ou administrativo), em regra, de
cunho extrapenal, que fica pertencendo, para todos os
efeitos, à lei penal (ex: art. 268, CP). Utiliza-se do
chamado procedimento de remissão ou reenvio a outra
espécie normativa, sempre em obediência à estrita
necessidade.
“A Unidade do Ordenamento Jurídico”, de Norberto
Bobbio
1.
O que significa dizer que “o ordenamento jurídico regula
a própria produção normativa”?
2.
O que são “fontes do direito”?
3.
Como é possível que um ordenamento complexo (com
múltiplas fontes autorizadas a produzir o direito) seja
dotado de unidade?
4.
A Constituição é a norma fundamental? Explique.
5.
Como devemos proceder para determinar se uma norma
é “válida”?