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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO
CÍVEL.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS.
FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.
CONTRATAÇÃO DE EMPRESA GERIDA DE FATO
POR
SERVIDORES
MUNICIPAIS
MEDIANTE
INTERPOSTAS PESSOAS.
Viola
os
princípios
administrativos
da
impessoalidade, moralidade e legalidade, contidos
no artigo 37, caput, da CF, a contratação de
empresa gerida de fato por servidores públicos
concursados do ente público contratante mediante
“testas-de-ferro”. Incidência específica dos artigos
9º, III, da Lei de Licitações e 152, IX, XVII e XVIII da
Lei Municipal nº 1.041/90 de Estância Velha.
Confissão de sócio de terem repassado a
titularidade da empresa a familiares e conhecidos,
incorrendo em ato previsto no artigo 11, caput, da
Lei de Improbidade Administrativa, permanecendo
na administração de fato e participando de
licitação com o empregador.
Prática de conduta vedada independentemente de
dano ao erário ou enriquecimento do agente ou de
terceiros, por se tratar de ato ímprobo formal.
Inexistência dos vícios previstos no art. 535 do
CPC.
A inconformidade da parte com a valoração
conferida aos elementos probatórios não pode ser
veiculada em embargos declaratórios, os quais
não se prestam à rediscussão do mérito.
EMBARGOS DECLARATÓRIOS DESPROVIDOS.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Nº 70048531065
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
COMARCA DE ESTÂNCIA VELHA
LUIZ RAFAEL FERREIRA BARBOSA
EMBARGANTE
LUIS GUSTAVO FUENTES SILVA
EMBARGANTE
MINISTERIO PUBLICO
MIRIAN GLADIS MACIEL MONTEIRO
EMBARGADO
INTERESSADO
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da
Segunda
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em
desacolher os embargos declaratórios.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes
Senhores DES. ARNO WERLANG (PRESIDENTE) E DES. PEDRO LUIZ
RODRIGUES BOSSLE.
Porto Alegre, 16 de maio de 2012.
DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO,
Relator.
RELATÓRIO
DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO (RELATOR)
Trata-se de Embargos de Declaração interpostos por LUIZ
RAFAEL FERREIRA BARBOSA E LUÍS GUSTAVO FUENTES SILVA
atacando acórdão que, nos autos da ação civil pública por atos de
improbidade que lhes move o MINISTÉRIO PÚBLICO, deu parcial
provimento ao recurso do Parquet.
Em suas razões recursais, afirmam que não restaram
comprovados os fatos narrados pelo Ministério Público, sobretudo o prejuízo
ao erário. Ressaltam o depoimento do embargante Luis Gustavo Fuentes
Silva. Aduzem que o desconhecimento dos acusados relativamente à
ilicitude do procedimento adotado por eles e pela comissão licitante não
pode ser considerado dolosa. “O desconhecimento está mais para
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modalidade culposa”. Defendem ser presumível a boa-fé, ao contrário da
má-fé, que deve ser comprovada, o que não ocorreu na espécie. Apontam
contradição no julgado, visto que não demonstrado o dolo dos agentes,
ainda que genérico, tampouco o prejuízo ao erário. Houve, ainda, aprovação
das contas municipais pelo Tribunal de Contas do Estado no período em
comento. Restou indevidamente presumido o dolo genérico. Buscam o
provimento dos embargos, em razão de contradição, concedendo-se-lhes
efeitos infringentes para negar provimento ao apelo do MP.
É o relatório.
VOTOS
DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO (RELATOR)
Os embargos de declaração são oponíveis quando há na
decisão os vícios previstos no art. 535 do CPC 1, ou seja, omissão,
obscuridade ou contradição.
Neste sentido farta doutrina e jurisprudência, inclusive das
Cortes Superiores. Tratando do tema o Professor Vicente Miranda,
reportando-se ao jurista Alberto dos Reis, leciona:
“São, na verdade, coisas diferentes: deixar de
conhecer questão de que devia conhecer-se e
deixar de apreciar qualquer consideração,
argumento, ou razão produzida pela parte. Quando
as partes põem ao tribunal determinada questão,
socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou
fundamentos para fazer o seu ponto de vista; o
que importa é que o tribunal decida a questão
posta; não lhe incumbe apreciar todos os
fundamentos ou razões em que elas se apóiam
para sustentar sua pretensão”. (Embargos de
Declaração no Processo Civil Brasileiro, ed.
Saraiva, 1990, pág. 54)
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Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:
I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;
II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal
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Os embargos não servem para rediscutir matéria já
apreciada, quando não estão presentes as máculas retro referidas.
No caso concreto, não se configuram os vícios alegados.
Reproduzo trechos que isto demonstram:
“Inicialmente, ressalto que os tipos contidos no artigo 10 da Lei retro
reproduzido, dispensam a demonstração de dolo do agente, sendo possível a
imputação na forma culposa:
Nesse sentido, a recente e pacificada jurisprudência do STJ: (...)
E na forma do art. 11, para a configuração de “ato de improbidade
administrativa que atenta contra os princípios da administração”, basta que “viole
os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições”.
Não há necessidade de dano efetivo ao patrimônio público. Nesse sentido, aliás, é
a expressão “se houver” contida no inciso III, do art. 12.
Na hipótese do art. 11, deve a conduta imputada ser praticada com
dolo. A espécie culposa está prevista expressa e exclusivamente no art. 10 do
diploma, não se podendo conferir interpretação ampliativa ao dispositivo
subsequente se este não foi o intento do legislador.
Por outro lado, o dolo reclamado é genérico, não sendo exigida a
comprovação de intenção específica de violar princípios administrativos.
O STJ já firmou posição sobre o tema: (...)
Consoante cópias dos atos societários da Option Informática Ltda.
(fls. 82 a 94), constituída em 01/07/2003, a empresa era inicialmente composta por
Luiz Rafael Ferreira Barbosa e Luiz Gustavo Fuentes Silva, ambos sócios-gerentes.
Em 27/01/2004, retiraram-se, cedendo as cotas às suas mães, Nancy Ferreira
Barbosa e Maria Miriam Fuentes Silva.
Em segunda
alteração social,
em
16/08/2004, houve
nova
modificação do quadro societário, excluindo-se da sociedade Nancy Ferreira
Barbosa e Maria Miriam Fuentes Silva, que cederam as cotas a Karina Koch e João
Carlos Koch Júnior.
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Por fim, em 19/01/2005, regressou Maria Miriam Fuentes Silva à
sociedade na qualidade de sócia-gerente, desta vez acompanhada de Luiz
Eduardo Ferreira Barbosa, em substituição aos predecessores.
Em depoimento pessoal prestado nestes autos, o réu Luiz Rafael, ao
ser indagado sobre o funcionamento da empresa Option, afirmou (fls.659/ 660): (...)
O réu confessou claramente que as sequências de transferências
da titularidade da empresa ocorreram apenas no plano formal, em razão de dívidas,
continuando os ex-sócios como proprietários de fato, dirigindo a empresa.
Luís Gustavo Fuentes Silva, reticente em seu depoimento prestado
em juízo, também refere as transferências da titularidade da empresa (fls. 656-v a
659): (...)
A conduta dos réus Luis Gustavo e Luiz Rafael de contratar
confessadamente, mediante terceiros, com a fazenda pública que os empregava
na qualidade de servidores concursados, basta, por si só, para configurar ato de
improbidade administrativa, atentatória aos princípios da moralidade, da legalidade
e da impessoalidade.
A Lei Municipal nº 1.041/90 de Estância Velha, que instituiu o regime
único dos servidores daquele Município, expressamente proscreveu a prática: (...)
Também há a vedação na Lei de Licitações: (...)
Como visto, a configuração da prática atentatória aos princípios
administrativos, sobretudo o da impessoalidade, independe de quaisquer
resultados concretos em benefício do contratante ou em prejuízo da
administração pública. A reprovabilidade jaz na mera conduta do agente
público, independentemente da vantagem auferida, tratando-se de ato
ímprobo formal. (grifei)
Nesse sentido, importa destacar que o sócio Luís Gustavo
também declarou ao Ministério Público que “souberam [referindo-se a Luiz
Rafael] pelo Contador que não poderiam participar de licitações em função
dos cargos que possuíam no Município” (fl. 187). (grifei)
Demonstrada,
portanto,
a
ciência
inequívoca
acerca
da
proibição legal, também presumível por se tratar de servidores públicos
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concursados regidos pela referida Lei dos servidores municipais de Estância
Velha. Resta comprovado o dolo na conduta destes réus, configurando-se
improbidade administrativa por violação a princípios da administração
pública (...).” (grifei)
Patente o intuito de rediscussão do mérito e de reapreciação
dos elementos probatórios. Não se configuram quaisquer dos vícios
elencados no artigo 535 do CPC, havendo mera inconformidade dos
embargantes com o resultado do julgamento.
Ainda, a relevância do elemento volitivo no âmbito da
improbidade administrativa foi devidamente analisada por este Colegiado,
não havendo omissão ou contradição nesse sentido.
Por outro lado, jamais se falou em presunção de dolo,
tratando-se de provável equívoco de interpretação do acórdão por parte dos
embargantes.
O descontentamento com a análise dos itens que aponta não
enseja embargos declaratórios, pois inexistentes os vícios previstos no art.
535 do CPC.
Ante o exposto, não existindo omissão, obscuridade ou
contradição na decisão atacada, desacolho os presentes embargos de
declaração.
DES. ARNO WERLANG (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. PEDRO LUIZ RODRIGUES BOSSLE - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. ARNO WERLANG - Presidente - Embargos de Declaração nº
70048531065, Comarca de Estância Velha:
"DESACOLHERAM OS
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. UNÂNIME."
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Julgador(a) de 1º Grau: ROSALI TEREZINHA CHIAMENTI LIBARDI
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