PUBLICADA A DECISÃO
DO ACÓRDÃO
Processo nº E-34/047.101/2004
Data: 04/11/2004 Fls.______
Rubrica: _________________
No D.O. de 31 / 08 / 2009
Fls. 07
SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA
CONSELHO DE CONTRIBUINTES
Sessão de 19 de agosto de 2009
CONSELHO PLENO
RECURSO Nº 32.925 (24.744)
ACÓRDÃO Nº 5.679
INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº 77.395.849
RECORRENTE - FAZENDA ESTADUAL
RECORRIDA
- POSTO DE ABASTECIMENTO A GÁS PERFEITO LTDA
RELATOR
- CONSELHEIRO ANTONIO DE PÁDUA PESSOA DE MELLO
Participaram do julgamento os Conselheiros Antonio de Pádua Pessoa de Mello,
Luiz Carlos Sampaio Afonso, Eduardo Caetano Garcia, Antonio Silva Duarte, José
Manoel Fernandes Motta, Luiz Chor, Rubens Nora Chammas, Ronaldo
Redenschi, Charley Francisconi Velloso dos Santos, Ricardo Garcia de Araujo
Jorge, Roberto Lippi Rodrigues, Luciana Dornelles do Espírito Santo, Marcello
Tournillon Ramos, José Edmundo de Azevedo Carvalho, João da Silva de
Figueiredo e Celso Guilherme Mac Cord.
ICMS.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RETENÇÃO
INCORRETA NA ORIGEM. ICMS-ST RETIDO
A
MENOR.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA DO ADQUIRENTE.
A responsabilidade solidária do adquirente
(contribuinte substituído) de mercadoria sujeita
ao regime de Substituição Tributária, pelo
pagamento do respectivo tributo, prevalece
mesmo em relação a eventual diferença, na
situação de erro cometido pelo remetente
(contribuinte substituto), que redundou em
retenção a menor do ICMS-ST por parte deste.
RELATÓRIO
A empresa qualificada na inicial foi autuada por infringir o(s)
dispositivo(s) legal (ais) ali arrolado(s), sendo exigidos imposto e multa
proporcional. O relato acusa o contribuinte de “deixar de recolher, na condição de
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responsável, o ICMS relativo a operações realizadas com mercadorias sujeitas ao
regime de substituição tributária”. As mercadorias em questão são combustíveis
(álcool etílico hidratado combustível - AEHC).
A impugnação apresentada não foi acolhida e o sujeito
passivo recorreu a esta Segunda Instância, tendo a colenda Terceira Câmara, por
meio do Acórdão nº 6.668 (fls. 66/70) deliberado, por maioria, no sentido de dar
provimento parcial ao recurso. O voto condutor de tal decisão sustentou que a
responsabilidade solidária do adquirente ficava restrita às notas fiscais em que
não tinha ocorrido retenção alguma do ICMS-ST; mas, para aquelas em que
qualquer valor houvesse sido retido, diferença alguma poderia ser cobrada do
destinatário.
A Senhora Representante Geral da Fazenda, buscando a
reforma do mencionado acórdão, dirigiu a este Pleno o recurso de fls. 72/78, com
as razões que irá sustentar oralmente, sabendo-se que os termos de tal peça não
foram objeto de contra-razões do autuado, apesar de regularmente intimado
(fls. 80, com “A.R.” colado no seu verso).
É o relatório.
VOTO DO RELATOR
A questão é relativamente simples e cinge-se à interpretação do
seguinte
dispositivo
(com
redação
vigente
de
01/11/96
a
25/12/07)
da Lei 2657/96:
Art. 24 - O contribuinte que receber, de dentro ou
de fora do Estado, mercadoria sujeita à
substituição tributária, sem que tenha sido feita a
retenção total na operação anterior, fica
solidariamente responsável pelo recolhimento do
imposto que deveria ter sido retido.
§ 1° - O disposto neste artigo:
................................................
III - não comporta benefício de ordem.
Segundo a linha perfilhada no acórdão recorrido, a expressão
”retenção total”, no citado dispositivo, implica em que, para se atribuir
responsabilidade solidária ao comprador, necessário seria que a respectiva nota
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fiscal tivesse chegado às suas mãos sem qualquer valor a ele cobrado pelo
remetente, a título de ICMS-ST.
Com a devida vênia, não se afigura para este Relator ser esta a
melhor leitura da regra legal em foco, especialmente porque deitaria por terra,
justamente, o objetivo de sua edição; qual seja, garantir que o tributo fosse
recolhido aos cofres públicos, pelo seu total, com a responsabilidade solidária,
sem benefício de ordem, do vendedor e do comprador. Note-se que, contrario
sensu, bastaria que um mísero centavo viesse a ser consignado no documento
fiscal, como tendo sido objeto de “retenção” do ICMS, para ser desmontada toda
a sistemática legal de garantia da arrecadação, por meio do regime de
Substituição Tributária.
A posição defendida pela Fazenda Estadual, em seu recurso, é
bem lúcida ao expor, às fls. 75, que “o fato de o legislador qualificar a retenção
como ‘total’ indica claramente que há a possibilidade de uma retenção ‘parcial’,
até por que a ‘totalidade’ pressupõe logicamente a ‘parcialidade’, que lhe
precede”. Completando tal colocação, é irrefutável a assertiva de que “o valor
referente ao ICMS/Substituição Tributária deve ser integralmente (=totalmente)
retido pelo substituto para desonerar o substituído. Se não o for, ou seja, se foi
retido incorreta e parcialmente, o substituído não se vê exonerado da
responsabilidade pelo recolhimento do tributo”.
A cobrança pretendida pelo Fisco vai encontrar guarida em
expresso mandamento do Código Tributário Nacional (CTN), a saber:
Art. 128 - Sem prejuízo do disposto neste
Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a
responsabilidade pelo crédito tributário a terceira
pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva
obrigação, excluindo a responsabilidade do
contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter
supletivo do cumprimento total ou parcial da
referida obrigação. (grifo não consta do original)
Isto posto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO DA FAZENDA
ESTADUAL, para restabelecer a exigência fiscal objeto do Auto de Infração
nº 03.171417-3.
É o voto.
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Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente
FAZENDA ESTADUAL e Recorrida POSTO DE ABASTECIMENTO A GÁS
PERFEITO LTDA.
Acorda a CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do
Estado do Rio de Janeiro, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos
termos do voto do Conselheiro Relator. Vencidos os Conselheiros Luiz Carlos
Sampaio Afonso, Antonio Silva Duarte, Ronaldo Redenschi e Marcello Tournillon
Ramos.
CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do
Rio de Janeiro, em 19 de agosto de 2009.
ANTONIO DE PÁDUA PESSOA DE MELLO
RELATOR
CELSO GUILHERME MAC CORD
PRESIDENTE
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