SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL
PUBLICAÇÃO DA DECISÃO
DO ACÓRDÃO
Processo nº E-04 / 071.448 / 2012
No D.O. 21 / 08 / 2014
Fls.: 04
Data: 26 / 06 / 2012
Governo do Estado do Rio de Janeiro
Secretaria de Estado de Fazenda
Conselho de Contribuintes
Fls: ______
Rubrica:___________ ID 42728622
Sessão de 26 de junho de 2014
QUARTA CÂMARA
RECURSO Nº - 51.940
ACÓRDÃO Nº 12.415
INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº - 92.004.864
AUTO DE INFRAÇÃO Nº - 03.334783-2
RECORRENTE – NATURA COSMÉTICOS S.A.
RECORRIDA – JUNTA DE REVISÃO FISCAL
RELATOR – CONSELHEIRO RICARDO NUNES RAMOS
Participaram do julgamento os Conselheiros Ricardo Nunes Ramos, Charley
Francisconi Velloso dos Santos, João da Silva de Figueiredo e Marcos dos Santos
Ferreira.
ICMS - Processo Administrativo - Tributário
- Preliminar de Nulidade da Decisão de 1.a
Instância
A Decisão de Primeira Instância foi proferida
em conformidade com o disposto pelo Artigo
107 do Decreto n.º 2.473/1979, estando
contidos todos os elementos necessários para
a validade do ato.
Preliminar de Nulidade Rejeitada
ICMS - Substituição Tributária retenção a
menor - utilização de margem de valor
agregado inferior à correta.
Retenção parcial do imposto decorrente da
utilização de margem de valor agregado (MVA)
de 30%, inferior à estipulada na legislação que
disciplina a matéria e no regime especial n.º
219/2011, que é de 40%. MVA de 40%
estabelecida na Lei n.º 2.657/1996 e no
RICMS. O regime especial apenas confirmou a
aplicação da MVA de 40%.
Recurso Desprovido.
Auto de Infração Procedente.
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RELATÓRIO
De acordo com o relato de fls. 02/03, a empresa foi autuada
porque teria efetuado retenção a menor do imposto relativo a operações
realizadas com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária (vendas
porta a porta exclusivamente a consumidor final, por meio de revendedores
autônomos), na qualidade de contribuinte substituto, por força do Regime
Especial 219/2011 Processo E-04/008.444/2011. A insuficiência da retenção teria
decorrido da utilização de base de cálculo reduzida na aplicação de margem de
valor agregado (MVA) de 30%, inferior à estipulada na legislação que disciplina a
matéria e no Regime Especial, que seria de 40%.
A Autuada, ora Recorrente, em sua Impugnação, de fls. 78/140,
alegou que o Auto de Infração seria improcedente.
Em
julgamento
de
Primeira
Instância
administrativa,
às
fls.8009/8018, a Sexta Turma de Julgamento da Junta de Revisão Fiscal, à
unanimidade de votos, decidiu julgar o auto de infração procedente.
Inconformada a Recorrente apresentou Recurso Voluntário, às fls.
8.029/8102, alegando, preliminarmente, que a Decisão de Primeira Instância seria
nula, por ausência de fundamentação para a majoração da alíquota, e, no mérito,
alega que o Auto de Infração seria improcedente, pois: i) teria havido violação do
princípio da anterioridade na majoração da base de cálculo do ICMS e violação do
princípio da segurança jurídica; ii) haveria ilicitude no ato do Secretário de Estado
de Fazenda, pois a MVA de 40% seria inaplicável também por ofensa literal ao
artigo 37, inciso I, parágrafo único, do Livro II, do RICMS/RJ; iii) haveria ofensa ao
artigo 152 da Constituição Federal pela discriminação tributária em razão da
origem das mercadorias; e iv) haveria impossibilidade de exigência de juros, multa
e acréscimo moratório, em razão do disposto pelo artigo 112 do CTN.
A Douta Representação da Fazenda manifestou-se às fls.
8.114/8.116, no sentido de que seja negado provimento ao recurso.
É o relatório.
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VOTO DO RELATOR
Trata-se de litígio tributário instaurado em face da lavratura de
auto de infração efetuada para exigir crédito tributário da recorrente porque esta
teria efetuado retenção a menor do imposto relativo a operações realizadas com
mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária (vendas porta a porta
exclusivamente a consumidor final, por meio de revendedores autônomos), na
qualidade de contribuinte substituto, por força do Regime Especial 219/2011 Processo E-04/008.444/2011.
A recorrente entende que a decisão de primeira instância seria
nula e, no mérito, o auto de infração seria improcedente, pelos motivos
anteriormente expostos. Contudo, tal entendimento não tem amparo legal, como
se demonstrará a seguir.
Preliminarmente cumpre esclarecer que em virtude de a decisão
de primeira instância ter sido proferida em conformidade com o disposto pelo
artigo 107 do Decreto n.º 2.473/1979, que regula o processo administrativotributário no Estado do Rio de Janeiro, fica afastada a hipótese de nulidade
levantada pela recorrente. Com efeito, no decisum estão contidos todos os
elementos necessários para a validade do ato. Não procede a alegação da
recorrente de que haveria nulidade por ausência de fundamentação para a
alegação de majoração indevida da alíquota, visto que a autoridade julgadora
abordou com bastante clareza este tópico da defesa, como pode ser percebido no
seguinte trecho do voto: "À época dos fatos geradores, a MVA de 40% estava
prevista no item 48 do Anexo único da Lei n.º 2.657/1996, anexo introduzido pelo
artigo 2.° da Lei n.º 5.171/2007 e que vigorou de 2 6/12/2007 a 01/07/2012. Nessa
esteira seguiu o Decreto n.º 41.961/2009, que alterou o Anexo I do Livro II do
Decreto n.º 27.427/2000 (RICMS) e manteve, no subitem 37.1 do referido Anexo,
a margem de valor agregado de 40% nas operações relativas a vendas por
sistema de marketing direto porta-a-porta a consumidor final em caso de
aquisições em outro Estado, sendo certo que a MVA de 40% já estava prevista no
Decreto Estadual n.º 41.175/2008, vigente de 25/12/2007 a 03/05/2009. Nesse
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passo, importa consignar que o uso da base de cálculo definida na legislação
fluminense coaduna perfeitamente com o disposto no parágrafo único da cláusula
terceira do Convênio ICMS n.º 45/99, que autoriza os Estados e o Distrito Federal
a estabelecer o regime de substituição tributária nas operações interestaduais que
destinem mercadorias a revendedores que efetuem venda porta-a-porta".
Quanto ao mérito, cumpre salientar que, à época da ocorrência
dos fatos geradores, a MVA de 40% já estava prevista no item 48 do Anexo Único
a que se refere o artigo 22 da Lei n.º 2.657/1996, anexo introduzido pelo artigo 2.°
da Lei n.º 5.171/2007 e que vigorou de 26/12/2007 a 01/07/2012. Nessa esteira
seguiu o Decreto n.º 41.961/2009, que alterou o Anexo I a que se refere o artigo
2.° do Livro II do Decreto n.º 27.427/2000 (RICMS) e manteve, no subitem 37.1 do
referido Anexo, a margem de valor agregado de 40% nas operações relativas a
vendas por sistema de marketing direto porta-a-porta a consumidor final em caso
de aquisições em outro Estado, sendo certo que a MVA de 40% já estava prevista
no Decreto Estadual n.º 41.175/2008, vigente de 25/12/2007 a 03/05/2009, não
havendo que se falar em ofensa aos princípios da anterioridade, da segurança
jurídica e da proibição de discriminação tributária em razão da origem das
mercadorias, nem em ilicitude no ato do Secretário de Estado de Fazenda, uma
vez que não houve majoração de tributo pelo Regime Especial n.º 219/2011 (fls.
06/15), o qual, como visto, apenas confirmou a aplicação da MVA de 40% que já
era prevista pela lei e pelo RICMS.
“ Art. 22 - Ficam sujeitas ao regime de substituição tributária as
operações com as mercadorias listadas no Anexo único. (redação do
artigo 22 dada pela Lei 5171/07, ceap de 26/12/07)
[ ... ]
48 - OPERAÇÕES RELATIVAS A VENDAS POR SISTEMA DE
MARKETING DIRETO PORTA-A-PORTA A CONSUMIDOR FINAL; 40%”
“Art. 2° - Na saída das mercadorias relacionadas no Anexo I fica
atribuída ao estabelecimento industrial, na qualidade de contribuinte
substituto, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS
relativo às operações subseqüentes realizadas por estabelecimento
distribuidor, atacadista ou varejista. (redação do caput do artigo 2°
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dada pelo Decreto 41961/09, ceap de 01/08/09)
[ ... ]
37 - OPERAÇÕES RELATIVAS A VENDAS POR SISTEMA DE
MARKETING DIRETO PORTA-A-PORTA A CONSUMIDOR FINAL
Âmbito de aplicação: Operações internas
SUB ITEM ESPECIFICAÇÃO MV A - CONTRIBUINTE
SUBSTITUTO OU RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO
OPERAÇÕES INTERNAS OU AQUISIÇÕES NO RJ - AQUISIÇÕES
EM OUTRO ESTADO
37.1 - Vendas por sistema de marketing direto porta-a-porta a
consumidor final- 30% - 40%”
Também importa consignar que o uso da base de cálculo definida
na legislação fluminense se coaduna perfeitamente com o disposto no parágrafo
único da cláusula terceira do Convênio ICMS n.º 45/1999, que autoriza os
Estados e o Distrito Federal a estabelecer o regime de substituição tributária nas
operações interestaduais que destinem mercadorias a revendedores que efetuem
venda porta-a-porta".
“ Cláusula terceira - A base de cálculo do imposto, para fins de
substituição tributária, será o valor correspondente ao preço de
venda ao consumidor, constante de tabela estabelecida por órgão
competente ou, na falta desta, o preço sugerido pelo fabricante ou
remetente, assim entendido aquele constante em catálogo ou lista
de preços de sua emissão, acrescido em ambos os casos, do valor
do frete quando não incluído no preço.
Parágrafo único - Na falta dos valores de que trata o "caput", a base
de cálculo será àquela definida na legislação da unidade da
Federação de destino das mercadorias. (Redação da cláusula
terceira, e parágrafo único, dada pelo Convênio ICMS 6/06, ceap de
01104/06)”.
Em relação ao argumento da recorrente de que haveria
impossibilidade de exigência de juros, multa e acréscimo moratório, em razão do
disposto pelo parágrafo único do artigo 100 e do artigo 112 do CTN, tal linha de
defesa não merece prosperar, visto que, ao utilizar MVA menor do que a correta,
a recorrente não se baseou em nenhum ato normativo, mas em seu próprio
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entendimento, além do que não há dúvida alguma a respeito da interpretação de
lei que defina infração ou comine penalidade.
“Art. 100 - São normas complementares das leis, dos tratados e das
convenções internacionais e dos decretos:
I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;
II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição
administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa;
III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades
administrativas;
IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios.
Parágrafo único - A observância das normas referidas neste artigo
exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a
atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.
[ ... ]
Art. 112 - A lei tributária que define infrações, ou lhe comina
penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado,
em caso de dúvida quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza
ou extensão dos seus efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.”
Por fim, é certo que ao Conselho de Contribuintes não incumbe a
análise de arguição de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, missão que
compete ao Poder Judiciário (artigos 5.°, inciso XX XV, 97, 102 e 125, § 1.°, da
Constituição Federal).
Dessa forma, afigura-se legítima a exigência do crédito tributário
consubstanciada
na
peça
exordial,
com
fundamento
nos
dispositivos
anteriormente referidos.
Isto posto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para
manter a Decisão a quo, que julgou Procedente o Auto de Infração.
É o voto.
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente
NATURA COSMÉTICOS S.A. e Recorrida a JUNTA DE REVISÃO FISCAL.
Acorda a QUARTA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do
Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de
nulidade da decisão de Primeira Instância. No mérito, também por unanimidade
de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do
Conselheiro Relator.
QUARTA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do
Rio de Janeiro, em 26 de junho de 2014.
RICARDO NUNES RAMOS
RELATOR
MARCOS DOS SANTOS FERREIRA
PRESIDENTE
/PSA/