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Uma breve reflexão sobre a Ação Declaratória de
Constitucionalidade
Paulo Eduardo de Figueiredo Chaconi
EMENTA: I – Introdução II – Finalidade e Objeto da Ação Declaratória de
Constitucionalidade III – Procedimento e Julgamento da Ação Declaratória de
Constitucionalidade IV – Efeitos da Decisões IV.1 – Da Medida Cautelar IV.2 –
Vinculação do Próprio Supremo Tribunal Federal V – Considerações Finais VI –
Bibliografia VII - Notas
I - Introdução
Como sabido, a população brasileira, no período ditatorial, sofreu grande persuasão
no sentido de que não se buscasse o auxílio do judiciário para a concretização dos seus
direitos. Nesse ínterim, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, também
conhecida de “Constituição Cidadã”, a população brasileira começou a possuir uma nova
expectativa de efetivação de seus direitos, começando, a partir daí, a ajuizar diversas
demandas que versavam sobre direitos e garantias fundamentais, em especial referentes à
tributação imposta pelo Estado em sua nova política econômica.
Assim, após começarem a serem concedidas liminares que entravam em contraposição ao
interesse Estatal, o Governo passou a necessitar de uma forma eficiente que oferecesse
segurança às suas modificações legislativas perante o controle difuso de
constitucionalidade.
Nesse diapasão, alguns doutrinadores defendiam a adoção da Avocatória, também
conhecida como Incidente de Inconstitucionalidade, que corresponderia ao instrumento
pelo qual o Supremo Tribunal Federal poderia chamar a si decisão sobre questões que
tramitam nas Justiças Estaduais ou em outras instâncias judiciárias, porém tal sugestão não
logrou êxito. A tese vencedora foi pela introdução em nosso ordenamento da Ação
Declaratória de Constitucionalidade.
A Ação Declaratória de Constitucionalidade, também conhecida como Ação Direta de
Constitucionalidade, foi introduzida em nosso ordenamento jurídico através da Emenda
Constitucional nº 03 de 17 de março de 1993, que alterou a alínea a do inciso I do artigo
102 da Constituição Federal, acrescentando, ainda, o § 2º ao artigo 102, que estabelecia a
sua eficácia, e o § 4º ao artigo 103, que dispôs sobre a sua legitimação.
Os estudos precursores da referida ação surgiram pelos doutrinadores Ives Gandra da Silva
Martins e Gilmar Ferreira Mendes que propugnavam que a referida Ação traria maior
segurança jurídica ao nosso ordenamento, visto que a mesma teria como conseqüência
direta da sua aplicação a celeridade e economia processual nas questões que envolvessem o
pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em relação a validade de lei ou ato
normativo federal.
Da forma pela qual foi introduzida em nosso ordenamento, trata-se de um mecanismo de
observância obrigatória para os demais órgãos judiciários e administrativos, que reforça o
controle concentrado de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal, em
detrimento do controle difuso realizado incidentalmente pelos outros juízes e tribunais,
evitando decisões conflitantes em temas constitucionais1.
Urge ressaltar que existiram, e continuam a existir, diversas críticas em nossa doutrina, que
afirmavam que a Ação Declaratória de Constitucionalidade, da maneira que se encontra
posta, é inconstitucional, tendo, inclusive, o doutrinador Ives Gandra da Silva Martins se
pronunciado nessa posição2.
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito, declarando sua
constitucionalidade e aplicabilidade imediata, independente de lei regulamentando seu
procedimento3.
II - Finalidade e Objeto da Ação Declaratória de Constitucionalidade
Como visto anteriormente, a Ação Declaratória de Constitucionalidade tem lugar quando
houver diversas ações judiciais em que haja a discussão acerca da constitucionalidade de lei
ou ato normativo federal.
Em geral, a propositura da ação corresponde ao interesse do Governo em pacificar o
entendimento de que determinada lei ou ato normativo possui constitucionalidade em
detrimento das decisões que reconhecem a inconstitucionalidade proferidas pelo controle
difuso.
Nesse ínterim, José Afonso da Silva, afirma que a Ação Declaratória de
Constitucionalidade se caracteriza como “meio de paralisação de debates em torno de
questões jurídicas de interesse coletivo, precisamente porque seu exercício pressupõe a
existência de decisões generalizadas em processos concretos reconhecendo a
inconstitucionalidade de lei em situação oposta a interesses gorvenamentais”.
Assim, podemos afirmar que sua função consiste na extinção das controvérsias judiciais,
acabando com a insegurança jurídica que tais discussões ensejam, buscando a guarda do
direito constitucional objetivo4. Dessa forma, transforma a presunção relativa de
constitucionalidade das leis ou atos normativos federais em presunção absoluta5, sendo tal
transformação conseqüência de seus efeitos vinculantes.
Em relação ao objeto, verificamos que o mesmo corresponde a lei ou ato normativo federal
que possua comprovada controvérsia judicial, colocando, assim, em risco a sua presunção
de constitucionalidade.
O Ministro Carlos Velloso já se pronunciou no sentido de que a controvérsia é comprovada
através da existência de inúmeras ações em andamento em juízos ou tribunais, em que a
constitucionalidade da lei é impugnada6.
Como bem observou Clèmerson Merlin Clève, “é imprescindível a demonstração da
divergência judicial (a doutrinária é insuficiente) ocorrente no território da fiscalização
difusa da constitucionalidade”.
Insta consignar que a idéia de se excluir a apreciação pelo Supremo Tribunal Federal das
controvérsias existentes entre leis ou atos normativos estaduais, não foi da mais acertada,
pois até mesmo a Ação Direta de Inconstitucionalidade possibilita referida apreciação.
Nesse passo, como bem salienta o doutrinador Nagib Slaibi Filho ao estudar o assunto,
existem maneiras de se minimizar as conseqüências trazidas pela impossibilidade de
discussão acerca da constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ocasionadas
pela Emenda Constitucional que instituiu a Ação Declaratória de Constitucionalidade.
Senão vejamos.
A saída seria a criação pelos Estados-membros de suas Ações Declaratórias de
Constitucionalidade, tendo como base o poder constituinte estadual decorrente da
Constituição Federal, devendo a referida ação ser semelhante e, ainda, seguir os padrões
estabelecidos na ação declaratória original7.
Na mesma linha de raciocínio se encontram as argumentações expendidas pelo ilustre
doutrinador Gilmar Ferreira Mendes, que afirma (...) parece legítimo concluir que,
independentemente de qualquer autorização expressa do legislador constituinte federal,
estão os Estados-membros legitimados a instituir a ação declaratória de
constitucionalidade.8
Portanto, entendemos ser possível a instituição da Ação Declaratória de
Constitucionalidade no âmbito estadual para a apreciação de controvérsias judiciais acerca
de leis ou atos normativos estaduais.
III – Procedimento e Julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade
A emenda constitucional que introduziu em nosso ordenamento a Ação Declaratória de
Constitucionalidade não estabeleceu o seu procedimento, sendo posteriormente editada lei
que o regulamentava. Urge ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, antes da edição da
lei, havia se manifestado sobre a sua aplicabilidade imediata, estabelecendo seus preceitos
básicos.9
Tendo em vista o caráter dúplice ou ambivalente entre a Ação Declaratória de
Constitucionalidade e a Ação Direta de Inconstitucionalidade, adotou-se as regras de
admissibilidade e os procedimentos da Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Demonstramos, a seguir, as principais características do procedimento da referida ação10:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Adoção da disciplina da ação direta de inconstitucionalidade;
Necessidade de juntada da documentação relativa ao processo legislativo do ato
normativo envolvido, se for alegado vício formal no processo legislativo;
Demonstração de controvérsia judicial que ponha em risco a presunção de
constitucionalidade de lei ou do ato normativo federal;
Possibilidade de concessão de liminar;
Impossibilidade de admissão de terceiros na relação processual, pela inexistência de
sujeito passivo;
Impossibilidade de desistência;
Desnecessidade da oitiva do advogado-geral da União, uma vez que não há lei ou
ato normativo federal impugnado;
Oitiva do procurador-geral da República, na qualidade de custos legis, no prazo de
15 dias;
Aplicação do quorum relativo à ação direta de constitucionalidade.
Vale frisar que a competência para processamento e julgamento da Ação Declaratória de
Constitucionalidade é exclusiva do STF, sendo permitido a este prescindir das informações
provenientes dos Poderes ou Órgãos editantes do ato normativo atacado.
Por fim, temos que a causa de pedir não se circunscreve aos fundamentos constitucionais
alegados pelo requerente, podendo incluir todas as normas da Constituição.
IV – Efeitos das Decisões
Dispõe a Constituição Federal em seu artigo 102, § 2º, que:
“As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações
declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia
contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário
e ao Poder Executivo.” (grifo)
Assim, passemos à
Constitucionalidade.
análise
dos
efeitos
gerados
pela
Ação
Declaratória
de
Em primeiro plano, afirmamos que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes possuem
afinidades, porém não são institutos idênticos.
A eficácia erga omnes se traduz no poder da decisão vincular não só os partícipes do
processo, mas também pessoas que dele não participam, ou seja, fornece à decisão força de
“lei”.
Em relação a nova tendência de conceder efeito vinculante às decisões proferidas pelos
tribunais constitucionais, devemos observar que a mesma adveio do direito constitucional
alemão11, onde o mesmo nos ensina que as decisões apenas reconhece efeito vinculante às
decisões de mérito (Sachentscheidungen) proferidas pelo Bundesverfassungsgericht. O
efeito vinculante não imanta julgados de caráter exclusivamente processual, não
abrangendo, por isso, decisões de simples caráter interlocutório.12
Nesse passo, destacamos que, em relação às decisões de mérito, por um lado, doutrinadores
afirmam que o efeito vinculante abrange não só a parte dispositiva, possuindo
transcendência à eficácia da própria coisa julgada, de outro modo, doutrinadores afirmam
que somente a parte dispositiva da decisão se encontra abarcada pelo efeito vinculante13.
E ainda, segundo disposto em nossa Constituição, os efeitos das decisões proferidas em
Ação Declaratória de Constitucionalidade abrangem “aos demais órgãos do Poder
Judiciário e ao Poder Executivo”, assim, os legisladores pátrios acharam por bem não
seguir as idéias do direito constitucional alemão, que permite que os efeitos vinculantes
atinjam não só as partes do processo, mas também os demais órgãos constitucionais
federais e estaduais (Presidente da República, Governo Federal, Parlamento Federal,
Conselho Federal, no plano federal), os Tribunais e as autoridades administrativas
federais e estaduais14.
Por sua vez, Nagib Slaibi Filho, entende que os efeitos também influenciam toda a
administração pública, uma vez que as decisões possuem conteúdo de integração na ordem
jurídica.
Ou seja, em se tratando da abrangência da decisão, podemos afirmar que a mesma
corresponde à obediência imposta pela decisão aos jurisdicionados, bem como que existe a
vinculação da declaração ou não de constitucionalidade, impedindo que sejam discutidas
em novas demandas a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo federal,
devido aos fundamentos utilizados no julgamento da ação.
Chegamos, então, ao ponto fundamental do atual estudo, que reside na finalidade prática da
instituição da Ação Declaratória de Constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro.
Após verificarmos a eficácia das decisões vemos que a mesma abrange a todos e vincula
posteriores discussões acerca de determinada validade de lei ou ato normativo federal.
Ocorre que o ordenamento jurídico brasileiro já possuía uma ação que possuiria o condão
de fazer tal análise de constitucionalidade, qual seja, a Ação Direita de
Inconstitucionalidade.
Sabemos que a Ação Declaratória de Constitucionalidade possui correspondência com a
Ação Direta de Inconstitucionalidade, sendo classificada pela doutrina como ações que
possuem verdadeiro sinal trocado, ou seja o resultado prático é idêntico, senão vejamos:
•
•
ADCon procedente → declaração de constitucionalidade ← ADIN improcedente
ADIN procedente → declaração de inconstitucionalidade ← ADCon improcedente
Ou seja, vemos que a única finalidade do Governo ao instituir em nosso ordenamento a
Ação Declaratória de Constitucionalidade, corresponde a tentativa de impossibilitar a
discussão da validade de lei ou ato normativo federal (em virtude dos efeitos da decisões)
em detrimento do controle difuso de constitucionalidade. Devemos observar que o Governo
conseguiu aprovar a emenda constitucional legitimando um número inferior de pessoas no
pólo ativo da ação em relação a Ação Direta de Inconstitucionalidade.
IV.1 – Da Medida Cautelar
A omissão da normativa inserida na Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº
03/93 em relação a possibilidade de concessão de medida liminar, não impede que a mesma
seja concedida, haja vista tal procedimento ser inerente a atividade judicante.
A possibilidade de concessão da medida liminar nasce do poder geral de cautela inerente
aos Juízes, assim como aos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Como bem observado
por Nagib Slaibi Filho: quem decide, pode (ou deve) acautelar, para garantir a autoridade
da própria decisão.
Segundo Gilmar Ferreira Mendes, a concessão da medida liminar tem a finalidade de15:
•
•
•
Evitar o agravamento do estado de insegurança ou de incerteza jurídica que se
pretende eliminar;
Assegurar a plena aplicação da lei controvertida até a pronúncia da decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Determinar a suspensão dos feitos que envolvam a aplicação da lei objeto da ação
declaratória de constitucionalidade.
Em relação aos efeitos da concessão de medida liminar, temos que os mesmo serão
vinculantes (erga omnes) e podem ser concedidos ex nunc (a partir do momento da
concessão).
Tal medida (ex nunc) corresponde à análise da repercussão que a decisão poderá tomar para
a sociedade, acarretando mais segurança jurídica ao julgamento da ação.
IV.2 – Vinculação do próprio Supremo Tribunal Federal
Resta-nos perquirir sobre a possibilidade das decisões proferidas em Ação Declaratória de
Constitucionalidade vincular o próprio Supremo Tribunal Federal.
Entendemos que o Supremo Tribunal Federal não fica adstrito à sua própria decisão.
Concordamos com o posicionamento de Gilmar Ferreira Mendes ao afirmar que a
vinculação ensejaria uma renúncia ao próprio desenvolvimento da Constituição, afazer
imanente dos órgãos de jurisdição constitucional. E ainda, que uma eventual revisão da
posição anteriormente tomada seja feita com base em uma crítica fundada do entendimento
anterior que explicite e justifique a mudança.
V – Considerações Finais
Observa-se que a Constituição Federal deu ao Supremo Tribunal Federal a competência
precípua de guarda da Constituição, ou seja, a competência não é exclusiva, admitindo o
controle difuso no nosso ordenamento jurídico.
Dessume-se que a Ação Declaratória de Constitucionalidade foi introduzida em nosso
ordenamento sob forte influência do Poder Executivo que procurava um meio eficaz de
acabar com as sucessivas derrotas judiciais, em especial na área tributária, apaziguando,
dessa forma, a investida de busca de efetivação dos direitos pelos cidadãos através do
controle difuso.
Da maneira pela qual foi aprovada a emenda constitucional nº 03/93, vemos que a mesma
violenta o controle difuso, uma vez que o rol de legitimados a propor a referida ação foi
diminuído caso seja feita uma comparação com a Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Além do mais, os efeitos da decisão de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade
impede futuras discussões, em relação ao controle difuso, caso sejam demonstradas novas
argumentações.
Entendemos que tais medidas retiraram garantias fundamentais dos cidadãos, tais como a
livre convicção e independência do juiz natural, sendo portanto, abalado o Estado
Democrático de Direito.
Em suma, a crítica do presente estudo se refere à forma pela qual foi aprovada a emenda
constitucional nº 03/93 que introduziu mecanismos que prejudicam e modificam a nova
idéia de controle abstrato de normas, qual seja, a Ação Declaratória de Constitucionalidade.
VI – Bibliografia
CLÈVE, Clèmerson Merlin, A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito
brasileiro – 2ª ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2000.
DINIZ, Antonio Carlos de A.. Ação declaratória de constitucionalidade: aspectos jurídicos
e políticos. Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n. 33, jul. 1999. Disponível em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=128>. Acesso em: 31 jul. 2003.
MENDES, Gilmar Ferreira, O controle de constitucionalidade do direito estadual e
municipal na constituição federal de 1988, Revista Jurídica Virtual, Vol. 1, nº 3,
Julho/1999.
MENDES, Gilmar Ferreira, O efeito vinculante das decisões do supremo tribunal federal
nos processos de controle abstrato de normas, Revista Jurídica Virtual, Vol. 1, nº 4,
Agosto/1999.
MENDES, Gilmar Ferreira, Ação declaratória de constitucionalidade e demonstração da
existência de controvérsia judicial, Revista Jurídica Virtual, Vol. 2, nº 9, Fevereiro/2000.
MORAES, Alexandre de, Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais ; garantia
suprema da constituição – São Paulo : Atlas, 2000.
POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto, Controle de constitucionalidade das leis – 2ª ed. rev.
e ampl. – Rio de Janeiro : Forense, 1998.
SLAIBI FILHO, Nagib, ação declaratória de constitucionalidade – Rio de Janeiro :
Forense, 1998.
SILVA, José Afonso da, Curso de direito constitucional positivo - 22ª ed. rev. atual. – São
Paulo : Malheiros, 2003.
VII – Notas
Advogado inscrito na OAB/RN, pós-graduando em Direito Constitucional pela
Universidade Federal do RN. E-mail: [email protected]
i
1 Antônio Carlos de A. Diniz, Ação Declaratória de Constitucionalidade : aspectos
jurídicos e políticos.
2 Segundo o doutrinador, a Ação Declaratória de Constitucionalidade transformou-se em
um “(...) instrumento tendente a suprimir garantias fundamentais, como o acesso ao
Judiciário, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, além de exterminar a
função jurisdicional enquanto tal e ofender o princípio da separação de funções entre os
Poderes da República, sendo, outrossim, incompatível com nosso sistema jurídico,
inspirado pela presunção de validade da lei e do ato administrativo”. Martins, Ives Gandra
da Silva & Mendes, Gilmar Ferreira (orgs.). Ação Declaratória de Constitucionalidade. São
Paulo: Saraiva, 1995, p. 123.
3 Conforme Alexandre de Moraes em Jurisdição Constitucional e Tribunais
Constitucionais. São Paulo : Atlas, 2000, p. 242.
4 Clèmerson Merlin Clève em A Fiscalização Abstrata da Consititucionalidade no Direito
Brasileiro. São Paulo : RT, 2000, p.282.
5 Idem.
6 Conforme Alexandre de Moraes em Jurisdição Constitucional e Tribunais
Constitucionais. São Paulo : Atlas, 2000, p. 244.
7 O doutrinador estabelece os seguintes fundamentos para a instituição da Ação
Declaratória de Constitucionalidade Estadual: “1) a competência remanescente do Estadomembro está afirmada no art. 25 da Constituição de 1988; 2) se é verdade que não há
dispositivo expresso na Emenda Constitucional nº 3/93 sobre a criação da ação pela
Constituição estadual, também é certo que não há vedação expressa (e o que não é proibido
pela Constituição da República, é permitido aos Estados-membros); 3) o processo da ação
declaratória de constitucionalidade foi criado pelo poder constituinte federal e o Estadomembro está autorizado a observar os princípios da Constituição de 1988; 4) o Estadomembro está autorizado a legislar supletivamente sobre procedimentos em matéria estadual
(art. 24, XI); 5) a Constituição estadual pode definir a competência do Tribunal de Justiça
(art. 125, § 1º), a quem já cabe processar e julgar a representação de inconstitucionalidade
(art. 125, § 2º) e 6) o processo da ação declaratória de constitucionalidade, se não integra o
processo legislativo, cujo paradigma federal constitui princípio extensível aos Estados e
Municípios, tem relevante função na legitimação e eficácia dos atos genéricos e abstratos,
função que não pode ser escamoteada aos atos estaduais, que não diferem, nesse aspecto,
dos atos federais.”
8 Gilmar Ferreira Mendes, O Controle de Constitucionalidade do Direito Estadual e
Municipal na Constituição Federal de 1988, Revista Jurídica Virtual, Vol. 1, nº 3,
Julho/1999.
9 Conforme Alexandre de Moraes, Jurisdição Constitucional... (p. 245)
10 Características elencadas por Alexandre de Moraes, Jurisdição Constitucional... (p. 247)
11 Maiores esclarecimentos em A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade (p. 306),
de Clèmerson Merlin Clève.
12 Gilmar Ferreira Mendes, O Efeito Vinculante das Decisões do Supremo Tribunal
Federal nos Processos de Controle Abstrato de Normas, Revista Jurídica Virtual, Vol. 1, nº
4, Agosto/1999.
13 Ver Gilmar Ferreira Mendes em O Efeito Vinculante das Decisões do Supremo Tribunal
Federal nos Processos de Controle Abstrato de Normas (a favor) e o Voto do Ministro
Moreira Alves na ADC 1-1-DF (contra), segundo Clèmerson Merlin Clève em A
Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade.
14 Gilmar Ferreira Mendes, O Efeito Vinculante...
15 em Clèmerson Merlin Clève, A Fiscalização... (p. 301).
CHACON, Paulo Eduardo de Figueiredo. Uma breve reflexão sobre a Ação Declaratória
de Constitucionalidade. Disponível em <http://www.datavenia.net>. Acesso em 08 de
novembro de 2006.