Processo Penal
Juiz Substituto
TRF2
Valéria Caldi Magalhães
NULIDADES NO PROCESSO PENAL
• Processo penal justo
e a necessária
observância da Constituição e das normas
legais para a prática dos atos processuais
• Ato processual é uma espécie de ato jurídico
– a ideia de tipicidade processual (
• Para um ato processual produzir efeitos
jurídicos ele precisa se amoldar ao modelo
descrito na lei, ele precisa ser típico
(fattispecie = tipo do ato = expressão de
Carnelutti)
• A nulidade como um defeito do ato
processual e suas gradações
• Inexistência, irregularidade e nulidade –
diferenças marcadas pela doutrina
IRREGULARI
DADE
VÍCIO
PROVÉM DE
VIOLAÇÃO A
NORMA
LEGAL
–
FORMALIDAD
E DE ÍNDOLE
INFRACONSTI
TUCIONAL
NULIDADE
RELATIVA
VÍCIO
PROVÉM DE
VIOLAÇÃO
ANORMA
LEGAL
–
FORMALIDAD
E DE ÍNDOLE
INFRACONSTI
TUCIONAL
NULIDADE
ABSOLUTA
VÍCIO
PROVEM DE
VIOLAÇÃO
TEXTO
CONSTITUCI
ONAL –
DECORRE
SEMPRE DE
UMA
OFENSA A
PRINCÍPIO
CONSTITUCI
ONAL DO
PROCESSO
PENAL)
INEXISTÊN
CIA
VÍCIO
TÃO
GRAVE
QUE
COMPROMETE
UM REQUISITO
IMPRESCINDÍV
EL PARA A
EXISTÊNCIA
DO
ATO
–
IRRELEVANTE
A DISCUSSÃO
POIS É UM
NÃO-ATO –
IRREGULARID
ADE
FORMALIDADE
NÃO
TEM
FINALIDADE
ESPECÍFICANÃO
VISA
GARANTIR
DIREITO DAS
PARTES
–
IRRELEVANTE
PARA
O
PROCESSO –
PORTANTO O
PREJUÍZO
NÃO OCORRE
(IMPOSSÍVEL)
NULIDADE
RELATIVA
FORMALIDA
DE
VISA
GARANTIR
UM
INTERESSE
PREDOMINA
NTE
DAS
PARTES
–
PODE
OCORRER
PREJUÍZO E
ESTE DEVE
SER
COMPROVAD
O
NULIDADE
ABSOLUTA
FORMALIDA
DE VISA A
GARANTIR
UM
INTERESSE
PÚBLICO – O
PREJUÍZO É
PRESUMIDO
OU SEMPRE
OCORRE
INEXISTÊN
CIA
NÃO
SE
MOSTRA
NECESSÁRIA A
DISCUSSÃO
POIS COM OU
SEM PREJUÍZO
O
ATO
CONTINUARÁ
A NÃO EXISTIR
–
EVENTUALME
NTE
A
APARÊNCIA
DE ATO PODE
GERAR
PREJUÍZO
IRREGULARID
ADE
NÃO
TRAZ
CONSEQÜÊNCI
A
PARA
O
PROCESSO –
NAÕ
O
INVALIDA
NUNCA – O
ATO TAMBÉM
NÃO
É
INVALIDADO
NULIDADE
RELATIVA
É POSSÍVEL
QUE
HAJA
INVALIDAÇÃ
O DO ATO
OU
DO
PROCESSO –
NA
NULIDADE
RELATIVA O
PREJUÍZO
PODE
OU
NÃO
OCORRER –
POR
ISSO
DEVE
SER
DEMONSTRA
DO
NULIDADE
ABSOLUTA
COMO
SEMPRE
OCORRE
PREJUÍZO E
A MATÉRIA É
DE ORDEM
PÚBLICA,
SEMPRE
HAVERÁ
INVALIDAÇÃ
O
INEXISTÊN
CIA
NÃO
HÁ
NECESSIDADE
DE
INVALIDAÇÃO~
EVENTUALME
NTE,
PODE
HAVER
NECESSIDADE
DE
MERA
DECLARAÇÃO
DA
INEXISTÊNCIA
IRREGULA
RIDADE
VÍCIO
IRRELEVA
NTE, DEVE
SER
DESCONSI
DERADO,
NÃO DEVE
SER
DECLARA
DO
JUDICIALM
ENTE
NULIDADE
RELATIVA
INTERESSE
VIOLADO É DA
PARTE E DEVE
SER POR ELA
ARGÜIDO,
NA
PRIMEIRA
OPORTUNIDADE,
SOB PENA DE
PRECLUSÃO
–
PRECISA
SER
DECLARADA
JUDICIALMENTE
–
ENQUANTO
NÃO
DECLARADA, O
ATO
PRODUZ
EFEITOS
NULIDADE
ABSOLUTA
PODE SER
ARGUIDA E
RECONHECID
A EM QQ
FASE DO
PROCESSO,
INCLUSIVE DE
OFÍCIO E SEM
ARGÜIÇÃO
DAS PARTES
(EXCEÇÃO:
SUM 160 DO
STF) PRECISA SER
DECLARADA
JUDICIALMEN
TE
INEXISTÊN
CIA
JAMAIS
“PRECLUI” BASTA SER
DESCONSIDE
RADA,
IGNORADA –
EX
DA
DOUTRINA:
SENTENÇA
DE EXTINÇÃO
DE
PUNIBILIDAD
E COM BASE
EM
CERTIDÃO DE
ÓBITO FALSA
• NULIDADES ABSOLUTAS:
• 1- prejuízo presumido (atenção para a
natureza da presunção, que é relativa) –
admite prova em contrário
• 2 – arguição a qualquer tempo
• NULIDADES RELATIVAS:
• 1 - prejuízo deve ser comprovado
• 2 – deve ser arguida oportunamente sob
pena
de
preclusão
e
consequente
convalidação
• SÚMULA 523: “No processo penal, a falta da
defesa constitui nulidade absoluta, mas a
sua deficiência só o anulará se houver prova
de prejuízo para o réu”.
• Súmula 160 do STF. É nula a decisão do
tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade
não argüida no recurso da acusação,
ressalvados os casos de recurso de ofício.
(Reformatio in pejus)
PRINCÍPIOS MAIS RELEVANTES
1 – O princípio do prejuízo (pas de nullité sans
grief)
• “Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo,
se da nulidade não resultar prejuízo para a
acusação ou para a defesa.”
• “Art. 566. Não será declarada a nulidade de
ato processual que não houver influído na
apuração da verdade substancial ou na
decisão da causa.”
• 1) o prejuízo para a acusação ou para a
defesa, diretamente decorrente da prática do
ato imperfeito, deve estar sempre presente
para que um ato seja declarado nulo.
• 2) O ato atípico ou imperfeito, nesta
hipótese, continua sendo nulo
• 3) A ideia que preside este princípio é a da
instrumentalidade das formas – processo
como meio e não como fim em si mesmo - se
o ato atingiu a sua finalidade e não ofende
qualquer garantia das partes, não há motivo
de ordem jurídica ou racional para se
interromper a marcha processual
• 4) A necessidade de ocorrência e
demonstração de prejuízo existe tanto nas
nulidades absolutas quanto nas relativas
(MUITO IMPORTANTE!) – a forma de
“demonstração” é que varia.
• “Seja o prejuízo evidente ou não, ele deve
existir par que a nulidade seja decretada.”
(Ada Pellegrini)
• Nas nulidades absolutas, por vezes, a
“demonstração” se faz apenas por um
raciocínio lógico. Daí que se fala em
evidência ou, menos precisamente, em
presunção de prejuízo
• O entendimento do STF de que o prejuízo
deve ser SEMPRE demonstrado, seja a
nulidade relativa ou absoluta
• “Este Tribunal assentou o entendimento de
que a demonstração de prejuízo, “a teor do
art. 563 do CPP, é essencial à alegação de
nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis
que (…) o âmbito normativo do dogma
fundamental da disciplina das nulidades pas
de nullité sans grief compreende as
nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel.
Min. Ellen Gracie). (HC 122229, Rel: Min.
Lewandowski, Segunda Turma, j. 13/05/2014)
• Lei 9.099/95
• “Art. 65. Os atos processuais serão válidos
sempre que preencherem as finalidades para
as quais foram realizados, atendidos os
critérios indicados no art. 62 desta Lei.
• § 1º Não se pronunciará qualquer nulidade
sem que tenha havido prejuízo.”
• 2 – O princípio da causalidade
• Diz respeito aos efeitos da declaração de
nulidade: qual a sua extensão?
• “Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver
sido sanada, na forma dos artigos anteriores,
serão renovados ou retificados.
• § 1o
A nulidade de um ato, uma vez
declarada, causará a dos atos que dele
diretamente
dependam
ou
sejam
consequência.
• § 2o
O juiz que pronunciar a nulidade
declarará os atos a que ela se estende.”
• Se o processo é um conjunto de atos
encadeados, sucessivos, interligados entre
si, é natural a gente se perguntar o que
ocorre se um dos atos dessa cadeia
apresenta um defeito!
• A nulidade de um ato pode circunscrever-se
apenas ao próprio ato ou pode contaminar
todos os que lhe seguiram na instrução
processual – critério: dependência direta ou
consequência.
• Princípio
da
conservação
dos
atos
processuais posteriores ou concomitantes:
reverso da causalidade
• Será verdadeira a assertiva de que “as
nulidades dos atos da fase postulatória do
processo se propagam sempre para os
demais atos enquanto a nulidade dos atos de
instrução, em regra, não contamina os
outros atos de produção de prova
validamente realizados?
• Em princípio, sim. Normalmente, a nulidade
da denúncia, do seu recebimento ou da
citação contaminam os atos posteriores.
Com relação aos atos de aquisição de prova
testemunhal
e
pericial,
não
há
interdependência entre eles.
• Pode
o
juiz,
sempre,
determinar
imediatamente a extensão dos efeitos da
declaração de nulidade?
• Via de regra, sim. se a relação de
causalidade
está
evidenciada
–
e
normalmente está – o juiz deve, desde logo,
declarar nulo o ato processual e explicitar
as consequências dessa declaração – às
vezes, não.
• “Ausência de intimação do defensor constituído
para comparecer na audiência de oitiva das
testemunhas da acusação. O legislador
processual penal acolheu expressamente o
princípio de conservação, significando que, sem
prejuízo, não há que se reconhecer nulidade,
ainda que se esteja diante de vício existente.
Prejuízo aferido em relação ao procedimento
concreto no qual está sendo questionado o
descumprimento da normativa estabelecida em
lei. Desrespeito aos princípios constitucionais
do contraditório e da ampla defesa, uma vez que
a prova oral produzida na audiência de instrução
realizada sem a prévia intimação do defensor...
constituído e do próprio réu foi relevante na
conclusão do juízo condenatório Prejuízo
demonstrado. Nulidade reconhecida. Recurso
ordinário em habeas corpus não provido, mas
com concessão da ordem ofício, para invalidar,
desde a audiência de inquirição de testemunhas
da acusação, inclusive, o Processo nº
035.020.583.437 (2965) da Terceira Vara Criminal
da Comarca de Vila Velha/ES, anulando, em
consequência, a condenação penal imposta.”
(RHC 107394, Relator(a): Min. ROSA WEBER,
Primeira Turma, julgado em 16/04/2013)
• 3 – O princípio do interesse
• “Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir
nulidade a que haja dado causa, ou para que
tenha concorrido, ou referente a formalidade
cuja observância só à parte contrária
interesse.”
• Processo como atividade voltada para uma
providência útil - só pode invocar a nulidade
quem dela possa extrair uma providência
útil, um resultado positivo, uma situação
favorável dentro do processo.
• Segundo a maioria da doutrina, este
princípio é aplicável apenas às nulidades
relativas.
• Não se aplica ao Ministério Público. Por que?
• A expressão “a que haja dado causa ou para
a qual tenha concorrido”: Não se exige dolo
ou culpa, não se exige intenção, basta que
objetivamente
a
parte
tenha
responsabilidade parcial ou total pela
inobservância da formalidade – funciona
como uma espécie de sanção
• 4 – O Princípio da convalidação
• É decorrência, também, do princípio da
instrumentalidade das formas e da economia
processual – temperamento da teoria das
nulidades
• Confusão em relação à terminologia: o que
significa “sanar” um vício ou uma nulidade?
• O fenômeno do restabelecimento da validade
do ato e as formas de convalidação
•
•
•
•
•
FORMAS DE “CONVALIDAÇÃO”
Suprimento, retificação e ratificação
Preclusão consumativa, temporal e lógica
O atingimento da finalidade
A prolação da sentença (art. 249, § 2º do
CPC, por analogia “Quando puder decidir o
mérito a favor da parte a quem aproveite a
declaração da nulidade, o juiz não a
pronunciará nem mandará repetir o ato, ou
suprir-lhe a falta)
• Coisa julgada
• “Art. 572. As nulidades previstas no art. 564,
Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV,
considerar-se-ão sanadas:
• I - se não forem argüidas, em tempo
oportuno, de acordo com o disposto no
artigo anterior; (preclusão temporal)
• II - se, praticado por outra forma, o ato tiver
atingido o seu fim;(atingimento da finalidade
– instrumentalidade das formas)
• III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver
aceito os seus efeitos.”(preclusão lógica)
• Casos especiais de sanatória: arts. 568, 569
e 570
• Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas:
• I - as da instrução criminal dos processos da
competência do júri, nos prazos a que se
refere o art. 406;
• II - as da instrução criminal dos processos
de competência do juiz singular e dos
processos especiais, salvo os dos Capítulos
V e VII do Título II do Livro II, nos prazos a
que se refere o art. 500 (alegações finais);
• III - as do processo sumário, no prazo a que
se refere o art. 537, ou, se verificadas depois
desse prazo, logo depois de aberta a
audiência e apregoadas as partes;
• IV - as do processo regulado no Capítulo VII
do Título II do Livro II, logo depois de aberta
a audiência;
• V - as ocorridas posteriormente à pronúncia,
logo depois de anunciado o julgamento e
apregoadas as partes (art. 447);
• VI - as de instrução criminal dos processos
de competência do Supremo Tribunal
Federal e dos Tribunais de Apelação, nos
prazos a que se refere o art. 500;
• VII - se verificadas após a decisão da
primeira instância, nas razões de recurso ou
logo depois de anunciado o julgamento do
recurso e apregoadas as partes;
• VIII - as do julgamento em plenário, em
audiência ou em sessão do tribunal, logo
depois de ocorrerem.
• Súmula 707. Constitui nulidade a falta de
intimação do denunciado para oferecer
contrarrazões ao recurso interposto da
rejeição da denúncia, não a suprindo a
nomeação de defensor dativo.
• NULIDADES EM ESPÉCIE – Art. 564 do CPP
• “I - por incompetência, suspeição ou
suborno do juiz;”
• Incompetência no processo penal
• “O art. 567. A incompetência do juízo anula
somente os atos decisórios, devendo o
processo, quando for declarada a nulidade,
ser remetido ao juiz competente.”
• Súmula 706 do STF. É relativa a nulidade
decorrente da inobservância da competência
penal por prevenção.
• Suspeição e Impedimento (arts. 252 e segs)
• Comprometem a imparcialidade do JUIZ
• IMPEDIMENTOS (art. 252 – causas objetivas)
– rol numerus clausus
• Art. 252, I – abrange o companheiro (CF/88)
• Art. 252, II – não abrange medidas cautelares
• Art. 252, III – é preciso que tenha praticado
ato decisório (e não meros despachos de
expediente)
• A “outra instância” não é necessariamente
judicial – há impedimento se houve
julgamento administrativo, p.ex.
• SUSPEIÇÃO (art. 254 – causas subjetivas) –
rol exemplificativo
• Art. 254, I – amizade x conhecimento
eventual – relação com a parte (não
advogado ou MP)
• Inimizade deve partir do juiz
• Ver Art. 256. A suspeição não poderá ser
declarada nem reconhecida, quando a parte
injuriar o juiz ou de propósito der motivo
para criá-la.
• Art. 255.
O impedimento ou suspeição
decorrente de parentesco por afinidade
cessará pela dissolução do casamento que
Ihe tiver dado causa, salvo sobrevindo
descendentes; mas, ainda que dissolvido o
casamento
sem
descendentes,
não
funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o
cunhado, o genro ou enteado de quem for
parte no processo.
• “II - por ilegitimidade de parte;”
• Ilegitimidade ad causam e ad processum
• “Art. 568. A nulidade por ilegitimidade do
representante da parte poderá ser a todo
tempo sanada, mediante ratificação dos atos
processuais.”
• “ III - por falta das fórmulas ou dos termos
seguintes:
• a) a denúncia ou a queixa e a representação
e, nos processos de contravenções penais, a
portaria ou o auto de prisão em flagrante;”
“Art. 569. As omissões da denúncia ou da
queixa, da representação, ou, nos processos
das contravenções penais, da portaria ou do
auto de prisão em flagrante, poderão ser
supridas a todo o tempo, antes da sentença
final.”
• b) ”o exame do corpo de delito nos crimes
que deixam vestígios, ressalvado o disposto
no Art. 167;” (se ainda for possível)
• c) “a nomeação de defensor ao réu presente,
que o não tiver, ou ao ausente, e de curador
ao menor de 21 (vinte e um) anos (?);”
• Súmula 708 do STF: É nulo o julgamento da
apelação se, após a manifestação nos autos
da renúncia do único defensor, o réu não foi
previamente intimado.
• d)
a intervenção do Ministério Público em
todos os termos da ação por ele intentada e
nos da intentada pela parte ofendida, quando
se tratar de crime de ação pública;
• O cerceamento de acusação
• A intervenção deve ser vista como
“oportunidade de intervenção”, salvo em
relação às peças obrigatórias
• e)
a citação do réu para ver-se processar,
o seu interrogatório, quando presente, e os
prazos concedidos à acusação e à defesa;
• “Art. 570. A falta ou a nulidade da citação,
da intimação ou notificação estará sanada,
desde que o interessado compareça, antes
de o ato consumar-se, embora declare que o
faz para o único fim de argüi-la. O juiz
ordenará,
todavia,
a
suspensão
ou
o adiamento do ato, quando reconhecer que
a irregularidade poderá prejudicar direito da
parte.”
• o) a intimação, nas condições estabelecidas
pela lei, para ciência de sentenças e
despachos de que caiba recurso;
• IV - por omissão de formalidade que
constitua elemento essencial do ato.
• Interpretação conforme a Constituição
• Nem toda omissão acarreta nulidade relativa
• SÚMULAS STF
• SÚMULA 351: “É nula a citação por edital de
réu preso na mesma unidade da Federação
em que o juiz exerce a sua jurisdição”.
• SÚMULA 155: “É relativa a nulidade do
processo criminal por falta de intimação da
expedição de precatória para inquirição de
testemunha”
• SÚMULA 160: “É nula a decisão do tribunal
que acolhe, contra o réu, nulidade não
argüida
no
recurso
da
acusação,
ressalvados os casos de recurso de ofício”.
• SÚMULA 366: “Não é nula a citação por
edital que indica o dispositivo da lei penal,
embora não transcreva a denúncia ou
queixa, ou não resuma os fatos em que se
baseia”.
• SÚMULA 431: “É nulo o julgamento de
recurso criminal, na segunda instância, sem
prévia intimação ou publicação da pauta,
salvo em habeas corpus”.
• CASUÍSTICA NULIDADES NO PROCESSO
PENAL – STJ e STF
• Ausência de notificação do art. 514 CPP:
nulidade relativa
• Incompetência do juízo – interceptação
telefônica – juízo aparente – nulidade
inexistente
• Violação ao princípio da identidade física do
juiz – nulidade relativa
• Direito inalienável de constituir advogado
não respeitado – nulidade absoluta