No 4924/2015-AsJConst/SAJ/PGR
Embargos de declaração na medida cautelar
na ação direta de inconstitucionalidade 2.356/DF
Relator:
Ministro Celso de Melo
Embargante: Advogado-Geral da União
Embargado: Confederação Nacional da Indústria (CNI)
CONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR EM
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE
PARA OPOR OS EMBARGOS. MÉRITO. ART. 11, § 1o,
DA LEI 9.868/1999. EFICÁCIA EX NUNC DA MEDIDA CAUTELAR. PARCELAS DE PRECATÓRIOS
CONSTITUÍDOS SEGUNDO O ART. 78 DO ADCT.
EXIGIBILIDADE NA FORMA DO ART. 100, CAPUT,
DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE.
1. O Advogado-Geral da União não é parte legítima para
propor ações de controle concentrado de constitucionalidade. Por conseguinte, tampouco ostenta legitimidade para
os recursos correspondentes.
2. Embora não tenha havido manifestação expressa no acórdão quanto à eficácia da medida cautelar, o silêncio resolve-se mediante aplicação da regra do art. 11, § 1o, da Lei
9.868/1999, que determina eficácia ex nunc às decisões dessa
espécie.
3. A partir da publicação da ata de julgamento (art. 11, caput, da Lei 9.868/1999), tornam-se vencidas e exigíveis as
parcelas dos precatórios constituídos na forma do art. 78 do
ADCT, que devem, a partir de então, observar a sistemática
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geral prevista no art. 100, caput, da Constituição da República.
4. Parecer pelo não conhecimento e, no mérito, pela rejeição dos embargos declaratórios.
I RELATÓRIO
Trata-se
de
embargos
de
declaração
opostos
pelo
ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO contra acórdão do Plenário dessa Corte,
que deferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade
para suspender a eficácia do art. 2o da Emenda Constitucional 30, de
13 de setembro de 2000, que introduziu o art. 78 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias de 1988. O acórdão (folhas 106-237)
está assim ementado (fls. 240-242):
MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2o DA EMENDA
CONSTITUCIONAL No 30, DE 13 DE SETEMBRO DE
2000, QUE ACRESCENTOU O ART. 78 AO ATO DAS
DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. PARCELAMENTO DA LIQUIDAÇÃO DE PRECATÓRIOS PELA FAZENDA PÚBLICA. 1. O precatório
de que trata o artigo 100 da Constituição consiste em prerrogativa processual do Poder Público. Possibilidade de pagar
os seus débitos não à vista, mas num prazo que se estende até
dezoito meses. Prerrogativa compensada, no entanto, pelo rigor dispensado aos responsáveis pelo cumprimento das ordens judiciais, cujo desrespeito constitui, primeiro,
pressuposto de intervenção federal (inciso VI do art. 34 e inciso V do art. 35, da CF) e, segundo, crime de responsabilidade (inciso VII do art. 85 da CF). 2. O sistema de
precatórios é garantia constitucional do cumprimento de
decisão judicial contra a Fazenda Pública, que se define em
regras de natureza processual conducentes à efetividade da
sentença condenatória trânsita em julgado por quantia certa
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contra entidades de direito público. Além de homenagear o
direito de propriedade (inciso XXII do art. 5o da CF), prestigia o acesso à jurisdição e a coisa julgada (incisos XXXV e
XXXVI do art. 5o da CF). 3. A eficácia das regras jurídicas
produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de “originário”) não está sujeita a nenhuma limitação
normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as
normas produzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da
ordem constitucional. Daí a necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas. 4. O art. 78
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, acrescentado pelo art. 2o da Emenda Constitucional no 30/2000,
ao admitir a liquidação “em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos” dos “precatórios pendentes na data de promulgação” da emenda, violou o direito
adquirido do beneficiário do precatório, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Atentou ainda contra a independência
do Poder Judiciário, cuja autoridade é insuscetível de ser negada, máxime no concernente ao exercício do poder de julgar os litígios que lhe são submetidos e fazer cumpridas as
suas decisões, inclusive contra a Fazenda Pública, na forma
prevista na Constituição e na lei. Pelo que a alteração constitucional pretendida encontra óbice nos incisos III e IV do
§ 4o do art. 60 da Constituição, pois afronta “a separação dos
Poderes” e “os direitos e garantias individuais”. 5. Quanto
aos precatórios “que decorram de ações iniciais ajuizadas até
31 de dezembro de 1999”, sua liquidação parcelada não se
compatibiliza com o caput do art. 5o da Constituição Federal.
Não respeita o princípio da igualdade a admissão de que um
certo número de precatórios, oriundos de ações ajuizadas até
31.12.1999, fique sujeito ao regime especial do art. 78 do
ADCT, com o pagamento a ser efetuado em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, enquanto os demais créditos sejam beneficiados com o
tratamento mais favorável do § 1o do art. 100 da Constituição. 6. Medida cautelar deferida para suspender a eficácia do
art. 2o da Emenda Constitucional nº 30/2000, que introduziu o art. 78 no ADCT da Constituição de 1988.1
1 STF. Plenário. ADI 2.356 MC/DF. Relator: Ministro AYRES BRITTO.
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O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionalidade do art. 78 do ADCT, introduzido pela Emenda
Constitucional 30/2000, por entender que o parcelamento de precatórios, nele previsto, ofende direito adquirido, coisa julgada e ato
jurídico perfeito, além da autonomia do Poder Judiciário para julgar e fazer cumprir suas decisões.
Nos
embargos
ADVOGADO-GERAL
DA
declaratórios
(fls.
265-274),
o
UNIÃO assevera, primeiramente, sua condição
de representante judicial e extrajudicial dos três poderes da República, de acordo com o art. 131 da Constituição da República.
Sustenta haver obscuridade no tocante à eficácia do acórdão, pois,
“conquanto não tenha determinado a retroatividade de seus efeitos – deixou de se pronunciar, textualmente, acerca da situação dos
parcelamentos de precatórios judiciais realizados pelo Poder Público, com fundamento no art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, até o deferimento da medida” (fl.
271). Defende necessidade de pronunciamento quanto à eficácia
da decisão embargada, a fim de preservar direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. A seu ver, precatórios expedidos
conforme a sistemática de parcelamento do art. 78 do ADCT, até a
data de publicação da ata de julgamento da decisão cautelar, não
são alcançados pela suspensão dos efeitos da norma impugnada.
A CONFEDERAÇÃO NACIONAL
DA
INDÚSTRIA (CNI), ao se mani-
festar, aduziu impossibilidade de o ADVOGADO-GERAL
25/11/2010, maioria. Diário da Justiça eletrônico, 19 maio 2011.
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DA
UNIÃO
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opor embargos declaratórios, pois não é parte processual, ante os
estritos limites previstos no art. 103, § 3o, da Constituição da República, combinado com o art. 8o da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999. Entende incabível invocar o art. 131 da Constituição,
que trata da representação judicial e extrajudicial da União, ente
político interno que não é parte no feito. Assevera que os embargos são, na verdade, “um elegante pedido de reconsideração”, pois
pretendem “que a decisão cautelar não incida sobre os precatórios
expedidos anteriormente à data de publicação do extrato da ata de
julgamento” (fl. 287). Acredita que a cautelar foi deferida com exclusiva eficácia ex nunc, sendo que as parcelas vincendas dos precatórios constituídos sob a égide do art. 78 do ADCT, com a decisão
cautelar que lhe suspende os efeitos, se tornam vencidas e exigíveis, segundo o art. 100 da Carta Política (fls. 285-290).
O CONSELHO FEDERAL
DA
ORDEM
DOS
ADVOGADOS
DO
BRASIL
(CFOAB) impugnou os embargos declaratórios, aduzindo que nos
processos objetivos de controle de constitucionalidade, o representante da fazenda pública não detém prerrogativa de intimação pessoal. Afirma não conter o acórdão obscuridade, por ser evidente
que o STF entendeu desnecessário modular a eficácia da cautelar.
Conclui que, estando suspenso o mecanismo de parcelamento dos
precatórios, incumbe aos devedores, doravante, quitar os precatórios em parcela única.
O despacho a fl. 311 solicitou manifestação da Procuradoria-Geral da República sobre os embargos de declaração.
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É o relatório.
II PRELIMINAR
A competência da ADVOCACIA-GERAL
DA
UNIÃO para represen-
tar judicial e extrajudicialmente a UNIÃO, prevista no art. 131 da
Carta da República,2 não se confunde com a norma especialíssima
do art. 103 da mesma Carta, que prevê legitimados para o controle
abstrato de constitucionalidade de normas.
O art. 103 da Constituição Federal, ao relacionar os legitimados para propositura de ação direta de inconstitucionalidade e de
ação declaratória de constitucionalidade, inseriu nesse rol o
PRESIDENTE DA REPÚBLICA, não o ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO.
O Supremo Tribunal Federal, conferindo interpretação restritiva a esse dispositivo constitucional, já manifestou entendimento
de que o ADVOGADO-GERAL
DA
UNIÃO não é parte legítima para
propositura de ações de controle concentrado de constitucionalidade. Por conseguinte, tampouco ostenta legitimidade para os recursos correspondentes:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA
UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE. Não sendo a União parte
no processo de controle concentrado de constitucionalidade
2 “Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou
através de órgão vinculado, representa a União, judicial e
extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que
dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de
consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.”
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de ato normativo, não tem legitimidade para o recurso em
referência. Embargos não conhecidos.3
A condição de curador especial de normas atribuída pelo art.
103, § 3o, da Constituição da República4 ao ADVOGADO-GERAL
DA
UNIÃO não constitui fundamento para facultar-lhe opor embargos
de declaração nas ações de controle concentrado.
Ademais, o ADVOGADO-GERAL
DA
UNIÃO não atuou no feito
como requerente nem como requerido. A Suprema Corte já manifestou entendimento de que, mesmo os legitimados para propor
ações de controle concentrado de constitucionalidade, caso não tenham atuado como parte na ação, carecem de legitimidade recursal:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE PARA
RECORRER DAQUELE QUE, EMBORA LEGITIMADO PARA A PROPOSITURA DA ADI, NÃO É
PARTE NESTA AÇÃO. INADMISSIBILIDADE. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. I – Não tem legitimidade recursal aquele que, embora tenha legitimidade geral
para propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade, não é
parte na relação instaurada no STF. II – Embargos de declaração não conhecidos.5
3 STF. Plenário. ADI 2.323 MC-ED/DF. Rel.: Min. ILMAR GALVÃO.
16/5/2001, unânime. DJ, 24 ago. 2001, p. 61.
4 Ҥ 3o. Quando
o
Supremo
Tribunal
Federal
apreciar
a
inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará,
previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto
impugnado.”
5 STF. Plenário. ADI 1.105 ED-segundos/DF. Rel.: Min. RICARDO
LEWANDOWSKI. 1o/8/2011, un. DJe, 30 ago. 2011, p. 1.
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Por fim, o Congresso Nacional, órgão que produziu a norma
impugnada, mesmo devidamente intimado, deixou transcorrer in
albis o prazo para interposição recursal (fl. 244).
Em suma, os embargos de declaração não devem ser conhecidos, dada a ausência de legitimidade do ADVOGADO-GERAL
DA
UNIÃO.
III MÉRITO
No mérito, os embargos não merecem acolhimento.
O embargante sustenta haver obscuridade quanto à eficácia da decisão, que não se teria pronunciado, expressamente, sobre a situação dos parcelamentos de precatórios judiciais realizados
com fundamento no art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), até deferimento da medida cautelar.
Ainda que não estabelecida explicitamente a eficácia da decisão, o art. 11, § 1o, da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, preceitua
que
a
medida
cautelar
em
ação
direta
de
inconstitucionalidade terá eficácia ex nunc, salvo se o tribunal atribuir-lhe, expressamente, eficácia retroativa.6
6 “Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará
publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da
Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias,
devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato,
observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I
deste Capítulo.
§ 1o. A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida
com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe
eficácia retroativa. [...]”.
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Vale consultar excerto doutrinário de GILMAR FERREIRA
MENDES sobre o tema:
Ainda no que tange à medida cautelar no âmbito da Ação
Direta de Inconstitucionalidade, o art. 11, § 1o, da Lei n.
9.868/99 dispõe, em consonância com a jurisprudência do
STF, que a cautelar será concedida, regularmente, com eficácia ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. Da mesma forma, prevê que a
medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso
existente, salvo expressa manifestação do Tribunal em sentido
contrário (art. 11, § 2o).7
Do mesmo modo, esse Supremo Tribunal entende que, ordinariamente, medidas cautelares em ADI têm eficácia ex nunc, exceto
se houver determinação expressa em contrário:
EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA EM
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. – A
medida cautelar, em ação direta de inconstitucionalidade, reveste-se, ordinariamente, de eficácia ex nunc, “operando, portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal
Federal a defere” (RTJ 124/80). Excepcionalmente, no entanto, a medida cautelar poderá projetar-se com eficácia ex
tunc, com repercussão sobre situações pretéritas (RTJ 138/86).
A excepcionalidade da eficácia ex tunc impõe que o Supremo
Tribunal Federal expressamente a determine no acórdão concessivo da medida cautelar. A ausência de determinação expressa importa em outorga de eficácia ex nunc à suspensão
cautelar de aplicabilidade da norma estatal impugnada em
ação direta. Concedida a medida cautelar (que se reveste de
caráter temporário), a eficácia ex nunc (regra geral) “tem seu
início marcado pela publicação da ata da sessão de julgamento
no Diário da Justiça da União, exceto em casos excepcionais a
serem examinado pelo Presidente do Tribunal, de maneira a
garantir a eficácia da decisão” (ADIn 711-AM (Questão de
7 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle abstrato de constitucionalidade: ADI,
ADC e ADO: comentários à Lei 9.868/99. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 343.
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Ordem), Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA). – A declaração de inconstitucionalidade, no entanto, que se reveste de caráter definitivo, sempre retroage ao momento em que surgiu, no
sistema de direito positivo, o ato estatal atingido pelo pronunciamento judicial (nulidade ab initio). É que atos inconstitucionais são nulos e desprovidos de qualquer carga de eficácia
jurídica (RTJ 146/461). POSIÇÃO DO MINISTRO RELATOR: vencido, unicamente, no ponto em que, embora reconhecendo a inquestionável plausibilidade jurídica da tese
exposta pelo Autor, entendeu não se configurar a situação de
periculum in mora para o Estado de São Paulo. Inversão de riscos, que, considerada a gravíssima repercussão financeira da
medida cautelar sobre a remuneração devida aos Procuradores
Autárquicos, expõe estes servidores públicos a sérias consequências no plano de sua própria subsistência pessoal e familiar. Natureza alimentar do estipêndio funcional.
Jurisprudência.8
Neste caso, embora não tenha havido, de fato, manifestação
expressa no acórdão quanto à eficácia da medida cautelar, o silêncio
resolve-se mediante aplicação da regra que determina eficácia ex
nunc às decisões dessa espécie (art. 11, § 1o, da Lei 9.868/1999).
Desse modo, a partir da publicação da ata de julgamento (art.
11, caput, da Lei 9.868/1999), tornam-se vencidas e exigíveis as parcelas dos precatórios constituídos na forma do art. 78 do ADCT,
que devem, a partir de então, observar a sistemática geral prevista no
art. 100, caput, da Constituição da República.
É evidente, portanto, a ausência da alegada obscuridade.
8 STF. Plenário. ADI 1.434 MC/SP. Rel.: Min. CELSO DE MELLO. 29/8/1996,
un. DJ 22 nov. 1996, p. 45.684.
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III CONCLUSÃO
Ante o exposto, opina o PROCURADOR-GERAL
DA
REPÚBLICA
pelo não conhecimento, e, no mérito, pela rejeição dos embargos
declaratórios.
Brasília (DF), 26 de janeiro de 2015.
Rodrigo Janot Monteiro de Barros
Procurador-Geral da República
RJMB/WS/TVM-Par.PGR/WS/1.931/2015
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