CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
Apontamentos acerca dos artigos 1º e 2º da Lei 8.132/97
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação
de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro
documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber
falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento
equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente
realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de
10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor
complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência,
caracteriza a infração prevista no inciso V.”
RESUMO:
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Caput - Suprimir ou reduzir tributo ou acessório (objeto material) mediante as
seguintes condutas (meios):
os incisos sempre devem ser ligados ao caput, ou seja, deve haver a fraude com
o objetivo de suprimir ou reduzir tributos.
AVALIAÇÃO DOS INCISOS:
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Inciso I: prestar informação falsa - falsidade ideológica; omitir para reduzir ou
suprimir.
Inciso II: inserir elementos inexatos - falsidade ideológica; omitir para reduzir ou
suprimir.
Exemplo: criar operação inexistente para creditar-se (ICMS) ou omitir rendimentos em
livros obrigatórios (IRPJ).
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Inciso III - notas frias - falsidade material (art. 172 Código Penal - dano privado).
Inciso IV - ação múltipla; deva saber = dolo eventual.
Inciso V - venda sem nota.
ART. 2° CONSTITUI CRIME DA MESMA NATUREZA:
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou
empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social,
descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria
recolher aos cofres públicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer
percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como
incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou
parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao
sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela
que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
AVALIAÇÃO DOS INCISOS:
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Inciso I - eximir-se total ou parcialmente, de pagamento de tributo (exclui
acessório) - crime formal versus material (eximir=isenção).
Inciso II - substituição tributária (exclui contribuição social - art. 168A, Código
Penal) - questão da prisão por dívida.
Inciso III - comercializar incentivo fiscal (exclui servidor público - art. 3º) pode
ser pelo banco, p. ex.
Inciso IV - crime de mera conduta, não há resultado possível, basta não aplicar.
Inciso V - programa que propicie manutenção de contabilidade dupla ou
paralela. (exclui servidor público - art. 313-A, Código Penal)
Pode ser cometido pelo contribuinte (utilizar) ou por terceiro (divulgar).
COMPARAÇÃO ENTRE O ART. 1º, I e ART. 2º, I DA LEI 8.132/97
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Rápida exegese gramatical do artigo 2º, inciso I, da Lei 8.137/90, permite
afirmar que a conduta típica ali albergada consiste em fazer declaração falsa ou
omitir declaração sobre rendas, para eximir-se, total ou parcialmente, do
pagamento de tributo. O presente tipo penal é doutrinariamente classificado
como sendo um crime formal, ou seja, que independe do advento de um
resultado naturalístico para sua consumação. Só há que se falar em
aplicabilidade do inciso I do artigo 2º da Lei 8.137/90 quando se tratar de
conduta que não chegou a causar prejuízo aos cofres públicos, ou seja,
quando a apuração fiscal identificou a omissão ou a declaração falsa antes
da ocorrência do dano - ainda que difuso - ao Tesouro Nacional.
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Por sua vez, a conduta prevista no inciso I do artigo 1º da Lei 8.137/90 se
traduz como um crime material, que só tem alcançada sua consumação com o
advento de uma inovação no plano do mundo natural, ou seja, ocorrendo um
dano concreto ao Erário Público. (TRF 3 - 200203990119525)
PAGAMENTO DO TRIBUTO E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
Lei 10.684/03
Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos
arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em
que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no
regime de parcelamento.
§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão
punitiva.
§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa
jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos
de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.
Assim caminha também a jurisprudência de ambos os Superiores Tribunais:
CRIMINAL. HC. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DO
DÉBITO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PROVAS.
CONDENAÇÃO NA ESFERA CRIMINAL. AMPLA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA.
PAGAMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
Hipótese em que os pacientes foram condenados pela prática de crime contra a ordem
tributária, não obstante a exclusão do débito por falta de provas na esfera administrativa.
O acórdão impugnado, com base na extensa e minuciosa análise do conjunto fáticoprobatório, verificou a existência de provas e elementos suficientes a configurar a
responsabilidade penal dos pacientes.
A dúvida que prevaleceu na esfera administrativa foi vencida na esfera penal, após rica
instrução, motivo pelo qual não se pode afastar a condenação dos réus, sob pena de se
subordinar ao Poder Executivo a persecução penal para apuração de delitos contra a
ordem tributária em quaisquer casos, indiscriminadamente.
Não há coerência lógica no argumento de que a decisão do Conselho de Contribuintes
teria fulminado as provas embasadoras da denúncia e, posteriormente, da condenação,
pois, se a decisão administrativa baseou-se exatamente na falta de provas, não é capaz
de aniquilar o conjunto probatório produzido na esfera criminal e durante a instrução,
sob o pálio do contraditório e da ampla defesa.
Se o acórdão condenatório está baseado em ampla reunião de evidências que
comprovam a prática delitiva, não cabe, na via eleita, o reexame de tais elementos.
O pagamento dos tributos devidos, a qualquer tempo, extingue a punibilidade, nos
termos do art. 9º, § 2º, da Lei n.º 10.684/2003.
Precedentes do STJ e do STF.
Ordem denegada.
(HC 42.165/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
28/06/2005, DJ 01/08/2005, p. 496)
CONFIGURAÇÃO DO TIPO PENAL E LANÇAMENTO
Antes que o tributo seja definitivamente constituído através da prática do lançamento
não há que se falar em crime contra a ordem tributária.
Assim, enquanto há discussão administrativa a respeito do crédito tributário este não
restará definitivamente constituído, enquanto não é publicada decisão administrativa
irreformável determinando ao contribuinte o pagamento do tributo não estará
configurado o tipo penal, pois o tipo depende que o tributo seja exigível e a
exigibilidade depende da finalização do processo administrativo.
Daí o raciocínio da jurisprudência e o enunciado da Súmula Vinculante nº 24:
“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a
IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.