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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
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INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DA
RELAÇÃO DE TRABALHO
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POR: VALÉRIA ZATTAR DE BRITO
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Orientador
PROF CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
Rio de Janeiro
2010
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
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INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DA
RELAÇÃO DE TRABALHO
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Monografia
apresentada
à
Universidade Candido Mendes –
Instituto a Vez do Mestre, como
requisito parcial para a conclusão do
curso de Pós-Graduação “Lato Sensu”
em Direito e Processo do Trabalho
Por: Valéria Zattar de Brito
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus por ser a luz da
minha vida e sempre estar ao meu
lado.
Em especial aos professores e
professoras da Universidade Candido
Mendes por seus ensinamentos.
4
DEDICATÓRIA
Dedico está monografia a minha
família, em especial ao meu esposo
Antônio Fábio Nezi Ferraz por todo
apoio e dedicação.
5
RESUMO
A escolha deste tema para o projeto se refere à indenização por dano moral
decorrente da relação de trabalho. O dano moral trabalhista é uma questão
complexa, polêmica e de grande relevância jurídica principalmente depois da
Emenda Constitucional nº 45/04 que ampliou significativamente a competência,
de acordo com a nova redação conferida ao artigo 114, inciso VI, da
Constituição Federal de 1988. Esta nova competência material trabalhista deve
ser a da apreciação de todos os conflitos oriundos da relação de trabalho, ou
seja, em que a demanda se refira necessariamente aos sujeitos da relação de
trabalho, o que envolve, obviamente, a discussão sobre as condições em que
esse trabalho é prestado, os danos pré e pós-contratuais. Já os conflitos
decorrentes da relação de trabalho, em que os sujeitos envolvidos na lide não
estejam na qualificação jurídica de trabalhador e tomador deste serviço, para
serem da competência da Justiça do Trabalho, imprescindem de norma legal
estipuladora. Tal norma infraconstitucional estará autorizada a retirar matéria
que é de competência da justiça estadual sempre residual, passando para a
competência da Justiça do Trabalho.
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METODOLOGIA
O
presente
trabalho
foi
desenvolvido
usando
a
seguinte
metodologia: revisões bibliográficas referentes ao tema, consoante com a
doutrina, para conceituar o que é dano, e dano moral; bem como a divisão em
capítulos explicitando o entendimento sobre a evolução do dano moral, e a
visão da nova competência da .Justiça do Trabalho através da Emenda
Constitucional nº 45/04.
Essa metodologia representará os métodos de investigação do
pensamento dos autores que militam na área escolhida, visando delimitar um
determinado problema, analisando e desenvolvendo observações, criando o
problema, e interpretando a partir das relações de causa e efeito.
O progresso científico decorre não só de descobertas importantes,
mas principalmente do esforço sistemático para interpretar os fenômenos.
Como a criação científica é metódica, mesmo as descobertas feitas por acaso
têm antecedentes que se apóiam na metodologia científica, pois o acaso só
pode ser fecundo se o pesquisador estiver preparado para explorá-lo.
O emprego da metodologia científica terá por objetivo solucionar as
questões
relativas
à
classificação
de
dados,
segundo
critérios
preestabelecidos, e orientar as pesquisas futuras, além de facilitar o
treinamento de especialistas. Pelo fato de selecionar dados iniciais, toda
metodologia se impregna de uma filosofia particular que se resume nas
conclusões a que conduz. Será também utilizado o método científico que
compreende basicamente um conjunto de dados iniciais e um sistema de
operações ordenadas adequado para a formulação de conclusões, de acordo
com certos objetivos predeterminados.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
8
CAPITULO I – ORIGEM E CONCEITO DE DANO
11
1.1 PESSOAS OBRIGADAS A REPARAR O DANO
15
1.2 BENS LESADOS E CONFIGURAÇÃO DO DANO
17
CAPITULO II – DANO MORAL: DEFINIÇÃO E SUA APLICABILIDADE
20
2.1 PROVA DO DANO MORAL
24
2.2 OBJEÇÕES À REPARAÇÃO DO DANO MORAL
25
2.3 DANO PRÉ-CONTRATUAL E O INTERESSE NEGATIVO
26
2.4 REPARAÇÃO DO DANO MORAL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
DE 1988
29
CAPITULO III – DANO MORAL NO DIREITO DO TRABALHO
32
3.1 NOVA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
43
3.2 AÇÕES DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL OU PATRIMONIAL
NA RELAÇÃO DE TRABALHO
47
3.3 DELIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL
50
3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE ACIDENTE DE
TRABALHO
53
CONCLUSÃO
60
BIBLIOGRAFIA
62
8
INTRODUÇÃO
A competência da Justiça do Trabalho, antes da Emenda
Constitucional - EC nº 45/04, era limitada a conciliar os dissídios entre
trabalhadores e empregadores, ou seja, apreciar lides decorrentes das
relações de emprego. Ao modificar, na nova redação do artigo 114 da
Constituição
Federal,
a
expressão
“dissídios
entre
trabalhadores
e
empregadores” por “ações oriundas da relação de trabalho”, a EC nº 45/04
visou ampliar a competência da Justiça do Trabalho, passando esta a abranger
os mais diversos tipos de relação de trabalho, já que a expressão, de caráter
genérico, aplica-se também a outras espécies de trabalho, como o autônomo, o
eventual, dentre outros.
No tema em questão, ao se referir às ações oriundas da relação de
trabalho, enquadram-se, por exemplo, as ações regressivas decorrentes do
fenômeno trabalhista da sucessão de empregadores e continuidade da
empresa, previsto nos artigos 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho,
ou mesmo as lides trabalhistas envolvendo servidores públicos estatutários.
Ações que eram da competência da Justiça Federal que passaram a ser da
atuação da Justiça do Trabalho. É o caso dos crimes contra a organização do
trabalho; crimes contra a Administração da Justiça do Trabalho; lides
envolvendo servidores públicos federais, entre outros temas decorrentes de
relações de trabalho, mas que demandam modificações futuras do artigo 109
da Constituição Federal.
Este tema é cada vez mais atual, porque a Emenda Constitucional
nº 45/04 alterou profundamente o quadro anterior, acrescentando a expressão
relação de trabalho utilizada no artigo 114, inciso I da Consolidação das Leis
Trabalhistas, a competência quanto à fase pré-contratual. Entende-se que essa
competência já se fixava anteriormente no sentido de abrangência da jurisdição
material trabalhista na fase pré-contrato, mesmo diante daquele texto, é o
9
reconhecimento da desnecessidade do aperfeiçoamento contratual para
atração competencial. Com efeito, fixada a natureza sui generis da
responsabilidade pré-contratual, não se podendo enquadrá-la como aquiliana
nem tampouco contratual, não se justifica o deslocamento da competência para
a Justiça Comum unicamente porque ainda não se formou um contrato de
trabalho típico. Do contrário, também não seria competente a Justiça
Especializada para os conflitos oriundos de um contrato especial de
experiência.
Nesse caso, incidem os argumentos já expostos quanto às
limitações à inserção do contrato de trabalho na categoria negocial, pois, não
se podendo sequer incluir a categoria em um negócio jurídico típico, buscar o
fundamento da competência na existência do contrato de emprego implica
deferir excessiva importância à autonomia da vontade. Existindo o contato
qualificado, tratativas prévias entre candidato a emprego (trabalhador), e a
empresa ou profissional liberal que pretenda contratar, inafastável concluir que
uma interpretação do dispositivo que limite à competência em face da fase
contratual incorreria em equívoco de segmentar a competência dentro de um
mesmo processo obrigacional.
A reparação do dano moral teve início por meio de condenações a
valores simbólicos por força da concepção então dominante acerca da
imoralidade contida no pretium doloris. Não há lugar, atualmente, para
controvérsias quanto a ressarcibilidade do dano moral, em face do que consta
da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, incisos V e X, onde se lê
claramente que é assegurado o direito à indenização por danos morais. Todas
as objeções quanto a ressarcibilidade do dano moral, portanto, parecem hoje
interessantes somente do ponto de vista de sua evolução histórica, pois a
reparabilidade dos danos morais não somente é matéria constitucionalmente
prevista, mas configura-se ali através de cláusula pétrea.
De que forma ocorre à indenização por dano moral decorrente da
relação de trabalho? Os casos em que se verifique ser o dano moral um ilícito
10
decorrente do contrato de trabalho mantido entre as partes são direcionados
para a competência da Justiça do Trabalho. Isso também ocorre em casos que
a conduta negativa foi endereçada, não à pessoa civil, ou seja, o cidadão, mas
ao empregado, enquanto prestava serviços na empresa, levando-se em conta
a análise das hipóteses pré-contratuais, contratuais e pós-contratuais.
No âmbito da problemática da reparação dos danos morais, muito
mais relevante, porém, parece ser o fato de que os magistrados não costumam
motivar com precisão como alcançaram o valor indenizatório. Utilizando, na
maioria dos casos, apenas os argumentos genéricos da razoabilidade e do
bom senso, e quase sempre com base apenas na intuição, a determinação do
valor devido composto pela quantia compensatória somada à atribuída a título
de punição não está vinculada a qualquer relação de causa e efeito, de
coordenação com os fatos provados no processo, deixando sem detalhamento
o percurso que levou o julgador a atribuir aquela quantia, em lugar de outra
qualquer.
Desta forma, é importantíssimo esse estudo, para esclarecer que a
indenização por dano moral não tem cunho patrimonial. Não visa o reembolso
de despesas ou lucros cessantes. É oriunda da dor, do trauma e do sofrimento
profundo dos que ficaram. Não há razão para impedir, em princípio, que
qualquer parente, sejam eles ascendentes, descendentes ou colaterais, postule
a indenização por danos morais, mesmo não sendo dependente econômico da
vítima. O que se impõe é a demonstração de que a pessoa veio a sofrer
intimamente com o acontecimento. Nessa linha de princípio, só deve ser
reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que,
fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do
indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar, não
bastando mero dissabor, aborrecimento, mágoa ou sensibilidade exacerbada.
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CAPÍTULO I
ORIGEM E CONCEITO DE DANO
Indenizar significa reparar o dano causado à vítima, integralmente.
Se possível, restaurando o statu quo ante, isto é, devolvendo-a ao estado em
que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito. Todavia, como na maioria
dos casos se toma impossível tal feito, busca-se uma compensação em forma
de pagamento de uma indenização monetária. Deste modo, sendo impossível
devolver a vida à vítima de um crime de homicídio, a lei procura remediar a
situação, impondo ao homicida a obrigação de pagar uma pensão mensal às
pessoas a quem o defunto sustentava, além das despesas de tratamento da
vítima, seu funeral e luto da família.
Assim, o dano, em toda a sua extensão, há de abranger aquilo que
efetivamente se perdeu e aquilo que se deixou de lucrar: o dano emergente e o
lucro cessante. Alguns Códigos, como o francês, usam a expressão danos e
interesses para designar o dano emergente e o lucro cessante, a qual, sem
dúvida, é melhor que a empregada pelo Código Civil brasileiro: perdas e danos.
Perdas e danos são expressões sinônimas, que designam, simplesmente, o
dano emergente. Enquanto se disser apenas danos e interesses se estará
designando assim o dano emergente, a diminuição, como o lucro cessante.
De acordo com Agostinho Alvim citado por Sérgio Pinto Martins:
O termo dano, em sentido amplo, vem a ser a lesão de
qualquer bem jurídico, e aí se inclui o dano moral. Mas, em sentido
estrito, dano é a lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto das
relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Apreciase o dano tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a
matéria do dano prende-se à da indenização, de modo que só
interessa o estudo do dano indenizável (apud, MARTINS, 2009, p.
295).
Entretanto, o conceito clássico conhecido nos livros a respeito de
dano é o de que constitui ele uma diminuição do patrimônio, alguns autores o
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definem como a diminuição ou subtração de um bem jurídico, para abranger
não só o patrimônio, mas a honra, a saúde, a vida, suscetíveis de proteção.
Enneccerus citado por Luciano Augusto de Toledo Coelho conceitua
o dano como
Toda desvantagem que se experimenta nos bens
jurídicos (patrimônio, corpo, vida, saúde, honra, crédito, bem-estar,
capacidade de aquisição, dentre outros). Como, via de regra, a
obrigação de indenizar se limita ao dano patrimonial, a palavra dano
se emprega correntemente, na linguagem jurídica, no sentido de dano
patrimonial (apud, COELHO, 2008, p. 103).
Os pressupostos da obrigação de indenizar são: ação ou omissão do
agente, culpa, nexo causal e dano. O elemento culpa é dispensado em alguns
casos. Os demais, entretanto, são imprescindíveis. Não se pode falar em
responsabilidade civil ou em dever de indenizar se não houve dano. Este
princípio está consagrado nos artigos 402 e 403 do Código Civil. As exceções
ressalvadas no primeiro dispositivo mencionado dizem respeito aos juros
moratórios e à cláusula penal, conforme consta dos artigos 416 e 407.
Agostinho Alvim citado por Sérgio Pinto Martins lembra ainda que:
A multa penitencial e as arras penitenciais, aduzindo que
não são propriamente casos de indenização sem dano e sim de
dispensa da alegação de prejuízo. Como regra geral, deve-se ter
presente que a inexistência de dano é óbice à pretensão de uma
reparação, aliás sem objeto. Ainda mesmo que haja violação de um
dever jurídico e que tenha existido culpa e até mesmo dolo por parte
do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se
tenha verificado prejuízo (apud, MARTINS, 2009, p. 299).
Também nenhuma indenização será devida se o dano não for atual
e certo. Isto porque nem todo dano é ressarcível, mas somente o que
preencher os requisitos de certeza e atualidade.
Segundo Lalou citado por Sérgio Pinto Martins, “atual é o dano que
já existe no momento da ação de responsabilidade; certo, isto é, fundado sobre
um fato preciso e não sobre hipótese" (2009, p. 168). Em princípio, acrescenta,
um dano futuro não justifica uma ação de indenização. Admite, no entanto, que
essa regra não é absoluta, ao ressalvar que uma ação de perdas e danos por
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um prejuízo futuro é possível quando este prejuízo é a conseqüência de um
dano presente e que os tribunais tenham elementos de apreciação para avaliar
o prejuízo futuro.
O requisito da certeza do dano afasta a possibilidade de reparação
do dano meramente hipotético ou eventual, que poderá não se concretizar.
Tanto assim que, na apuração dos lucros cessantes, não basta a simples
possibilidade de realização do lucro, embora não seja indispensável à absoluta
certeza de que este se teria verificado sem a interferência do evento danoso.
O que deve existir é uma probabilidade objetiva que resulte do curso
normal das coisas, como se compreende da palavra razoavelmente, colocado
no artigo 402 do Código Civil. Tal advérbio não significa que se pagará aquilo
que for razoável (idéia quantitativa) e sim que se pagará se se puder,
razoavelmente, admitir que houve lucro cessante (idéia que se prende à
existência mesma do prejuízo).
Caio Mário Pereira da Silva citado por Luciano Augusto de Toledo
Coelho
Menciona sobre um caso concreto, em que o Tribunal de
Minas Gerais acolheu a sua tese de que a indenização não podia ser
concedida, nos termos pleiteados, porque seria aceitar a tese do
dano hipotético, que poderia não vir a concretizar-se. Tratava-se de
um jovem que argumentava com sua inclinação pela carreira das
armas e que, em razão do dano sofrido, tomara-se inabilitado.
Raciocinava que, em razão de sua idade e de sua vida provável,
poderia, dentro na previsão desta, atingir o generalato (apud,
COELHO, 2008, p. 377).
Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Somente danos diretos
e efetivos, por efeito imediato do ato culposo, encontram no Código Civil
suporte de ressarcimento. Se dano não houver, falta matéria para a
indenização. Incerto e eventual é o dano quando resultaria de hipotético
agravamento da lesão". A ementa é a seguinte: "Responsabilidade civil - Dano
estético incerto e eventual - Referência sobre ocorrência futura que derivaria de
hipotético agravamento da lesão - Indenização incabível" (RT, 612:44).
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Comprovado o dano, pode-se deixar a apuração do percentual
indenizatório para perícia futura. É o que também decidiu o Tribunal de Justiça
de São Paulo:
Indenização - Danos físicos causados a menor em razão
de negligência em tratamento médico-hospitalar - Perda da
capacidade laborativa - Indenização fixada a partir dos doze anos,
limite legal e constitucional para trabalho pela vítima - Percentual
indenizatório, no entanto, condicionado à futura perícia médica a que
se submeterá a ofendida - Ação procedente - Recurso parcialmente
provido (RJTJSP, 109:130).
Admite-se, preenchidos os requisitos da certeza do dano, a
indenização do chamado dano em ricochete, que se configura quando uma
pessoa sofre o reflexo de um dano causado a outrem. É o que acontece, por
exemplo, quando o ex-marido, que deve à ex-mulher ou aos filhos uma pensão
devida em conseqüência de separação, vem a ficar incapacitado para prestála, em conseqüência de um dano que sofreu. Indaga-se se nesse caso o
prejudicado tem ação contra o causador do dano, embora não seja ele
diretamente o atingido.
Caio Mário da Silva Pereira citado por Carlos Henrique Bezerra
discorre a respeito, argumentando:
Se o problema é complexo na sua apresentação, mais
ainda o será na sua solução. Na falta de um princípio que o defina
francamente, o que se deve adotar como solução é a regra da
certeza do dano. Se pela morte ou incapacidade da vítima, as
pessoas, que dela se beneficiavam, ficaram privadas de socorro, o
dano é certo, e cabe ação contra o causador. Vitimando a pessoa que
prestava alimentos a outras pessoas, privou-as do socorro e causouIhes prejuízo certo. É o caso, por exemplo, da ex-esposa da vítima
que, juridicamente, recebia dela uma pensão. Embora não seja
diretamente atingida, tem ação de reparação por dano reflexo ou em
ricochete, porque existe a certeza do prejuízo, e, portanto, está
positivado o requisito do dano como elementar da responsabilidade
civil. Em linhas gerais, pode-se concluir que é reparável o dano
reflexo ou em ricochete, dês que seja certa a repercussão do dano
principal, por atingir a pessoa que lhe sofra a repercussão, e esta seja
devidamente comprovada (apud, LEITE, 2007, p. 199).
Alguns autores estabelecem distinções entre as expressões
ressarcimento, reparação e indenização. Ressarcimento é o pagamento de
todo o prejuízo material sofrido, abrangendo o dano emergente e os lucros
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cessantes, o principal e os acréscimos que lhe adviriam com o tempo e com o
emprego da coisa. Reparação é a compensação pelo dano moral, a fim de
minorar a dor sofrida pela vítima. E a indenização é reservada para a
compensação do dano decorrente de ato lícito do Estado, lesivo do particular,
como ocorre nas desapropriações.
1.1 PESSOAS OBRIGADAS A REPARAR O DANO
Responsável pelo pagamento da indenização é todo aquele que, por
ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, haja causado prejuízo
a outrem. Na responsabilidade objetiva, é aquele que assumiu o risco do
exercício de determinada atividade (risco profissional, risco criado, riscoproveito). A responsabilidade é, pois, em princípio, individual, consoante se vê
do artigo 942 do Código Civil.
Há casos, entretanto, em que a pessoa passa a responder não pelo
ato próprio, mas pelo ato de terceiro ou pelo fato das coisas ou animais. E pode
acontecer, ainda, o concurso de agentes na prática de um ato ilícito. Tal
concurso se dá quando duas ou mais pessoas praticam o ato ilícito. Surge,
então, a solidariedade dos diversos agentes, assim definida no artigo 942,
segunda parte, do Código Civil: "se a ofensa tiver mais de um autor, todos
responderão solidariamente pela reparação". E o parágrafo único do aludido
dispositivo assim dispõe: "Parágrafo único. São solidariamente responsáveis
com os autores os co-autores e as pessoas designadas no artigo 932".
Assim, ocorre a solidariedade não só no caso de concorrer uma
pluralidade de agentes, como também entre as pessoas designadas no artigo
932, isto é, os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e
em sua companhia; o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados que se
acharem nas mesmas condições; o empregador ou comitente, por seus
empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir,
ou
em
razão
dele;
os
donos
de
hotéis,
hospedarias,
casas
ou
estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de
educação,
pelos
seus
hóspedes,
moradores
e
educandos;
os
16
que
gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente
quantia.
A obrigação de reparar o dano ocasionado se estende aos
sucessores do autor. É o que dispõe o artigo 943 do Código Civil, in verbis: ''O
direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a
herança".
Dispõe, também, o artigo 5º da Constituição Federal de 1988: "XLV nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de
reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido".
De acordo com a Jurisprudência:
Legitimidade ad causam - Responsabilidade civil Acidente de trânsito - lndenizatória ajuizada contra os herdeiros do
falecido causador do evento - lnexistência de expressa renúncia da
herança - Legitimidade passiva reconhecida - Extinção afastada Recurso provido para esse fim (1º TACSP, Ap. 429.544/90-SP, 1ª
Câm. Esp.,j. 8-1-1990, ReI. Marcus Andrade).
Em relação a esse entendimento José de Aguiar Dias afirma que:
Se o violador do direito ou causador do prejuízo já não é
uma pessoa, mas um grupo de pessoas, estão todas e cada uma de
per si obrigadas a reparar o dano. Elas aparecem, em relação ao fato
danoso, como a causa para o efeito e, como o acontecimento é um, e
um só o mal produzido, o mal de um será, necessariamente, o mal
dos outros, sem divisão possível (2003, p. 192).
Entretanto, a responsabilidade do sucessor a título universal é
limitada, pois não pode ultrapassar as forças da herança, nos termos do artigo
1.792 do Código Civil e do dispositivo constitucional citado.
1.2 BENS LESADOS E CONFIGURAÇÃO DO DANO
No tocante aos bens lesados e à configuração do dano moral,
malgrado os autores em geral entendam que a enumeração das hipóteses,
17
previstas na Constituição Federal de 1988, seja meramente exemplificativa,
não deve o julgador afastar-se das diretrizes nela traçadas, sob pena de
considerar dano moral pequenos incômodos e desprazeres que todos devem
suportar na sociedade em que se vive.
Desse modo, os contornos e a extensão do dano moral devem ser
buscados na própria Constituição Federal de 1988, ou seja, no artigo 5º,
incisos V (que assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem) e X (que declara invioláveis
a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas) e,
especialmente, à categoria de fundamento do Estado Democrático a dignidade
da pessoa humana.
Para evitar excessos e abusos, adverte Sérgio Cavalieri Filho que:
Só se deve reputar como dano moral à dor, vexame,
sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira
intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causandolhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero
dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade
exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de
fazerem parte da normalidade do dia-a-dia, no trabalho, no trânsito,
entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são
intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do
indivíduo (2007 p. 78).
Do mesmo modo, não se incluem na esfera do dano moral, certas
situações
que,
embora
desagradáveis,
mostram-se
necessárias
ao
desempenho de determinadas atividades, como, por exemplo, o exame de
malas e bagagens de passageiros na alfândega.
Certas prerrogativas individuais, inerentes à pessoa humana,
sempre foram reconhecidas pela doutrina e pelo ordenamento jurídico, bem
como protegidas pela jurisprudência. São direitos inalienáveis, que se
encontram fora do comércio, e que merecem a proteção legal.
A Constituição Federal de 1988 expressamente refere-se aos
direitos da personalidade no artigo 5º, inciso X, que proclama: "são invioláveis
a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
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direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
O Código Civil de 2002, por sua vez, preceitua, no artigo 11: "Com exceção dos
casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e
irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária". São,
também, inalienáveis e imprescritíveis.
No tocante a intransmissibilidade do dano moral, observa Maria
Helena Diniz:
Como a ação ressarcitória do dano moral funda-se na
lesão a bens jurídicos pessoais do lesado, portanto inerentes à sua
personalidade, em regra, só deveria ser intentada pela própria vítima,
impossibilitando a transmissibilidade sucessória e o exercício dessa
ação por via sub-rogatória. Todavia, há forte tendência doutrinária e
jurisprudencial no sentido de se admitir que pessoas indiretamente
atingidas pelo dano possam reclamar a sua reparação (2003, p. 144).
Embora já se tenha afirmado que, se a vítima não ingressou com a
competente ação, quando vivia, não se admite que os seus sucessores tenham
o direito de ajuizar a demanda competente, porque o dano moral tem caráter
pessoal, e unicamente a vítima sabe dimensionar o seu alcance e se foram ou
não atingidos os seus sentimentos, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "O
direito de ação por dano moral é de natureza patrimonial e, como tal, transmitese aos sucessores da vítima" (RSTJ, 71:183).
Entretanto, Léon Mazeaud, citado por Otavio Amaral Calvet
esclarece:
O herdeiro não sucede no sofrimento da vítima. Não seria
razoável admitir-se que o sofrimento do ofendido se prolongasse ou
se estendesse ao herdeiro e este, fazendo sua a dor do morto,
demandasse o responsável, a fim de ser indenizado da dor alheia.
Mas é irrecusável que o herdeiro sucede no direito de ação que o
morto, quando ainda vivo, tinha contra o autor do dano. Se o
sofrimento é algo entranhadamente pessoal, o direito de ação de
indenização do dano moral é de natureza patrimonial e, como tal,
transmite-se aos sucessores (apud, CALVET, 2005, p. 256).
Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça veio posteriormente a
decidir que
19
O direito de pleitear reparação por danos morais é
pessoal e intransferível, não sendo permitido sequer a herdeiros
diretos do ofendido. O efeito compensatório da indenização não
poderia ser atingido, já que a prestação pecuniária não mais
proporcionaria à vítima uma satisfação material e sentimental de
forma a atenuar os danos sofridos (Resp 302.029-RJ, 3ª T., ReI. Min.
Fátima Nancy Andrighi).
Apesar dos direitos da personalidade, em si, sejam personalíssimos
(direito à honra, à imagem) e, portanto, intransmissíveis, a pretensão ou direito
de exigir a sua reparação pecuniária, em caso de ofensa, transmite-se aos
sucessores, nos termos do artigo 943 do Código Civil. E, apesar de também
serem imprescritíveis (a honra e outros direitos da personalidade nunca
prescrevem melhor seria falar-se em decadência), a pretensão à sua reparação
está sujeita aos prazos prescricionais estabelecidos em lei.
20
CAPITULO II
DANO MORAL: DEFINIÇÃO E SUA APLICABILIDADE
A origem da obrigação de se indenizar o dano moral se perde na
história dos tempos. O Código de Hamurabi, no artigo 127, a Lei das XII
Tábuas, o Alcorão, que adota a Lei do Talião, o Direito Canônico, o Código de
Manu e a própria Bíblia já registravam o dever de indenizar-se o dano moral
por ofensas eventualmente praticadas. Até mesmo em Homero na sua obra
literária Odisséia, onde está descrita uma assembléia de deuses julgando caso
de indenização de danos morais conseqüentes de um adultério, na 8º rapsódia,
versículos 266 e 267 já se encontrava registrado. De acordo com Sérgio
Cavalieri Filho : “o dano moral é reconhecido desde a época em que o homem
começou a ditar regras de conduta e de respeito a seus semelhantes” (2007, p.
273).
Já a compensação monetária do dano tem como origem no século
XVII, por obra da Lei Habeas Corpus, os ingleses presos ilegalmente obtinham
pagamentos em libras esterlinas pela violência sofrida, o que constitui, o
embrião, o nascedouro deste fenômeno jurídico denominado atualmente de
dano moral. Objetivando ver amenizado esse estado de melancolia, de
desânimo, há de se proporcionar o ressarcimento adequado para a
recuperação da vítima. Obviamente que não se está pagando a dor, nem lhe
atribuindo um preço e sim aplacando o sofrimento da vítima. Desta forma, a
condenação do ofensor em danos morais, implica em reparar o necessário
para que se propicie os meios de atenuar o sofrimento experimentado pela
vítima.
Para Alcino de P. Salazar, o entendimento alusivo ao dano moral é
no sentido de que:
Ele não corresponde à dor, mas ressalta efeitos
maléficos marcados pela dor, pelo sofrimento, pelas humilhações,
21
transformado em apatia, morbidez mental, que tomam conta do
ofendido, como o surgimento do padecimento íntimo, a humilhação, a
dor, a vergonha, o constrangimento de quem é molestado em sua
honra ou dignidade, vexame e a repercussão social pela ofensa a um
direito de personalidade (2001, p. 79).
Nos últimos tempos, discuti-se a indenização pecuniária do dano
moral. Averbam-se tais indenizações como uma fonte de enriquecimento sem
causa e a própria constatação desta espécie de dano, em inúmeros ilícitos,
como uma limitação à vida em sociedade. Ao contrário do que se alega, é
imperioso, na sociedade de massas, inserir respeito máximo à pessoa humana,
freqüentemente negligenciada, e a indenização do dano moral, quando se
verificar ilícito e dano desta natureza, constitui um instrumento valioso para
alcançar tal objetivo.
Eventos, originários da órbita física e animal, e condutas,
provenientes das ações ou omissões humanas, compõem, em sentido largo e
abrangente, os fatos desse mundo, ao mesmo tempo extraordinário e único. No
entanto, somente, reduzida parcela de eventos e a maioria das condutas
interessam à disciplina da sociedade, objeto do direito; enquanto a morte de
alguém, nada importando sua causa, sempre assumirá particular relevância, a
de um animal, às vezes, se mostra sem importância.
Nenhum critério há, no campo incomensurável dos fatos, para
localizar o jurídico, senão o do suporte fático. Tal fórmula assinala a previsão,
na norma jurídica, de certa hipótese de fato, obediente a juízo valorativo acerca
do acontecimento eleito, no tocante ao direito. Tornado relevante, a incidência
da norma ao fato gera o mundo jurídico, que se vale de condutas e eventos
constantes de suportes, cuja entrada suficiente na esfera jurídica os transforma
em fatos jurídicos, dotados de eficácia. Mas há fatos que, mesmo aos olhos
mais desatentos, contemplados em determinada norma, relevam, quanto ao
próprio direito no sentido comum da palavra, flagrante desconformidade.
Trata-se de fato jurídico, porque previsto na norma, mas contrário ao
direito, ou seja, ilícito. Nada obstante algumas dúvidas, indiscutível se afigura o
22
caráter jurídico do fato ilícito. Ele integra o suporte fático, e, por isso, há uma
indiscutível identidade ontológica entre o lícito e o ilícito. A diferença é
axiológica: ninguém controverterá, sensatamente, a desvalia do ilícito.
Logo, não coincidem os âmbitos da juridicidade e o da ilicitude. A
própria conseqüência principal do fato ilícito a responsabilidade da pessoa à
qual ele é imputável em nada se distingue do fato lícito. Ele criará,
simplesmente, uma relação jurídica. E existem fatos lícitos que geram dever de
indenizar previstos no artigo 188, caput do Código Civil 2002.
Hoje cada vez mais existem menos parâmetros seguros para a
fixação do dano moral, o que pode ser muito perigoso, se for analisado que
para medir-se um dano estes devem ser utilizados para margear o que
realmente poderá ser pago do que o que foi pleiteado na petição inicial.
Segundo Yuseef Said Cahali citado por Maria Celina Bodin de Moraes são
necessários parâmetros legais que: “podem fixar com maior razoabilidade o
dano moral, sob pena de o sistema de direito produzir alguns equívocos, como
já tem ocorrido, inclusive no próprio Superior Tribunal de Justiça” (apud,
MORAES, 2003, p. 149)
Outro fator importante que não se pode esquecer é no tocante a
possibilidade de aplicação múltipla da indenização do dano moral, ou seja,
pode o dano moral afetar não só a pessoa diretamente ligada ao sofrimento
podendo estender-se a toda a família, e cada uma de per si pode pedir uma
indenização por danos morais. Outro questionamento que tem sido alvo de
discussões é quanto à aplicabilidade ou não do parâmetro do salário mínimo
para fundamentar a condenação do dano moral. Tal prática foi por longos anos
permitida.
Entretanto, de acordo com Carlos Roberto Gonçalves “com a
decisão do Supremo Tribunal Federal proibindo o referido parâmetro, restou
inadmitido, por outras instâncias judiciárias, do uso do salário mínimo para fins
de estipulação do dano moral” (2005, p. 167). Na verdade, não existe um único
23
parâmetro para se chegar ao valor do dano moral. Entretanto, sabe-se que o
salário mínimo não pode ser usado. A pessoa jurídica pode requerer dano
moral, acaso haja comprometimento a sua honra subjetiva. Referida matéria
está devidamente Sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), com a
edição da Súmula nº 227.
Atualmente é discutido o fato de poder o STJ revisar o valor
arbitrado a título de dano moral. Entretanto, o próprio STJ vem decidindo que
referida revisão só contempla casos em que denota enriquecimento ilícito ou
mesmo arbitramento irrisório, verdadeiro abuso ou valor desproporcional,
sendo ambos o caos de enriquecimento ilícito, passível, por isso, de revisão.
É possível distinguir-se, no campo dos danos, a categoria dos danos
patrimoniais, de um lado, dos chamados danos morais, de outro. O dano moral
não afetaria o patrimônio do ofendido. Para Pontes de Miranda citado por
Otavio Amaral Calvet: “Dano patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do
ofendido; dano não-patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser
humano, não lhe atinge o patrimônio” (apud, CALVET, 2005, p. 30).
Orlando Gomes, por sua vez, preleciona:
Ocorrem as duas hipóteses. Assim, o atentado ao direito,
à honra e boa fama de alguém pode determinar prejuízos na órbita
patrimonial do ofendido ou causar apenas sofrimento moral. A
expressão dano moral deve ser reservada exclusivamente para
designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há
conseqüências de ordem patrimonial, ainda que mediante
repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial (2008, p. 332).
O dano moral não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição
espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois
esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a conseqüência
do dano.
Zannoni citado por Estevão Mallet afirma que:
O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que
visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido
nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a
liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a
24
própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a
capacidade, o estado de família). O dano moral indireto consiste na
lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos
patrimoniais, que produz um desvalor a um bem extrapatrimonial, ou.
melhor, é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não
patrimonial, devIdo a uma lesão a um bem patrimonial da vítima.
Deriva, portanto, do fato lesivo a um interesse patrimonial. É a
hipótese, por exemplo, da perda de objeto de valor afetivo (apud,
MALLET, 2005, p. 246).
A dor que experimentam os pais pela morte violenta do filho, o
padecimento ou complexo de quem suporta um dano estético, a humilhação de
quem foi publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e
variáveis em cada caso, pois cada pessoa sente a seu modo. O direito não
repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem
decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria
interesse reconhecido juridicamente.
2.1 PROVA DO DANO MORAL
O dano moral, salvo casos especiais, como o de inadimplemento
contratual, por exemplo, em que se faz mister a prova da perturbação da esfera
anímica do lesado, dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da
personalidade e existe in re ipsa. Trata-se de presunção absoluta. Desse
modo, não precisa a mãe comprovar que sentiu a morte do filho; ou o agravado
em sua honra demonstrar em juízo que sentiu a lesão; ou o autor provar que
ficou vexado com a não-inserção de seu nome no uso público da obra, e assim
por diante. A propósito, de acordo com a Jurisprudência decidiu-se:
Responsabilidade civil - Dano moral - Comprovação pelo
ofendido - Desnecessidade - Existência do ato ilícito apto a ocasionar
sofrimento íntimo - Suficiência - Prova negativa a cargo do ofensor Verba devida - Recurso provido (JT J, Lex, 216: 191).
Prova - Perícia psicológica - Pretensão a sua realização
em ação de indenização por danos morais - Alegações que podem
ser demonstradas por testemunhas - lnexistência de caráter técnico a
ser verificado - lndeferimento - Agravo não provido. Não são os
psicólogos profissionais dotados de técnica de avaliação de danos
morais, razão pela qual não se pode alegar que o fato exposto na
inicial dependa de prova técnica. Não houve cerceamento de defesa,
porque ao juiz é facultado indeferir prova inútil e impertinente (TJSP,
JTJ, Lex, 231:244).
25
Em sentido contrário à última ementa transcrita, proclamou o mesmo
Tribunal de Justiça de São Paulo: "Prova - Perícia psicológica - Dano moral Viabilidade. Se o alegado dano moral traduz-se em desgaste emocional para a
pessoa lesada, é cabível a prova pericial para a verificação do mal psíquico
sofrido" (JTJ, Lex, 219:213).
2.2 OBJEÇÕES À REPARAÇÃO DO DANO MORAL
Muitas são as objeções que se levantaram contra a reparação do
dano puramente moral. Argumentava-se, principalmente, que seria imoral
procurar dar valor monetário à dor, ou que seria impossível determinar o
número de pessoas atingidas (pais, irmãos, noivas etc.), bem como mensurar a
dor. Mas todas essas objeções acabaram rechaçadas na doutrina e na
jurisprudência. Tem-se entendido, hoje, que a indenização por dano moral
representa uma compensação, ainda que pequena, pela tristeza infligida
injustamente a outrem. E que todas as demais dificuldades apontadas ou são
probatórias ou são as mesmas existentes para a apuração do dano material.
Conforme argumenta Yussef Said Cahali:
Na reciclagem periódica por que passa o tema da
reparação do dano moral, a presente fase caracteriza-se pela adesão
da jurisprudência dos tribunais aos seus ditames. Em condições tais,
agora, mais do que nas fases anteriores, o instituto atinge a sua
maturidade e reassume a sua relevância, esmaecendo a resistência
daqueles juízes vinculados ainda ao argumento tacanho de não ser
possível compensar uma dor moral com o dinheiro. É certo que o
parto dos novos conceitos jurisprudenciais não terá sido menos
doloroso, à medida que, de início, só aceitando a reparação do dano
moral que tivesse provocado uma redução do patrimônio econômico
do ofendido, foi gradativamente ampliando o conceito de 'dano moral
ressarcível para compreender também os danos patrimoniais
indiretos, futuros, presumidos e eventuais; de tal modo que, sob o
color de danos patrimoniais revestidos com essa qualificação, deferese ampla mas dissimuladamente a reparação do dano moral (2005, p.
190).
Nessa linha de evolução, julgados mais autênticos e inteligentes não
se pejam em admitir, clara e francamente, a reparabilidade do dano moral. Já
se pode reconhecer, assim, que o princípio segundo o qual o dano moral não é
indenizável pertence já agora ao passado histórico do direito privado; embora
26
se reconheça a existência ainda de juízes e julgados que, estacionados no
tempo, persistem em tributar-lhe uma saudosa e cômoda fidelidade, não dando
ouvidos aos reclamos da justiça social e não se apercebendo de que o direito,
como experiência vivida, acelera-se no seu processo evolutivo de adaptação.
2.3 DANO PRÉ-CONTRATUAL E O INTERESSE NEGATIVO
A noção de interesse negativo, assim, é necessária para o estudo da
responsabilidade pré-contratual. Trata-se de uma medida de avaliação para
uma indenização aplicável para as hipóteses neste campo, sendo que do ponto
de vista da teoria de Ihering se manifesta no interesse em reaver a situação
como posta anteriormente com todos os ganhos ou reposição de perdas, ou
seja, à volta ao exato estado anterior. Sob essa dicotomia, positivo é O
interesse na própria conclusão do contrato ou em sua execução. No interesse
negativo, pretende a parte apenas, nas fases iniciais da negociação, ver
tutelada sua confiança, e tal pode ocorrer em diversos degraus, na exata
medida do avanço nas tratativas.
Carlyle Popp, analisando a hipótese de rompimento de tratativas,
menciona que “o rompimento ilegítimo, que ocorra até a primeira metade de
uma fase intermediária, estaria sujeito à tutela do interesse negativo, como por
exemplo despesas de interesse específico ou comuns” (2001, p. 291).
Na doutrina clássica, Agostinho Alvim citado por Mauricio Godinho
Delgado afirma que:
Para verificação do dano, deve-se vislumbrar o
patrimônio daquele que o sofreu como estaria se não existisse o
dano, não somente o que perdeu, mas o que deixou de ganhar, em
virtude do fato danoso. A noção de lucro cessante como o que se
deixou de lucrar, mas uma diminuição potencial e sua extensão
depende ainda do desenrolar dos acontecimentos que podem
representar um prejuízo futuro, e que não é somente o que se
estancou, cessou, mas também aquele que não se obterá ainda que
não o viesse obtendo anteriormente. Aponta que a teoria do interesse
sob o prisma objetivo e subjetivo foi reconhecida pelo Código Civil
Alemão e que em face da lei brasileira leva-se em conta o dano
subjetivo, avaliado em face do desfalque de patrimônio e o dano
sofrido (apud, DELGADO, 2008, p. 144).
27
Lembra, entretanto, Vitor Fernandes Gonçalves, que:
O interesse negativo deve ser reinterpretado em razão de
suas limitações e abstração caso considerado de forma isolada. Um
estudo em face da responsabilidade civil por quebra de promessa,
para o qual tem importância a delimitação do interesse negativo em
seus aspectos subjetivo e objetivo (2005, p. 133).
Com efeito, o instituto evoluiu para abranger, além do negócio,
também o ato jurídico, ou seja, fora do contexto de um contrato, passou-se a
entender interesse negativo como uma proteção à confiança de que um
negócio seria efetivado.
André Gustavo Corrêa de Andrade argumenta que
Há dano indenizável, mesmo que de ordem
exclusivamente moral, uma vez que o inadimplemento de uma
obrigação venha a constituir ou provocar um dano moral indenizável
fundado em uma obrigação preexistente emanada de um contrato ou
ato jurídico válido, e ligado a algum direito da personalidade ou a
abusividade da conduta do devedor (2005, p. 202).
A partir da ampliação do conceito, define-se o interesse como o
dano sofrido pelo destinatário de uma declaração, em razão da confiança e
surgida no inter constitutivo de um determinado ato jurídico. O sentido subjetivo
do interesse, portanto, significaria quase que uma tutela do desejo que protege
o valor, o investimento, e que restitui à situação anterior em relação ao
momento inicial das tratativas.
Por outro lado, no campo pré-contratual, veja-se que conforme o
grau de negociação e frustração, a chance perdida é computável, por exemplo,
no caso de opção por prosseguir no processo já concluído de seleção e
rejeitando participação em outro processo análogo, todavia, mais no início.
Embora, nesse caso, não haja certeza da contratação, mas ante o grau de
possibilidade de efetivação oferecido pela contra-parte, por exemplo, ao
mencionar que o processo está concluído apenas dependendo de uma
assinatura do diretor da empresa.
Em outra hipótese, ressalta-se importância do Direito ao Retorno
quando, por exemplo, um candidato que apresenta um teste psicológico
28
anormal, com tendências suicidas ou depressivas, e, ao não ter o retorno do
profissional psicólogo da empresa sobre o fato, vem a desenvolver a doença ou
a suicidar-se. Não haveria, nesse caso, de acordo com José de Aguiar Dias
Responsabilidade
pela
perda
de
chance
de
conhecimento da doença e tratamento o caso parece cerebrino e
doutrinário, todavia, a doutrina norte-americana debateu-se sobre
caso de médico que na primeira consulta falhou ao diagnosticar um
câncer terminal sendo que tal falha diminuiu em 50% a chance de
vida do paciente (2003, p. 94).
Os aspectos, assim, da teoria da chance, avançam a campos além
do nexo causal simples entre a conduta e o fato danoso, em que pese
reconheça-se quanto a esse último exemplo que se trata de caso possível no
“mecanismo da conjunction ou combinação de eventos aliatórios da Common
Law, não se pode esquecer que a omissão, a má-conduta e o desvio sempre
serão passíveis de punição” (GARCIA, 2003, p. 133), e, ainda, que no campo
dos acidentes de trabalho, a nova competência da Justiça Laboral deve
apontar também para uma mudança paradigmática na forma de tratamento da
responsabilidade civil nessa área, em face dos princípios envolvidos.
No campo do Direito do Trabalho, Raimundo Simão de Melo citado
por Sérgio Pinto Martins aborda a questão:
Por muito tempo o direito ignorou a possibilidade de se
responsabilizar o autor do dano decorrente da perda de alguém obter
uma oportunidade de chances ou de evitar um prejuízo,
argumentando que aquilo que não aconteceu não poderá nunca ser
objeto de certeza, a propiciar uma reparação. Igualmente à postura
da doutrina, os Tribunais costumavam exigir, por parte da vítima que
alegava a perda de uma chance, prova inequívoca de que, não fora a
ocorrência do fato, teria conseguido o resultado que se diz
interrompido (apud, MARTINS, 2009, p. 324.)
Nesse caso o sentido jurídico de chance ou oportunidades é a
probabilidade de alguém obter um lucro ou de evitar prejuízo, portanto a
indenização não é o valor patrimonial total da chance e sim a possibilidade da
obtenção do resultado esperado, enfatizando que nas relações de trabalho a
teoria encontra campo fértil no campo das doenças e acidentes de trabalho.
29
2.4 REPARAÇÃO DO DANO MORAL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE
1988
Antigamente, o Código Civil de 1916 que atualmente foi revogado,
previa algumas hipóteses de reparação do dano moral, como quando a lesão
corporal acarreta aleijão ou deformidade, ou quando atinge mulher solteira ou
viúva ainda capaz de casar (artigo 1.538); quando ocorre ofensa à honra da
mulher por defloramento, sedução, promessa de casamento ou rapto (artigo
1.548); ofensa à liberdade pessoal (artigo 1.550); calúnia, difamação ou injúria
(artigo 1.547). Mas, em quase todos esses casos, o valor era prefixado e
calculado com base na multa criminal prevista para a hipótese.
Nos casos não previstos nesse capítulo, referente aos artigos 1.537
a 1.553, a indenização, tanto do dano material como do moral, se fixava por
arbitramento, como preceituava o artigo 1.553.
Caio Mário da Silva Pereira citado por Maruo Vasni Paroski afirmava
que:
A resistência que tem encontrado, na sociedade a teoria
da reparação do dano moral está em que não havia uma disposição
genérica, no Código Civil, propugnador da indenização do dano
moral, enxerga o suporte legal na regra do artigo 76 e seu parágrafo
do Código Civil, segundo o qual, para propor ou contestar uma ação é
suficiente um interesse moral. O argumento, entretanto, não
convence os opositores recalcitrantes (apud, PAROSKI, 2007, p.164).
A doutrina e a jurisprudência já se manifestaram a respeito do
alcance desses dispositivos. Caio Mário da Silva Pereira citado por Maruo
Vasni Paroski argumenta que:
A Constituição Federal de 1988 veio pôr uma pá de cal
na resistência à reparação do dano moral. O artigo 5º, inciso X,
dispôs: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação. Todavia, o argumento
baseado na ausência de um princípio geral desaparece. E, assim, a
reparação do dano moral integra-se definitivamente no direito. É de
se acrescer que a enumeração é meramente exemplificativa, sendo
lícito à jurisprudência e à lei ordinária editar outros casos. Com efeito,
aludindo a determinados direitos, a Constituição Federal de 1988
estabeleceu o mínimo. Não se trata, obviamente de numerus clausus,
ou enumeração taxativa. Esses, mencionados nas alíneas
30
constitucionais, não são os únicos direitos cuja violação sujeita o
agente a reparar. Não podem ser reduzidos, por via legislativa,
porque inscritos na Constituição. Podem, contudo, ser ampliados pela
legislatura ordinária, como podem ainda receber extensão por via de
interpretação, que neste teor recebe, na técnica do Direito NorteAmericano, a designação de construction (apud, PAROSKI, 2007, p.
167).
Com as duas disposições contidas na Constituição Federal de 1988
o princípio da reparação do dano moral encontrou o batismo que a inseriu em a
canonicidade do direito positivo. Agora, pela palavra mais firme e mais alta da
norma constitucional, tornou-se princípio de natureza cogente o que estabelece
a reparação por dano moral no direito. Obrigatório para o legislador e para o
juiz.
Humberto Theodoro Júnior, citado por Carlos Henrique Bezerra Leite
assevera que "a Constituição Federal de 1988 assegura o princípio da
reparabilidade do dano moral, seja na defesa dos direitos da personalidade,
seja na preservação dos direitos morais do autor da obra intelectual disposto
no artigo 5º, incisos V e X (apud, LEITE, 2008, p. 192)". Com isso, ainda
acrescenta Humberto Theodoro Junior citado por Carlos Henrique Bezerra
Leite:
A indenização do dano moral, que ainda gerava alguma
polêmica na jurisprudência, ganha foros de constitucionalidade.
Elimina-se o materialismo exagerado de só se considerar objeto do
Direito das Obrigações o dano patrimonial. Assegura-se uma sanção
para melhor tutelar setores importantes do direito privado, onde a
natureza patrimonial não se manifesta, como os direitos da
personalidade, os direitos do autor (apud, LEITE, 2008, p. 192).
Na jurisprudência, para um maior esclarecimento podem ser
mencionados:
Indenização - Dano moral - Perda da esposa em acidente
de trânsito - Verba devida - Inteligência e aplicação do artigo 5º,
inciso V, da CF/88. Embora subsistisse dúvida acerca do cabimento
da indenização por danos morais, restou superada com o advento da
Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 5º, inciso V,
assegurou, de forma genérica e ampla, o direito ao ressarcimento na
espécie. Assim, lícito ao marido pleitear a verba por perda de sua
esposa em acidente de trânsito, em virtude da dor provocada pelo
evento (RT, 641:182).
31
Indenização - Responsabilidade civil- Estabelecimento
bancário - Dano moral- Ocorrência - Cheque indevidamente devolvido
- Desnecessidade de comprovação do reflexo material- Recusa,
ademais, em fornecer carta de retratação - Verba devida - Artigo 5º,
inciso X, da Constituição da República - Recurso provido. A
Constituição Federal de 1988 pôs fim à controvérsia ao incluir entre
os direitos individuais (artigo 5º, inciso X) o direito à indenização pelo
dano material, e moral, decorrente de violações da intimidade, da vida
privada, da honra e da imagem (RfTfSP, 123:159).
Indenização - Dano moral- artigo 5º, inciso X, da
Constituição Federal- Verba devida - Quantum estabelecido com
base no Código Brasileiro de Telecomunicações (1º TACSP, Ap.
434.734/90-SP; 2ª Câm., j. 27-8-1990, ReI. Rodrigues de Carvalho).
Acidente ferroviário - Indenização - Dano moral- artigo 5º,
inciso V, da Constituição Federal - Verba que não se absorve pela
abrangência da indenização patrimonial (1º TACSP, Ap. 428.948/ 90SP, 2ª Câm., j. 14-2-1990, ReI. Barreto de Moura).
O atual Código Civil de 2002 prevê a reparação do dano moral ao se
referir, no artigo 186, ao ato ilícito: "Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
A Constituição Federal de 1988, no título "Dos direitos e garantias
fundamentais" (artigo 5º) assegura o "direito de resposta, proporcional ao
agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem" (inciso V);
e declara invioláveis "a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo material ou moral decorrente
de sua violação" (inciso X).
32
CAPITULO III
DANO MORAL NO DIREITO DO TRABALHO
Segundo a Emenda Constitucional nº 45 no caso do artigo 114, da
CF/88 compete a Justiça do Trabalho processar e julgar:
I– as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos
os entes de direito público externo e da administração pública direta e
indireta da União, dos Estados, do DF e dos Municípios; II – as ações
que envolvam exercício do direito de greve; III – as ações sobre a
representação sindical, entre sindicatos e trabalhadores, e entre
sindicatos e empregadores; V – os mandados de segurança, hábeas
corpus e hábeas data, quando o ato questionado envolver matéria
sujeita à sua jurisdição; V – os conflitos de competência entre órgãos
com jurisdição trabalhista, ressalvando o disposto do artigo 102,
inciso I, alínea o; VI – as ações de indenização por dano moral ou
patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII – as ações
relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores
pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII – a
execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no artigo 195,
incisos I, alínea a, e II e seus acréscimos legais, decorrentes das
sentenças que proferir; IX – outras controvérsias decorrentes da
relação de trabalho na forma da lei.
Quanto aos efeitos da nulidade dos atos processuais, o Processo do
Trabalho por meio do disposto no artigo 184 do Código Civil: Respeitar a
intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não prejudicará
na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal
implica a das obrigações acessórias, mas as destas não induzem a da
obrigação principal.
Quanto aos efeitos da nulidade dos atos processuais, o Processo do
Trabalho extrai do artigo 184 do Código Civil: Respeitar a intenção das partes,
a invalidade parcial de um negócio jurídico não prejudicará na parte válida, se
esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações
acessórias, mas as destas não induzem a da obrigação principal. Antigamente
o artigo 114 da Constituição Federal de 1988 possuía a seguinte redação antes
do advento da emenda constitucional
33
Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os
dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores,
abrangidos os entes de direito público externo da administração
pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos
Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias
decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham
origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive
coletivas.
Contudo, em sua nova redação, o mencionado artigo 114, no inciso
IV passa a autorizar a impetração de mandado de segurança quando o ato
questionado envolver matéria sujeita à jurisdição trabalhista. Com a criação da
Emenda Constitucional n° 45/2004, por sua vez, ampliou substancialmente a
competência da Justiça do Trabalho e o teor da nova redação conferida ao
mencionado artigo 114, inciso IV passa a ser: Compete à Justiça do Trabalho
processar e julgar: IV – os mandados de segurança, habeas corpus e habeas
data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição.
A nova redação do artigo 114, inciso V da Constituição Federal de
1988 confere alçada para a Justiça do Trabalho examinar os conflitos de
competência apenas entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvando o
disposto no artigo 102, inciso I, alínea o, da Constituição Federal de 1988, que
impõe ao Supremo Tribunal Federal o julgamento dos conflitos entre: o
Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais; entre Tribunais Superiores;
ou entre estes e qualquer outro tribunal. Porém, a reforma do Judiciário trouxe
para a Justiça do Trabalho os executivos fiscais decorrentes das multas
aplicadas pelo Ministério do Trabalho, com isso o caminho natural do mandado
de segurança passou a ser o primeiro grau de jurisdição trabalhista.
Também poderão utilizar o mandado de segurança as discussões
relativas à representação sindical, na qual haja uma ilegalidade ou abusividade
cometida pelo poder público. A Justiça do Trabalho agora também é
competente para processar e julgar as ações relativas às penalidades
administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das
relações de trabalho. A título de exemplo pode-se citar as multas aplicadas
pelas Delegacias Regionais do Trabalho. A competência originária e
hierárquica para o mandado de segurança na Justiça do Trabalho será sempre
34
dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho,
conforme o caso.
Nos Tribunais Regionais do Trabalho, a competência funcional para
a ação assecuratória é prevista nos Regimentos Internos, sendo geralmente
atribuída ao Pleno de acordo com o artigo 678, inciso I, alínea b. Cabe, pois,
aos Tribunais Regionais do Trabalho julgar mandado de segurança, quando
figurar como autoridade coatora: Juiz, titular ou substituto, de Vara do Trabalho;
Juiz de Direito investido na jurisdição trabalhista; o próprio Tribunal ou qualquer
dos seus órgãos ou membros; a Turma ou qualquer dos seus órgãos ou
membros.
Entretanto, a partir de agora, os mandados de segurança também
poderão ser apreciados pelos juízes do trabalho de 1º grau, quando se tratar
de ato de autoridade fiscalizadora das relações de trabalho, na hipótese de
imposição de sanções administrativas aplicadas a empregador. A competência
que antes era da Justiça Federal, ao se tratar de órgão federal, como as
Delegacias Regionais do Trabalho, passa agora a ser da Justiça do Trabalho.
O Mandado de Segurança no Processo do Trabalho é cabível de acordo com o
novo artigo 114, inciso IV da Constituição Federal de 1988 para coibir apenas e
tão somente atos que envolvam matéria sujeita à sua jurisdição como é o caso
de ato de juiz que determina a penhora em dinheiro em execução provisória, ou
nos casos em que o impetrante nomeou outros bens para constrição.
Antigamente o artigo 114 da Constituição Federal de 1988 possuía a
seguinte redação antes do advento da emenda constituciona: Compete à
Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre
trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo
da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal,
dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da
relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento
de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.
35
Contudo, em sua nova redação, o mencionado artigo 114, no inciso
IV passa a autorizar a impetração de mandado de segurança quando o ato
questionado envolver matéria sujeita à jurisdição trabalhista. Com a criação da
Emenda Constitucional n° 45/2004, por sua vez, ampliou substancialmente a
competência da Justiça do Trabalho e o teor da nova redação conferida ao
mencionado artigo 114, inciso IV passa a ser: Compete à Justiça do Trabalho
processar e julgar: IV – os mandados de segurança, habeas corpus e habeas
data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição.
A nova redação do artigo 114, inciso V da Constituição Federal de
1988 confere alçada para a Justiça do trabalho examinar os conflitos de
competência apenas entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvando o
disposto no artigo 102, inciso I, alínea o, da Constituição Federal de 1988, que
impõe ao Supremo Tribunal Federal o julgamento dos conflitos entre: o
Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais; entre Tribunais Superiores;
ou entre estes e qualquer outro tribunal. Porém, a reforma do Judiciário trouxe
para a Justiça do Trabalho os executivos fiscais decorrentes das multas
aplicadas pelo Ministério do Trabalho, com isso o caminho natural do mandado
de segurança passou a ser o primeiro grau de jurisdição trabalhista.
Também poderão utilizar o mandado de segurança as discussões
relativas à representação sindical, na qual haja uma ilegalidade ou abusividade
cometida pelo poder público. A Justiça do Trabalho agora também é
competente para processar e julgar as ações relativas às penalidades
administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das
relações de trabalho. A título de exemplo pode-se citar as multas aplicadas
pelas Delegacias Regionais do Trabalho. A competência originária e
hierárquica para o mandado de segurança na Justiça do Trabalho será sempre
dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho,
conforme o caso.
Nos Tribunais Regionais do Trabalho, a competência funcional para
a ação assecuratória é prevista nos Regimentos Internos, sendo geralmente
36
atribuída ao Pleno de acordo com o artigo 678, inciso I, alínea b. Cabe, pois,
aos Tribunais Regionais do Trabalho julgar mandado de segurança, quando
figurar como autoridade coatora: Juiz, titular ou substituto, de Vara do Trabalho;
Juiz de Direito investido na jurisdição trabalhista; o próprio Tribunal ou qualquer
dos seus órgãos ou membros; a Turma ou qualquer dos seus órgãos ou
membros.
Entretanto, a partir de agora, os mandados de segurança também
poderão ser apreciados pelos juízes do trabalho de 1º grau, quando se tratar
de ato de autoridade fiscalizadora das relações de trabalho, na hipótese de
imposição de sanções administrativas aplicadas a empregador. A competência
que antes era da Justiça Federal, ao se tratar de órgão federal, como as
Delegacias Regionais do Trabalho, passa agora a ser da Justiça do Trabalho.
O Mandado de Segurança no Processo do Trabalho é cabível de acordo com o
novo artigo 114, inciso IV da Constituição Federal de 1988 para coibir apenas e
tão somente atos que envolvam matéria sujeita à sua jurisdição como é o caso
de ato de juiz que determina a penhora em dinheiro em execução provisória, ou
nos casos em que o impetrante nomeou outros bens para constrição.
Uma questão interessante sobre o tema da Responsabilidade civil
nas relações de trabalho se refere não aos danos causados pelo empregado,
mas sim aos danos causados ao empregado. Trata-se de uma diferença
relevante. No primeiro caso, como visto, o sistema positivado adotou a teoria
da responsabilidade civil objetiva. No segundo, porém, não há uma norma
expressa a disciplinar o problema, pelo que a resposta deve ser encontrada
dentro do sistema normativo. E, sendo assim, a resposta dependerá das
circunstâncias em que esse dano for causado.
De acordo com a Jurisprudência trabalhista:
Dano moral no Direito do Trabalho - Hipótese. A
despedida por justa causa, fundada em ato de improbidade e
embriaguez em serviço, que se revela injuriosa por ser vazia e
inconsistente a imputação patronal, traz para o empregador a
obrigação de compensar o prejuízo moral sofrido pelo empregado
37
(TRT-8ª Reg., RO 2.331/98-Parauapebas-RO, ReI. Juiz Walmir
Oliveira Costa, j. 26-8-1998).
Dano moral - Rescisão indireta do contrato e dano moral.
Devem ser reconhecidos se o empregado, em razão de boatos
injustos, é considerado suspeito de roubo e é visto pelos colegas
sendo levado em carro da polícia "para depoimento". Não havendo
previsão na lei quanto ao valor da indenização, uma medida justa é
tomar, por analogia, o critério previsto nos artigos 478 e 493 a 496 da
CLT (TRT-2ª Reg., RO 19990931533-Guarujá-SP, ReI. Juiz Luiz
Edgar Ferraz de Oliveira, j. 12-2-2001).
Assédio sexual no local de trabalho - Dano moralResponsabilidade do empregador.O empregador tem o dever de
assegurar ao empregado, no ambiente de trabalho, a tranqüilidade
indispensável às suas atividades, prevenindo qualquer possibilidade
de importunações ou agressões, principalmente as decorrentes da
libido, pelo trauma resultante às vítimas (TRT-2ª Reg., RO
2.125/2000-Videira-SC, ReI. Juiz Luiz Moreira Cacciari, j. 26-3-2001).
Dano moral - Indenização - Informações desabonadoras
sobre a conduta do obreiro, subjetivas e improvadas, caracterizam
lesão por dano moral (TRT-12ª Reg., RO 6.050/97).
Dano moral- Justa causa - Anulação. O simples fato de o
empregado obter sucesso em ação que invalidou a justa causa que
lhe fora imputada não garante, por si só, o pagamento de indenização
por dano moral. Incumbe ao empregado provar, de forma robusta, o
dano à honra ou reputação que alega ter ocorrido (TRT-9ª Reg., RO
08617/98-Curitiba, ReI. Juiz Armando de Souza Couto,j. 11-12-1998).
Se
esse
dano
decorrer
de
ato
de
outro
empregado,
a
responsabilização, como já explicitado, será objetiva, cabendo ação regressiva
contra o agente, nos casos de dolo ou culpa. Se o dano, porém, for causado
por um terceiro, ainda que no ambiente de trabalho a responsabilidade civil
continua a ser subjetiva.
E isso somente quando não houver a quebra do nexo causal, por
exemplo, quando um cliente do empregador, ao manobrar seu próprio carro,
colide com o carro estacionado do empregado, no estacionamento da empresa.
É óbvio que esse dano patrimonial não deve ser exigido do empregador, ainda
que o trabalhador esteja em seu horário de trabalho, à disposição da empresa,
pois, nesse caso, o ato é imputável somente ao cliente.
Diferente é a situação em que o próprio empregador colide o seu
carro com o automóvel do empregado, nas mesmas circunstâncias. Nesse
38
caso, embora razoavelmente fácil de provar, o elemento anímico (dolo ou
culpa) deve ser demonstrado em juízo.
Em condições normais, a responsabilidade civil, nesses casos, é,
sim, subjetiva, salvo alguma previsão legal específica de objetivação da
responsabilidade, como a do Estado ou decorrente de ato de empregado.
Todavia, não se pode esquecer da nova regra da parte final do parágrafo único
do artigo 927 do Código Civil de 2002, que estabelece uma responsabilidade
civil objetiva, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. De acordo com
algumas jurisprudências:
O empregador responde pela indenização do dano moral
causado ao empregado, porquanto a honra e a imagem de qualquer
pessoa são invioláveis (artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal de
1988). Esta disposição assume maior relevo no âmbito do contrato
laboral, porque o empregado depende de sua força de trabalho para
sobreviver (TRT-3ª Reg., RO 03608/94, 2ª T., DJMG, 8 juI. 1994).
A despedida do empregado insere-se no direito
potestativo do empregador e não gera, via de regra, direito à
indenização por dano moral. Todavia, a exposição do obreiro, no ato
da despedida, à desnecessária situação de constrangimento e
humilhação perante terceiros, atingindo-lhe o sentimento de
dignidade pessoal, o próprio conceito desfrutado perante os colegas
de trabalho, extrapola os limites de tal direito, ensejando indenização
por dano moral (TRT-24ª Reg., RO 1.494/2000,j. 24-1-2002).
Decidiu o Supremo Tribunal Federal que “a competência, na
hipótese de reparação de dano moral advindo da relação de trabalho, é da
Justiça do Trabalho, desimportando deva a controvérsia ser dirimida à luz do
direito civil” (RTJ, 134:96, Pleno). O Ministro Sepúlveda Pertence, relator do
aresto proferido no julgamento do RE 238.737-4-SP, 1ª T., ocorrido em 17 de
novembro de 1998, proclamou: "Indenização por dano moral- Justiça do
Trabalho - Competência - Ação de reparação de danos decorrentes da
imputação caluniosa irrogada ao trabalhador pelo empregador a pretexto de
justa causa para a despedida e, assim, decorrente da relação de trabalho, não
importando deva à controvérsia ser dirimida à luz do Direito Civil".
39
A regra parece ser feita sob medida para relações empregatícias,
pois, como já exposto, é o empregador que deve assumir os riscos da atividade
econômica. É lógico que o risco a que se refere à disposição celetista é o risco
e proveito, ou seja, a potencial ruína pelo insucesso da atividade econômica
com que se pretendeu obter lucro.
Quando essa própria atividade econômica pode, por si só, gerar um
risco maior de dano aos direitos do empregado, nesse caso, é possível, sim,
responsabilizar objetivamente o empregador. Note-se, inclusive, que, por força
de normas regulamentares, há uma série de atividades lícitas que são
consideradas de risco para a higidez física dos trabalhadores, parece imaginar
que, provados os três elementos essenciais para a responsabilidade civil e
ausente qualquer excludente de responsabilidade ainda tenha o empregado
lesionado de provar a culpa do empregador, quando aquele dano já era
potencialmente esperado.
Ainda acrescentam-se as Jurisprudências trabalhistas:
O fato de o empregador ter rompido o vínculo
empregatício sob a alegação de cometimento de falta grave, e
perante o Poder Judiciário não ter logrado comprovar os fatos em que
fulcrou sua alegação, é insuficiente para que se reconheça o direito
do trabalhador em ser indenizado por danos morais. Tal indenização
será cabível apenas quando restar inequívoco de que a empresa
utilizou-se deste subterfúgio com a única finalidade de escapar das
obrigações rescisórias ou quando nos autos restar absolutamente
comprovada a inexistência da falta grave, jamais quando o nãoreconhecimento judicial da justa causa decorreu da mera insuficiência
de provas quanto ao fato alegado (TRT-24ª Reg., RO 1.372/98Mundo Novo-MS, ReI. Juiz Amaury Rodrigues Pinto Júnior, DJU, 24
mar. 1999).
Dano moral- Funcionária demitida por argumentar seus
direitos com o empregador - Configuração. Tratando-se de servidora
exemplar que por tantos anos serviu com zelo e dedicação o
estabelecimento de ensino, é óbvio que a demissão motivada, com
prepotência e humilhação, impedindo-a de falar, causou-lhe revolta,
dor íntima, angústia e sofrimento, caracterizando o dano moral (TJRJ,
Ap. 8.226/98, 3ª Câm., DJE, 25 fev. 1999).
Responsabilidade civil - Rescisão do contrato de trabalho
por imputação caluniosa. Tratando-se de imputação caluniosa
irrogada a trabalhadores, a pretexto de justa causa para despedida,
com constrangimento à pessoa física e moral do empregado e
repercussão negativa na obtenção de novos empregos, cabem danos
40
materiais e morais (TJSP, Ap. 098.769.4/5-Capital, 6ª Câm., j. 3-82000).
Dispunha o caput do artigo 114 original da Constituição Federal de
1988, in verbis:
Artigo 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e
julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e
empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da
administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito
Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras
controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os
litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias
sentenças, inclusive coletivas.
A análise cuidadosa desse dispositivo leva a concluir
[04]
que, em
verdade, o texto constitucional encerrava uma regra trina. De fato, a norma
básica de competência material da Justiça do Trabalho se desdobrava em três
regras constitucionais de competência material, assim sistematizadas (GIGLIO;
CORRÊA, 2007, p. 207):
a) Competência material natural, originária ou específica;
A competência material natural, também conhecida como originário
ou específica, nada mais era do que a atribuição da Justiça do Trabalho para
conhecer e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e
empregadores. Diante a inviabilidade de falar-se em empregador como um dos
pólos de uma relação jurídica sem que no outro pólo o sujeito que se apresenta
seja o empregado, interpretava-se por trabalhador a figura do empregado.
Assim, de acordo com essa regra da competência material natural,
era a Justiça do Trabalho o ramo do Poder Judiciário competente para decidir
todas as questões entre empregados e empregadores, os quais se acham
envolvidos, a esse título (ou seja, com essa qualificação jurídica), numa relação
jurídica de emprego. Ou seja, o que importava era a qualificação jurídica de
empregado e empregador para se delimitar a competência. Nessa linha, havia
até mesmo quem defendesse que a regra de competência da Justiça do
Trabalho fosse mais de natureza pessoal do que material.
41
Assim, não haveria necessidade de nenhuma outra autorização legal
para que ao Judiciário Trabalhista viesse a ser confiada a solução de uma lide
entre esses dois sujeitos, pois a previsão constitucional bastava por si mesma.
Nesse caso, pouco importava o tipo de relação de emprego (abrangendo-se
relações empregatícias urbanas, rurais, domésticas, temporárias, a domicílio,
entre outras). Bastava estar-se diante de relação empregatícia para a questão
situar-se no âmbito de competência material da Justiça do Trabalho,
independentemente de lei.
b) Competência material legal ou decorrente
Já a regra de competência legal ou decorrente era entendida da
seguinte forma: para solucionar controvérsias decorrentes de outras relações
jurídicas diversas das relações de emprego, a Justiça do Trabalho só seria
competente se presentes dois requisitos: a expressa previsão de uma lei
atributiva dessa competência e se a relação jurídica derivar de uma relação de
trabalho.
Esse princípio encontrava fundamento na parte final do artigo 114 da
Constituição Federal de 1988, que, depois de situar, na esfera da competência
da Justiça do Trabalho, os dissídios entre empregados e empregadores, o
fazia, também, na forma da lei, para outras controvérsias decorrentes da
relação de trabalho.
A correta interpretação desse segundo princípio leva à conclusão
que visava o mesmo à previsão de possibilidade de competência da Justiça do
Trabalho para controvérsias trabalhistas entre sujeitos que não se enquadrem
na qualificação jurídica de trabalhadores e/ou empregadores.
Assim, quando o artigo 114 da CF/88 se referia à competência para
julgar "na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de
trabalho", não estava se referindo a controvérsias não previstas nas normas
trabalhistas entre empregadores e empregados, mas sim a litígios em que
figurassem, em um ou nos dois pólos da relação, sujeitos distintos das figuras
42
citadas (afinal, os conflitos entre eles eram de sua competência material
natural), embora a controvérsia fosse decorrente de uma relação de trabalho.
O que se compreende da regra constitucional original é que era
possível a existência de competência da Justiça do Trabalho para apreciar
lides de outros sujeitos distintos dos previstos na sua regra de competência
material natural, desde que houvesse lei específica que preveja tal hipótese.
De acordo com Sérgio Pinto Martins:
Era o caso, por exemplo, dos dissídios resultantes de
contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou
artífice (artigo 652, inciso III, da CLT) ou das ações entre
trabalhadores portuários e os operadores portuários ou o Órgão
Gestor de Mão-de-Obra – OGMO decorrentes da relação de trabalho
(artigo 652, inciso V, da CLT). Em ambas as situações, não há
vínculo empregatício, mas, sim, relações de trabalho que eram
submetidas, por norma infraconstitucional, à Justiça do Trabalho
(2009, p. 294).
Outro bom exemplo constava na Lei nº 8.984/95, que, em seu artigo
1º, declarava que "Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios
que tenham origem no cumprimento de convenções coletivas de trabalho ou
acordos coletivos de trabalho, mesmo quando ocorram entre sindicatos ou
entre sindicatos de trabalhadores e empregador."
Esta última situação, inclusive, pode ser considerada extremamente
didática, haja vista ser uma lide que, de forma evidente, decorre de relações de
emprego, mas cujos sujeitos demandantes não estão, definitivamente, na
qualificação jurídica de empregados e empregadores. Tais ações, inclusive,
eram ajuizadas na Justiça comum, somente passando para o âmbito da
competência da Justiça do Trabalho, após a autorização legal.
c) Competência material executória.
Por fim, a terceira regra manifestava-se pela competência executória
das próprias sentenças, o que, obviamente, é uma conseqüência natural da
atuação estatal na jurisdição trabalhista.
43
Sua importância é histórica, pois, antes do Decreto-lei nº. 1.237, de
02-05-39, a Justiça do Trabalho não tinha poder para executar suas próprias
sentenças, somente podendo ser considerada parte, de fato, do Poder
Judiciário, a partir deste momento (embora ainda prevista no Capítulo da
Ordem
Econômica
e
Social
pela
Carta
de
1937,
uma
vez
que,
constitucionalmente, a incorporação ao Poder Judiciário apenas tenha se dado
com a Constituição de 1946).
Além disso, vale destacar que, em matéria de execução de
sentença, os Juízes do Trabalho aplicam quase todos os ramos do Direito, e
não somente o que se convencionou chamar de Direito do Trabalho e Direito
Processual do Trabalho.
Amauri Mascaro Nascimento argumenta que:
Uma perspectiva larga, sabendo-se que, na execução de
sentenças, a Justiça do Trabalho vê-se diante de questões que
envolvem a aplicação do Direito Comercial, Civil, Administrativo, e
outros setores do Direito positivo, porque da penhora de bens pode
resultar inúmeras questões de natureza patrimonial. A penhora é o
momento em que, diante da atuação da lei no mundo físico, surgem
problemas sobre as condições em que se encontram os bens
penhorados, alguns onerados com hipoteca, penhor, alienação
fiduciária, responsabilidade dos sócios, sucessão, arrematação,
adjudicação, remição etc., questões que o Juiz do Trabalho terá de
resolver, e para as quais é competente para executar as sentenças
da Justiça do Trabalho (2003, p. 222).
Como
se
não
bastasse,
tal
competência
executória
foi
substancialmente ampliada, antes mesmo da Reforma do Judiciário, com o
advento da Emenda Constitucional nº 20/98, que inseriu no caso, o original
artigo 114, estabelecendo que "Compete ainda à Justiça do Trabalho executar,
de ofício, as contribuições sociais previstas no artigo 195, incisos I, alíneas a, e
II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir".
3.1 NOVA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
A Emenda Constitucional nº 45, de 31 de dezembro de 2004,
modificou substancialmente as regras básicas de competência da Justiça do
44
Trabalho. Com efeito, destrinchou o prolixo caput do artigo 114, enxugando-o e
deixando para nove incisos a tarefa de especificar qual é a nova competência
trabalhista. É claro que, até mesmo pelo número e extensão dos incisos, não
há como se negar que a atuação da Justiça do Trabalho foi visivelmente
ampliada.
É justamente a medida desta ampliação que tem sido discutida e
gerado acirrados debates. Para aqueles mais conservadores, tal modificação
não teria vindo em benefício da sociedade, pois influenciaria negativamente na
celeridade processual, tão prestigiada no processo trabalhista, uma vez que a
ampliação da atuação jurisdicional impediria que os magistrados pudessem se
dedicar da mesma forma de outrora à solução das lides.
Nesse mesmo entendimento, ouve-se, com certa freqüência, a
afirmação de que tal ampliação desvirtuaria o próprio sentido da Justiça do
Trabalho, que tradicionalmente sempre foi de proteção ao trabalhador
subordinado, hipossuficiente de uma desigual relação jurídica.
A interpretação predominante sobre a redação originária do artigo
114 da Constituição limitava a atuação da Justiça do Trabalho à resolução dos
dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, como sua
regra natural, e, por exceção, na existência de previsão expressa de norma
infraconstitucional, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho,
bem como os litígios originados no cumprimento de suas próprias sentenças,
inclusive coletivas.
Percebe-se, portanto, que o âmbito de jurisdição era restrito aos
conflitos oriundos de vínculos empregatícios, estando afastados da apreciação
da Justiça do Trabalho todas as demais modalidades contratuais que
envolvessem o trabalho humano, salvo previsão legal expressa.
45
Com a Emenda Constitucional nº 45, tudo mudou, aquilo que outrora
era regra e exceção foi reunido, com a evidente finalidade de tutelar,
valorizando e disciplinando, toda modalidade de trabalho humano.
Se a ação for oriunda diretamente da prestação do trabalho, por
pessoas físicas, discutindo-se, portanto, o conteúdo desse labor, bem como as
condições em que ele é exercido ou disponibilizado, não haverá mais
necessidade de norma infraconstitucional autorizadora para que se reconheça
a competência da Justiça do Trabalho.
Em outras palavras, mantendo a coerência histórica na interpretação
da evolução constitucional da competência trabalhista, envolvendo a lide
sujeitos que estejam na qualificação jurídica de trabalhadores e tomadores
desse serviço, a competência será da Justiça do Trabalho.
A doutrina trabalhista há muito reclamava tal modificação, não vendo
sentido em limitar a Justiça do Trabalho a uma Justiça do Emprego ou, na
prática, dos desempregados. Nesse sentido, Antonio Lamarca, citado por
Luciano Augusto de Toledo Coelho afirmava muito antes da Constituição
Federal de 1988:
Por que razão o legislador ordinário não defere a uma
Justiça semigratuita e perfeitamente aparelhada à resolução de
conflitos de trabalho não resultantes de uma relação não
empregatícia? Por que a Justiça do Trabalho não pode decidir as
lides conseqüentes aos acidentes de trabalho e à previdência social?
Há muito combate essa aparentemente inexplicável quebra de
competência. A Justiça do Trabalho custa muito dinheiro aos cofres
públicos, mas funciona melhor que qualquer outro setor do Judiciário
brasileiro. Tanto isto é verdade que a Reforma Judiciária, de abril de
1977, praticamente não tocou nela. Seria razoável, portanto, que a
ela se deferisse acompanhar toda a vida do trabalhador, em todos os
aspectos ligados, direta ou indiretamente, ao trabalho. Não é assim,
porém (apud, COELHO, 2008, p. 323).
Todas as ações oriundas da relação de trabalho para muitos,
relação de emprego, no que não se tem como desprezar os contratos civis,
consumeristas ou outros contratos de atividade quando se referirem à
46
discussão sobre a valorização do trabalho humano, deverão ser ajuizadas, a
partir da Reforma do Judiciário, na Justiça do Trabalho.
Dessa forma, sem animus de taxatividade, tanto uma ação
envolvendo o descumprimento das regras de um contrato de trabalho, quanto
uma ação de cobrança de honorários advocatícios, prestados por profissional
autônomo, podem e devem ser apreciadas na Justiça Laboral. Contratado,
porém, determinando escritório (e não um profissional específico), o
contratante deverá ajuizar sua ação na Justiça Comum.
Já o próprio advogado, que presta serviços a este escritório, não
como titular ou empregado, mas como associado, pode, ainda quando
autônomo, reclamar dele na Justiça do Trabalho os seus honorários
eventualmente inadimplidos, valendo o mesmo raciocínio, por exemplo, para
trabalhadores cooperativados para recebimento de seus créditos perante a
cooperativa; estagiários para percepção de bolsa-auxílio que lhe foi sonegada;
representantes comerciais autônomos pelas comissões e honorários não
recebidos etc. Isto, obviamente, não quer dizer que o Direito Material
correspondente será o mesmo, mas sim, apenas, que o órgão responsável pela
sua jurisdição é que será único.
Dizer isso não importa em desvirtuar o sentido da atuação da Justiça
do Trabalho, uma vez que, mesmo em uma relação de consumo, quando o
prestador seja a pessoa física, e que o direito material correspondente é mais
benevolente com o tomador (consumidor), há um trabalho humano que merece
tutela.
Por isso, o fato de o trabalho prestado eventualmente inserir-se, por
força do artigo 3º, parágrafo 2º, da Lei nº 8.078/90, no conceito de relação de
consumo, não repele a competência da Justiça do Trabalho. Afinal de contas,
trata-se de competência material estabelecida na Constituição Federal, sem
qualquer tipo de ressalva, sendo a competência da Justiça Comum estadual
meramente residual (todas as coisas que não estiverem previstos na
47
Constituição Federal como de competência especializada, será de competência
da justiça comum).
O que o magistrado terá como desafio é a tarefa de sopesar valores
e princípios, preservando os interesses do consumidor, sem desvalorizar o
trabalho humano. Sem parecer contraditório, porém, as ações oriundas da
relação de trabalho, quando envolver relação jurídica de direito material
estatutária, não estão, ainda, na competência da Justiça do Trabalho.
3.2 AÇÕES DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL OU PATRIMONIAL NA
RELAÇÃO DE TRABALHO
O inciso VI é uma das regras novas com maior conteúdo simbólico.
De fato, entende-se que, por força do inciso I, já não seria necessária a
previsão expressa de uma competência para "ações de indenização por dano
moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho".
Isso porque "ações de indenização por dano moral ou patrimonial"
nada mais são do que postulações de responsabilidade civil, matéria que tem
conteúdo interdisciplinar, envolvendo todos os ramos do Direito (COUTINHO,
2005, p. 255).
Ressalte-se, porém, de acordo com Maruo Vasni Paroski que:
O reconhecimento da competência da Justiça do
Trabalho para reparação de danos morais e materiais em geral foi
sendo conquistada pouco a pouco, até que, recentemente, em
julgamento histórico, reverteu-se, por 10 X 0, lamentável tendência
jurisprudencial e se pacificou a competência especializada, inclusive
para danos decorrentes de acidente de trabalho (2007, p. 266).
Os critérios adotados na compensação do dano moral no Brasil
variam muito, mas nota-se que são presenças freqüentes nas decisões
judiciais o critério da extensão do prejuízo, o critério do grau de culpa e o
critério relativo à situação econômico-financeira, tanto do ofensor quanto da
vítima.
48
È importante destacar que o empregador responde pela indenização
do dano moral causado ao empregado, porquanto a honra e a imagem de
qualquer pessoa são invioláveis. Em razão de o empregado depender de sua
força de trabalho para sobreviver, esta disposição assume maior relevo no
âmbito do contrato laboral. A dor moral deixa feridas abertas e latentes que só
o tempo, com vagar, cuida de cicatrizar; mesmo assim, sem apagar o registro.
Contudo, de acordo com Sérgio Pinto Martins citam-se a título
exemplificativo, algumas hipóteses de cabimento do dano moral na esfera
laboral (2009, p. 683):
a) fase de seleção, entrevista e treinamento, com coação por
assédio sexual, exames físicos degradantes ou vexatórios, publicidade
maliciosa ao candidato homossexual ou aidético;
b) no curso da relação de emprego, bastando observar os artigos
482, alíneas j e k; 483, alínea e, da CLT; atos lesivos da honra e a boa-fama,
assédio sexual, prática de revistas íntimas ou degradantes;
c) após a extinção do contrato de trabalho, com falsas acusações
sobre os empregados, invocações levianas de atos de improbidade, de mau
procedimento, embriaguez habitual;
d) listas negras.
De acordo com a Jurisprudência:
Lista Negra - Prescrição do direito - Lesão decorrente de
relação de emprego tem prazo prescricional total de dois anos, mas
contados apenas a partir da ciência da lesão, de forma que o prazo
prescricional flui a partir da data em que o autor toma conhecimento
da violação do seu direito. Ato Discriminatório - Dano Moral Demonstrado nos autos que a reclamada mantinha a lista 'PIS-MEL',
onde eram incluídos nomes não apenas de trabalhadores que haviam
ajuizado reclamação trabalhista, mas também daqueles que, com
base em critérios subjetivos (como ato de mera insubordinação),
contavam com algum dado negativo. Evidenciado que a lista era
repassada ao menos para as empresas do grupo econômico e para
aquelas que lá constavam como empregadoras, bem como que era
consultada para admissão de empregados. Além de a existência de
listagem dificultar o acesso ao mercado de trabalho, empresta falso
caráter desabonador à pessoa cujo nome nela está incluído, o que
fere a dignidade e a imagem do trabalhador, expressamente
asseguradas na Constituição da República (artigo 1°, inciso 111, e
49
artigo 5°, inciso X), atraindo a incidência do artigo 186, do atual CCB.
A conduta das reclamadas configurou ato de discriminação, na forma
do artigo 1°, item 1, letra "b", da Convenção nº 111 da OIT,
promulgada no Brasil pelo Decreto nº. 62.150/68 (Tribunal Regional
do Trabalho, 9ª região, Juíza Eneida Comel – Sentença Proc. 002132004-091-09-00-6 - (18024-2005), DJPR 15.07.2005).
e) empregador que dá informações desabonatórias e inverídicas de
seu ex-empregado à pessoa que pretende contratá-lo;
f) comunicação em imprensa de abandono de emprego, tendo o
empregador ciência da residência do empregado;
g) anotação da razão da despedida em CTPS;
h) importunação sexual e assédio para fins libidinosos;
A competência para processar e julgar os casos de assédio moral no
ambiente de trabalho é da Justiça do Trabalho. Entretanto, inexiste no
ordenamento jurídico brasileiro uma norma, com aplicação em âmbito nacional,
que regulamente a matéria, ao contrário do assédio sexual. Há apenas projetos
de lei visando à proteção contra o assédio moral na esfera penal e algumas
disposições de leis municipais e estaduais disciplinando e conceituando o
assunto, mas apenas no âmbito da Administração Pública. Contudo, é
crescente o número de entendimentos jurisprudenciais sobre a questão nos
tribunais trabalhistas brasileiros. Alguns países já possuem legislação
específica sobre a questão, como a França, a Suécia, a Noruega, a Finlândia e
a Austrália.
De acordo com a Jurisprudência:
Assédio Moral - Sujeição do Empregado -Irrelevância de
que o constrangimento não tenha perdurado por longo lapso de
tempo -Conquanto não se trate de fenômeno recente, o assédio
moral tem merecido reflexão e debate em função de aspectos que, no
atual contexto social e econômico, levam o trabalhador a se sujeitar a
condições de trabalho degradantes, na medida em que afetam sua
dignidade. A pressão sobre os empregados, com atitudes negativas
que, deliberadamente, degradam as condições de trabalho, é conduta
reprovável que merece punição. A humilhação, no sentido de ser
ofendido, menosprezado, inferiorizado, causa dor e sofrimento,
independente do tempo por que se prolongou o comportamento. A
reparação do dano é a forma de coibir o empregador que intimida o
empregado, sem que se cogite de que ele, em indiscutível estado de
sujeição, pudesse tomar providência no curso do contrato de
50
trabalho, o que, certamente, colocaria em risco a própria manutenção
do emprego. Recurso provido para condenar a ré ao pagamento de
indenização por danos provocados pelo assédio moral (Tribunal
Regional do Trabalho, 98 região, Relatara Marlene T. Fuverki
Suguimatsu - RO. 09329-2002-004-09-00-2 - (00549-2004), DJPR
23.01.2004).
O assédio moral pressupõe alguns elementos que o caracterizam,
tais como a repetição sistemática, a intencionalidade, a direcionabilidade, a
temporalidade e a degradação das condições de trabalho. Não deve, portanto,
ser confundido como outras situações que também ocorrem no ambiente de
trabalho como o stress, agressões pontuais, conflitos e humilhações que, no
entanto, não apresentam uma conotação de conduta assediante.
Assim, tendo em vista o caráter de subordinação atribuído a
qualquer relação de emprego, o indivíduo que sofre assédio moral se sente só,
dar a importância da lei, pois permite que reaja e busque mecanismos de
contenção e de repressão a essa prática lastimável que atinge a vida do
trabalhador.
3.3 DELIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL
Parte da doutrina propõe a denominação de responsabilidade prénegocial, entendendo que tal se dá em prol de maior precisão terminológica.
Entende-se, entretanto, que o nome responsabilidade pré-contratual
já é conhecido e difundido na doutrina nacional estrangeira. No campo do
Direito do Trabalho, ante as contradições demonstradas em face da
categorização do contrato de trabalho como negócio jurídico, assenta melhor
essa última expressão.
Em termos de precisão, aliás, nem a expressão negociar traduziria a
complexidade do instituto, eis que melhor poderia ser definida como espécie de
responsabilidade sui generis anterior à efetivação do principal objeto do
contrato, mas fora da categoria do contrato preliminar.
51
Enéas Costa Garcia define “a responsabilidade pré-contratual como
sendo a obrigação de ressarcir os danos causados durante as negociações
que antecedem um contrato, danos oriundos da violação de algum dever
acessório de conduta” (2003, p. 243).
Pode-se
argumentar,
ainda,
que
a
classificação
de
uma
responsabilidade pré-negocial esqueça o redimensionamento da esfera da
autonomia privada e a fragilidade da classificação clássica baseada na teoria
dualista do ato jurídico, eis que nem sempre a vontade estaria expressa na
criação de efeitos jurídicos, máxime no campo contratual trabalhista.
Eduardo Milléo Baracat salienta que:
O Código Civil Brasileiro de 2002 no artigo 422 prevê que
os contratantes são obrigados a guardar na conclusão do contrato o
princípio da boa-fé, o que deita por terra qualquer argumento quanto
à não aplicabilidade da responsabilidade pré-contratual no âmbito do
Direito brasileiro, mas não resolve o problema da sistematização do
instituto, o que somente foi possível após uma recondução aos
conceitos da boa-fé objetiva (2005, p. 223).
Entretanto, ressalta, a falha no cumprimento dos deveres de
conduta, especialmente o dever de informação, pode contribuir para a
defeituosa formação da vontade de contratar. Estabelece Eduardo Milléo
Baracat:
Como termo inicial dessas negociações a prática de
qualquer comportamento indicativo do interesse de celebrar o
contrato, e as define como o conjunto de atos, que estão ligados
entre si por uma finalidade comum, qual seja: a verificação da
viabilidade do futuro negócio (2005, p. 225).
A confiança se limita ao desejo de iniciar tratativas e é em geral uma
fase mais curta. No estágio inicial as partes são livres para interromperem as
tratativas, sem qualquer ressarcimento à outra, tratando-se de mera fase de
contatos, exames e estudos. No estágio intermediário, entende que o
rompimento das tratativas (atuação conseqüente), já pode gerar dano. O grau
de confiança já é maior, as partes fizeram gastos e incidem aqui os deveres
jurídicos e a possibilidade de danos emergentes e lucros cessantes envolvendo
52
os negócios que deixou de celebrar. No estágio final, as partes esperam a
conclusão do negócio e, nesse caso, será possível, inclusive, em determinados
casos à reparação do interesse positivo, ou seja, poderá nascer o direito à
celebração do contrato.
A doutrina esclarece que o instituto da responsabilidade précontratual tem início na teoria da culpa in contrahendo, e em seu
distanciamento moderno dessa teoria, para chegar a uma ligação à boa-fé
objetiva como forma de inserção na categoria da responsabilidade civil. Foi
Ihering, em um estudo publicado em 1861 quem primeiro criou o conceito de
culpa in contrahendo, embora Ana Prata lembra que “Gabriele Faggella tenha
primeiramente se preocupado com a responsabilidade pelo rompimento de
negociações, no ano de 1906, cujas conclusões foram acolhidas por Saleilles
na França” (2005, p. 334).
Preocupava Ihering o fato do contrato inválido por erro ou aquele no
qual o contratante vê a impossibilidade objetiva de sua realização após ter
suposto que o objeto do contrato era idôneo.
De acordo com Fichtner Pereira:
Ihering passou a analisar qual seria o fundamento do
dever de indenizar nas hipóteses de danos causados a um dos
contratantes em razão da nulidade do contrato, concluindo que a
parte responde por deixar de informar sobre os vícios. Sustentou o
jurista Alemão que não seria possível a condenação do responsável
ao pagamento da prestação prometida, eis que do contrato nulo não
derivaria a obrigação de cumprimento. Todavia, dispôs a necessidade
de tutela ao interesse negativo, ou seja, à reposição das partes ao
estado anterior ao início das negociações (2001, p. 201).
O postulado de Ihering demonstra seu pensamento com relação à
função do Direito. Na obra sobre a finalidade do direito, Rudolf Ihering citado
por Sérgio Pinto adentra a questão do salário aduzindo que “a questão
trabalhista não se prende somente ao fator técnico e econômico, mas
essencialmente ao ético, e que somente o salário para o trabalhador” (2009, p.
524), e somente a coação para a ordem jurídica, não dão conta da ordem
social, sem que se imponha um sentimento de moral. Ante as preocupações
53
Daniela Moma Ferreira Cunha menciona que:
O período pré-contratual possui uma via de incidência
que encontra nascedouro desde a negociação preliminar de um
contrato, ou como por influência da doutrina italiana, desde as
tratativas, até à sua formação, compreendendo assim dois
momentos, e sua importância é mensurada no desemboque em uma
declaração negocial conducente ao negócio jurídico mais importante
como fonte das obrigações. (2006, p. 77)
A teoria de Ihering não era, propriamente, uma teoria de
responsabilidade nas fases preliminares, mas a idéia geral de diligência nas
negociações já emanava dos problemas suscitados pela pactuação de um
contrato inválido.
3.4 RESPONSABILIDADE
TRABALHO
CIVIL
DECORRENTE
DE
ACIDENTE
DE
A inexistência de parâmetro legal seguro para se compreender a
atividade de risco remete a várias complexas questões.
O enquadramento jurídico do acidente de trabalho no que tange à
ação indenizatória de direito comum se dará analisando-se a responsabilidade
civil de quem provocou o acidente ou como o acidente ocorreu (quais as
evidências da ocorrência do acidente) Vale dizer, a latere o benefício
previdenciário, para o qual não se exige a indagação de culpa, a ação civil
(ação acidentária de direito comum), prevista no artigo 7º, inciso XXVIII, da
Carta Magna, na qual o empregado pode ajuizar contra o empregador, caso
este haja atuado com dolo ou culpa
No caso do empregado que exerça atividade de risco e o
empregador, explore esta atividade, o mesmo passa a responder pelo dano
causado pelo empregado independentemente da comprovação de culpa. Para
esclarecê-la, deve-se entender a problemática do acidente de trabalho. O
conceito jurídico de acidente de trabalho, embora trabalhado doutrinariamente,
possui sede legal.
54
A Lei nº 6.367, de 19 de outubro de 1976, em seu artigo 2º definia:
“Acidente do trabalho é aquele que ocorrer pelo exercício do trabalho a serviço
da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a
morte, ou perda, ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o
trabalho”.
Já o artigo 19 da atual Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que
dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social, traz um conceito
semelhante ao da lei anterior, só que mais amplo, de sorte a abranger uma
classe especial de segurados, até então não tutelados, quais sejam, o produtor,
o parceiro, meeiro e arrendatário rurais, o garimpeiro e o pescador artesanal,
desde que trabalhem individualmente ou sob o regime de economia familiar,
como dispõe:
Artigo 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo
exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do
trabalho dos segurados referidos no inciso VII do artigo 11 desta Lei,
provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a
morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da
capacidade para o trabalho.
Em outras palavras, tomando o conceito legal como ponto de
partida, pode-se afirmar, com Antônio Lago Júnior, que:
O acidente do trabalho é aquele acontecimento mórbido,
relacionado diretamente com o trabalho, capaz de determinar a morte
do obreiro ou a perda total ou parcial, seja por um determinado
período de tempo, seja definitiva, da capacidade para o trabalho.
Integram, pois, o conceito jurídico de acidente do trabalho: a) a perda
ou redução da capacidade laborativa; b) o fato lesivo à saúde, seja
física ou mental do trabalhador; c) o nexo etiológico entre o trabalho
desenvolvido e o acidente, e entre este último e a perda ou redução
da capacidade laborativa (2001, p. 154).
Três tipos de responsabilização podem decorrer da ocorrência de
um acidente do trabalho. A primeira é uma responsabilização contratual, com a
eventual suspensão do contrato de trabalho e o reconhecimento da
estabilidade acidentária prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/91. A segunda é
o benefício previdenciário do seguro de acidente de trabalho, financiado pelo
empregador, mas adimplido pelo Estado. A terceira, porém, é a que a gera
55
polêmica, tendo uma natureza puramente civil, de reparação de danos, prevista
no já mencionado artigo 7º, artigo da Constituição Federal de 1988, nos
seguintes termos, in verbis: “artigo 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXVIII
- seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a
indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.”
Poder-se-ia defender que, a partir do momento em que a Carta
Constitucional exigiu, expressamente, a comprovação de culpa ou dolo do
empregador para impor-lhe a obrigação de indenizar, optou por um núcleo
necessário, fundado na responsabilidade subjetiva, do qual o legislador
infraconstitucional não se poderia afastar.
Além do mais, uma lei ordinária não poderia simplesmente
desconsiderar requisitos previamente delineados em norma constitucional, a
qual, além de se situar em grau superior, serve como o seu próprio fundamento
de validade. Se o constituinte quisesse reconhecer a responsabilidade objetiva,
seria explícito, a exemplo do tratamento dispensado à responsabilidade civil do
Estado, no artigo 37, § 6º da CF/88. Não sendo assim, remanesce o princípio
da culpa.
De fato, não há como se negar que, como regra geral,
indubitavelmente
a
responsabilidade
civil
do
empregador,
por
danos
decorrentes de acidente de trabalho, é subjetiva, devendo ser provada alguma
conduta culposa de sua parte, em alguma das modalidades possíveis, incidindo
de forma independente do seguro acidentário, pago pelo Estado.
De acordo com a Jurisprudência:
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO
TRABALHO. MENOR DE IDADE. O menor de idade que se acidenta
no curso da jornada, manejando máquina em que não estava
habilitado a trabalhar, tem direito à indenização dos danos morais e
materiais sofridos; responsabilidade que resulta, no mínimo, da
própria omissão do dever de vigilância, imputável ao empregador,
que não se desobrigaria ainda quando o menor tivesse substituído
espontaneamente o colega encarregado da tarefa perigosa. Recurso
56
especial conhecido e provido.” (Superior Tribunal de Justiça, Acórdão
RESP 435394 / PR ; RECURSO ESPECIAL 2002/0059632-2 Fonte
DJ DATA:16/12/2002 PG:00320 Relator Min. ARI PARGENDLER,
Data da Decisão 12/11/2002 Orgão Julgador TERCEIRA TURMA)
Todavia, parece inexplicável admitir a situação de um sujeito que:
por força de lei, assume os riscos da atividade econômica; por exercer uma
determinada atividade (que implica, por sua própria natureza, em risco para os
direitos de outrem), responde objetivamente pelos danos causados; ainda
assim, em relação aos seus empregados, tenha o direito subjetivo de somente
responder, pelos seus atos, se os hipossuficientes provarem culpa.
Nesse caso, o empregador, pela atividade exercida, responderia
objetivamente pelos danos por si causados, mas, em relação a seus
empregados, por causa de danos causados justamente pelo exercício da
mesma atividade que atraiu a responsabilização objetiva, teria um direito a
responder subjetivamente.
Fenômeno da modernidade, a terceirização é vista como um modelo
de excelência empresarial e administrativa, com a possibilidade de redução de
custos de mão-de-obra e especialização dos serviços prestados. Trata-se, em
síntese, de uma dúplice relação jurídica, em que um sujeito contrata os
serviços de outro, em um pacto de natureza civil, e este último contrata
empregados, que trabalham em atividades relacionadas com o tomador de
serviços.
A responsabilidade patrimonial para os créditos trabalhistas dos
empregados é de quem é o sujeito da relação obrigacional, qual seja, seu
empregador, no caso, o prestador de serviços. Todavia, a jurisprudência
trabalhista, consagrando uma hipótese didática de obligatio sem debitum,
construiu e acolheu a tese da responsabilidade civil subsidiária do tomador de
serviços pelos débitos trabalhistas do prestador, estando a matéria sumulada
através do Enunciado nº 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho, que
taxativamente dispõe in verbis:
57
Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade Revisão do Enunciado nº 256 I - A contratação de trabalhadores por
empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o
tomador dos serviços, salvo nos casos de trabalho temporário (Lei nº
6019, de 03.01.1974). II- A contratação irregular de trabalhador,
através de empresa interposta não gera vínculo de emprego com os
órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional
(artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988). III- Não forma
vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei nº 7102 de 20.06.1983), de conservação e limpeza,
bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do
tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação
direta. IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador do
serviço quanto àquelas obrigações, desde que tenha participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial. (Res.
OE nº 23, de 17.12.93 - DJU de 21.12.93)
Diante do exposto, a incidência normativa a ser procedida é a do
inciso IV do Enunciado nº 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho, com a
fixação da responsabilidade patrimonial subsidiária da tomadora de serviços,
caso não sejam encontrados bens da prestadora demandada para responder
aos créditos eventualmente reconhecidos nesta decisão.
Vale destacar, inclusive, que o referido inciso IV foi modificado
posteriormente pela Resolução nº 96/2000, publicadas no DJU de 18.09.2000,
passando a ter a seguinte redação:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por
parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do
tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto
aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações
públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia
mista, desde que hajam participado da relação processual e constem
também do título executivo judicial (artigo 71 da lei nº 8.666/93).
Assim
sendo,
mesmo
atendidos
os
requisitos
do
regular
procedimento licitatório, a responsabilidade subsidiária da administração
pública, pelos débitos trabalhistas das empresas terceirizantes, deve
prevalecer, o que ora se reconhece.
A idéia dessa responsabilização é com base em uma culpa in
eligendo do tomador de serviços, na escolha do prestador, bem como in
vigilando
da
atividade
exercida,
aplicando-se
analogicamente
outras
58
disposições da legislação trabalhista, como, por exemplo, o artigo 455 da
Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis:
Artigo 455. Nos contratos de subempreitada responderá
o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho
que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de
reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento
daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único. Ao
empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação
regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a
estes devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo..
De fato, dispõe o artigo 932, inciso III, do Código Civil de 2002, in
verbis: “São também responsáveis pela reparação civil: (...) III - o empregador
ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do
trabalho que lhes competir, ou em razão dele”.
De acordo com a Jurisprudência do STJ, em relação a atividade
exercida
CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL POR FATO DE
TERCEIRO - ATO ILÍCITO PRATICADO POR EMPREGADO
PRESTADORA DE SERVIÇO DE ESTIVA, REQUISITADOS POR
COMANDANTE OU ARMADOR - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 15 DA
LEI 8.630/93. 255 E 261 DA CLT. I - Da exegese das normas do art.
15 da Lei 8.630/93 (responsabilidade pela segurança do navio) e dos
255, 259 e 261 da CLT (normas de proteção ao trabalhador) não se
dessume que ao dono do navio ou prepostos deste se atribua culpa in
vigilando pelos serviços de estiva que se realizem à bordo da nave,
imputando ao armador ou ao comandante responsabilidade (fato de
terceiro) por ato ilícito, comprovadamente praticada por empregado
de empresa prestadora requisitada para tais serviços, empresa essa
cuja culpa in vigilando remanescem inconteste. II - Recurso
conhecido e provido. (STJ, Acórdão RESP 67227 / SP ; RECURSO
ESPECIAL 1995/0027272-5, Relator Min. WALDEMAR ZVEITER,
Data da Decisão 05/05/1998 Órgão Julgador TERCEIRA TURMA).
Ao terceirizar a atividade antes destinada à tomadora, elegeu esta
um determinado sujeito pessoa física ou jurídica para exercer a atividade em
seu lugar. Aos olhos da comunidade, porém, aquela atividade-meio
desempenhada realiza-se como se feita pela tomadora.
Assim, por exemplo, se um determinado restaurante terceiriza o
serviço de manobrista de seus clientes, deve responder, juntamente com o
59
empregador do manobrista, pelos danos causados ao consumidor, no exercício
dessa função.
Não se trata de uma novidade no sistema, mas, sim, da
consagração da idéia de que se deve propugnar sempre pela mais ampla
reparabilidade dos danos causados, não permitindo que aqueles que usufruem
os benefícios da atividade não respondem também pelos danos causados por
ela.
60
CONCLUSÃO
Dentre o que foi exposto nesta monografia percebe-se que a
inexistência de critérios seguros, ou legais, para a estipulação do quantum
indenizatório nos casos de dano moral tem feito com que a jurisprudência
majoritariamente afirme e reafirme, sem maiores justificativas atinentes ao caso
concreto, a existência de um caráter punitivo, a ser sempre considerado na
reparação como forma de dissuadir condutas ilícitas e anti-sociais através da
penalização do ofensor e, mesmo que em pequena medida, como meio de
aumentar o valor das indenizações pagas sob aquele título
Distinguem-se, assim, os dois tipos de responsabilidade em face das
fontes: a contratual tem origem convencional e a extracontratual funda-se na
inobservância de um dever geral de não causar dano ou do descumprimento
de deveres jurídicos gerais. Com relação às diferenças entre os dois tipos de
responsabilidade, essas ocorrem no campo do ônus da prova, eis que na
contratual é o credor quem tem o dever jurídico de demonstrar a inexecução
da' obrigação, havendo na extracontratual a presunção de culpa. No aspecto
da gradação da culpa, a responsabilidade extracontratual depende da
intensidade e tem aplicação tópica no caso concreto, sendo que na
responsabilidade delitual a apuração tomaria um critério rigoroso, de plano.
O dano moral trata-se de um mal evidente, proveniente de
sentimentos de vexame, de tristeza, de humilhação, e que deve ser reparado
pecuniariamente, ao arbítrio do magistrado, cabendo a este, ao determinar o
valor da indenização, aplicar uma punição ao causador do dano, sem que
necessite, porém, justificar como chegou àquele valor, o quantum indenizatório,
bastando que descreva o que entendeu por situação danosa, a qual, na maioria
dos casos, tampouco precisa ser provada pela vítima, pois é suficiente o dano
in re ipsa.
61
Cumpre, pois, examinar essa questão à luz dos fenômenos jurídicos
atuais. Especialmente, cumpre examiná-la à luz da definitiva mudança ocorrida
no núcleo do sistema de Direito Civil, em que a codificação civil perdeu a
centralidade de outrora como sede dos princípios gerais enfraquecendo-se, em
conseqüência, a ótica predominantemente patrimonialista que presidia o
Código Civil. Com o advento da Constituição Federal de 1988, fixou-se a
prioridade à proteção da dignidade da pessoa humana e, em matéria de
responsabilidade civil, tornou-se plenamente justificada a mudança de foco,
que, em lugar da conduta (culposa ou dolosa) do agente, passou a enfatizar a
proteção à vítima de dano injusto daí o alargamento das hipóteses de
responsabilidade civil objetiva, que independe da culpa, isto é, da prática de ato
ilícito.
A função punitiva na reparação do dano moral, todavia, insere-se
numa problemática mais específica e tortuosa: a da avaliação e liquidação do
dano moral. Ensejando perplexidades entre os operadores do Direito e, mais
do que isto, gerando graves distorções e contradições teleológicas devidas à
disparidade de tratamento entre acontecimentos homólogos ou semelhantes, a
fixação de uma parcela punitiva no quantum no tenha existido, por muito
reprovável que tenha sido a conduta do acusado o demandado.
Os indivíduos são titulares de direitos personalíssimos que integram
suas personalidades e não detêm qualquer conotação econômica. Os danos a
esses direitos foram chamados de morais, pois "atingem atributos valorativos,
ou virtudes, da pessoa como ente social, ou seja, integrada à sociedade".
Desta forma, considerou-se que o dano moral dizia respeito exclusivamente à
reparação de violações causadas a direitos da personalidade. Foram, então, os
danos morais conceituados como as lesões sofridas pela pessoa humana em
seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal o conjunto de tudo o
que não é suscetível de valoração econômica.
62
BIBLIOGRAFIA
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