ÔNUS DA PROVA
César Augusto de Oliveira
Formado em Ciências Jurídicas pela UNIP/SP
Graduado em Direito Processual Civil pela PUC/SP
RESUMO
O artigo faz uma abordagem sobre o ônus da prova, discorrendo sobre as suas origens,
aplicações, as principais vicissitudes que sofreu, e por fim um estudo sobre os poderes
instrutórios do juiz e a inversão do ônus da prova.
INTRODUÇÃO
Inicialmente cabe salientar que o processo, respeitando as exceções, sempre
dependerá da iniciativa da parte ou do interessado conforme dispõe o artigo 2º do Código de
Processo Civil. A partir deste momento o andamento processual será realizado pelo juiz de
acordo com o artigo 262 do Código de Processo Civil1. Outro fato decorrente do princípio
dispositivo, em que o juiz num primeiro momento fica impedido de tomar a iniciativa em
relação ao campo probatório2, por outro lado, há uma forte tendência abalizada pela mais
respeitável doutrina no sentido de que, diante da colocação publicista do processo, não é
mais possível manter o juiz como mero espectador da batalha judicial3.
1
“Impulso oficial. Uma vez iniciado, o processo se desenvolve, por impulso oficial, isto é, por atos do juiz e dos
auxiliares da justiça”.(Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de processo civil comentado
e legislação extravagante. 9. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 432, nota 2 ao artigo 262 do Código
de Processo Civil).
2
Sobre o tema Vicente Greco Filho informa que “o juiz tem poderes investigatórios, mas limitados em face do
princípio dispositivo. A atividade do juiz não pode substituir ou suprimir a atividade das partes, inclusive a fim
de que se mantenha eqüidistante das partes para a decisão.” (Greco Filho, Vicente. Direito processual civil
brasileiro. 12. ed. São Paulo : Saraiva, 1997, v. 2. p. 185.).
3
“Os poderes do juiz foram paulatinamente aumentados: passando de mero espectador inerte à posição ativa,
coube-lhe não só impulsionar o andamento da causa, mas também determinar provas, conhecer ex officio de
circunstâncias que até então dependiam da alegação das partes, dialogar com elas, reprimir-lhes eventuais
condutas irregulares.” (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO,
Cândido Rangel, Teoria geral do processo. 22. ed. São Paulo : Malheiros, 2006. p. 70)
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Mesmo diante das modificações que vão ocorrendo no direito processual civil,
alguns preceitos continuam sendo empregados, como acontece no momento em que as partes,
ao deduzirem suas ações ou defesas, acabam assumindo a posição de provar o fato
constitutivo do direito (art. 333, inciso I do CPC), ou provar a existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo (art. 333, inciso II do CPC), instante em que é aplicada a regra do
ônus da prova.
Isto é necessário ao processo, pois haverá a delimitação de quem deverá trazer
os elementos que irão sustentar as argumentações colocadas pelo autor e, em determinados
momentos pelo réu, quando este alega um fato impeditivo, modificativo ou extintivo.
O escopo deste artigo é de esclarecer alguns pontos relacionados ao ônus da
prova, tanto em relação ao autor quanto ao réu, e ainda discorrer sobre os poderes instrutórios
do juiz, bem como fazermos algumas considerações sobre a inversão do ônus utilizada no
código de defesa do consumidor, que aos olhos desarmados pode dar a impressão de que
sempre o juiz aplicará a inversão na produção da prova.
Temos a plena consciência de que o tema comporta várias discussões e é muito
abrangente, pois a disciplina do onus probandi, segundo Chiovenda – citado por José
Frederico Marques – situa-se entre os ´problemas vitais do processo´. Leo Rosenberg –
também citado por José Frederico Marques, lembra que a importância das normas sobre a
distribuição do ônus da prova é tão grande que, com razão, afirma-se constituir-se ela ‘a
coluna vertebral do processo civil’ 4.
Fica claro que poderíamos caminhar por vários ramos e institutos de direito
civil e processual civil, fazendo uma abordagem sobre prova lícita, ilícita, momento e lugar da
produção das provas, contudo, não é este o objetivo. Busca-se neste artigo realizar um estudo
mais concentrado sobre o ônus da prova, sem, no entanto, deixarmos de enfrentarmos temas
como a inversão do ônus e os poderes do juiz em assumir e realizar a produção da prova para
ajudar no seu livre convencimento.
4
MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 2. ed.
Campinas : Editora Millenium, 2000, v. 2. p. 267, discorrendo em sua obra sobre os fundamentos e a
importância da disciplina do ônus da prova.
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Desse modo, esperamos atingir o resultado esperado, fazendo uma abordagem
sobre o ônus da prova e sua distribuição, conjuntamente com os princípios constitucionais e
processuais que informam o processo civil pátrio, de uma maneira clara e sucinta, mas em
nenhum momento de forma descurada.
1 BREVE COMENTÁRIO HISTÓRICO
Certamente seria pretensioso ao extremo num artigo sucinto fazer uma
digressão sobre os vários acontecimentos históricos que antecederam a formação do ônus da
prova como hoje é aplicado no direito brasileiro, sendo assim, abordaremos a contribuição do
direito romano, germânico e português, pois se faz necessário restringirmos o campo de
pesquisa.
Não podemos afirmar precisamente quando e onde tiveram início as primeiras
aplicações sobre o ônus da prova, assim são preferíveis tomarmos o estudo a partir do direito
romano, que em grande maioria serviu de sustentação para os institutos aplicados no nosso
direito pátrio, isto porque a história não esclarece a quem tocava, nos albores da ciência do
direito, o ônus da prova5.
As informações são escassas em relação às referências do ônus da prova, e isto
pode ser explicado pelo fato de que tanto nas legis actiones quanto no período formular, a
prolação de uma decisão não era imperiosa para o árbitro: caso não alcançasse suficiente
convicção, mesmo tendo se valido de todos os meios para tanto, podia jurar sib non liquere,
livrando-se da obrigação se sentenciar, ao que se seguia a nomeação de outro juiz pelo
pretor6.
Por este motivo houve várias discussões sobre as origens do ônus da prova,
sendo que a afirmação mais aceita é de que este instituto teve suas origens ainda no período
5
CIRIGLIANO, Raphael. Prova Civil. 1. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1966. p. 27.
PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no direito processual civil. 8. ed. São Paulo : RT,
2000 - vol. 44 – Coleção Estudos de Direito do Processo ENRICO TULLIO LIEBMAN. p. 41. “Esta afirmação
é feita por este autor que fez um resumo do ensinamento de VITTORIO SCIALOJA, Procedura civile romana,
p. 178”.
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6
formulário e posteriormente foi se desenvolvendo na fase da extraordinaria cognitio7. Depois
da queda do Império Romano, a influência desta doutrina voltou a ter importância e a ser
novamente estudada a partir do século XI8.
Há também a contribuição do direito germânico no sentido de que o juiz
delimitava o que deveria ser provado e quem deveria realizar este ato, sendo assim o processo
era dividido em duas fases: uma relativa à sentença de prova, onde o juiz declarava a quem
cabia o ônus, geralmente o réu, porque o autor não reclamava um direito seu, mas a injustiça
do comportamento do réu; e a segunda em que a parte sujeita ao ônus devia produzir a
prova, que em geral tinha um caráter formal absoluto, determinando o prejulgamento da
causa9.
O direito português (seguindo e aplicando as fontes do direito romano) teve
influência direta no Brasil, pois toda a regulamentação sobre o ônus da prova era disciplinada
pelas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas.
As Ordenações do Reino espelham fielmente o legado dos princípios romanos
sobre o ônus da prova do direito brasileiro, por intermédio das Ordenações Filipinas, que
aqui vigoraram por mais de três séculos, até 191710.
Por fim tivemos a edição do Regulamento 737, o Código de Processo Civil de
1939, até chegarmos ao Código de 1973, que disciplina a matéria no artigo 330, incisos I e II
do Código de Processo Civil.
7
Sobre o tema: “Além de sustentar a genuinidade de vários textos tidos com violados por outros autores,
PUGLIESE também defende a existência de regras sobre o ônus da prova no processo formular com base na
estrutura do processo. Com efeito, afirma que, no processo per formulas¸ prevalece o princípio dispositivo (em
que a iniciativa da parte é fundamental para o seu desenvolvimento, especialmente na instrução probatória)
enquanto na cognitio predomina o princípio inquisitório-corolário da estrutura publicística que passou a nortear o
processo-, no qual se reconhecem ampliados poderes instrutórios ao juiz. Então, conclui que o desenvolvimento
do princípio do ônus da prova encontraria ambiente mais propício no período formular do que na fase da
cognitio”. (PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no direito processual civil. 8. ed. São Paulo
: RT, 2000 - vol. 44 – Coleção Estudos de Direito do Processo ENRICO TULLIO LIEBMAN. p. 49.)
8
Segundo Vicente Greco Filho: “Após o ano 1000, com ressurgimento do Direito Romano, voltam a ser
aplicados os princípios acima aludidos do Direito Romano clássico, com a limitação, porém, da atividade
judicial, segundo a regra iudex debet iudicare secundum allegata et probata partium (o juiz deve julgar segundo
o alegado e provado pelas partes). Greco Filho, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo :
Saraiva, 1997, v. 2. p. 186.
9
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo : Saraiva, 1997, v. 2. p. 186.
10
PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no direito processual civil. 8. ed. São Paulo : RT,
2000 - vol. 44 – Coleção Estudos de Direito do Processo ENRICO TULLIO LIEBMAN. p. 77.
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2 CONCEITO
Proposta a ação ou oferecida a defesa, o processo tem o seu andamento
realizado pelo juiz, buscando sempre que possível uma resolução, já que o objetivo da
jurisdição é entregar a devida prestação jurisdicional11.
Todavia, as práticas de alguns atos ficam sob a responsabilidade das partes. É
neste ponto que abordamos a disposição do artigo 333, incisos I e II do Código de Processo
Civil, pois dependendo da posição na relação processual jurídica, o autor ou réu deve provar
os fatos constitutivos, impeditivos, modificativos, extintivos.
Conforme ensina De Plácido e Silva12, a palavra ônus vem do latim onus
(carga, peso, obrigação), na significação técnico-jurídica, entende-se todo encargo, dever ou
obrigação que pesa sobre uma coisa ou uma pessoa em virtude do que está sendo obrigada a
respeitá-los ou a cumpri-los. Ainda sobre o tema, foi encontrado que o ônus é uma
obrigação13, sendo assim, através de uma leitura perfunctória, pode parecer que, dependendo
da situação (art. 333, incisos I e II do CPC), o autor ou réu tem a obrigação de realizar a
prova.
Washington de Barros Monteiro conceituou a obrigação como sendo uma
relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto
consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao
segundo, garantindo-lhe o adimplemento através do seu patrimônio14.
11
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. 22. ed. São Paulo : Malheiros, 2006. p. 148: “A jurisdição do direito objetivo e a pacificação
social são escopos da jurisdição em si mesma, não das partes. E o Estado aceita a provocação do interessado e
a sua cooperação, instaurando um processo e conduzindo-o até o final, na medida apenas em que o interesse
deste em obter a prestação jurisdicional coincidir com aquele interesse público de atuar a vontade do direito
material e, com isso, pacificar e fazer justiça”.
12
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 11. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1991. p. 282.
13
ACQUAVIVA, Marcos Cláudio. Dicionário básico de direito acquaviva. 2 ed. São Paulo : Jurídica Brasileira,
1997. p. 219. “afirmando que o sinônimo de ônus corresponde a obrigação, dever, encargo”.
14
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 9. ed. São Paulo : Saraiva, 1973, 4º volume, 1ª
parte, p. 8.
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Durante algum tempo conceituava-se o ônus como sendo uma categoria da
obrigação, em que o indivíduo teria um prazo para realizar um determinado ato para se obter o
efeito jurídico pretendido, devendo respeitar o comportamento previsto na norma15.
Posteriormente outra corrente foi tomando força no sentido de que o ônus não
está ligado à obrigação, isto devido a sua faculdade, decorrendo que o seu não cumprimento,
não haverá a conversão em um ato ilícito.
Segundo Luiz Eduardo Boaventura Pacífico, o ponto fundamental para
distinção operada reside na percepção de que as idéias de liberdade e de poder estão
abrangidas na noção de ônus, que indica um meio para o atingimento de determinado fim em
favor do próprio onerado, e cuja inobservância não implica cometimento de ato ilícito16.
João Batista Lopes afirma que não existe dever jurídico de provar, mas
simplesmente ônus de fazê-lo. Entende-se por ônus a subordinação de um interesse próprio a
outro interesse próprio; obrigação é a subordinação de um interesse próprio a outro, alheio 17.
Desse modo podemos concluir que o ônus está ligado a uma faculdade, tanto
do autor como do réu em optar ou não em provar o fato alegado, contudo, a inércia pode
acarretar na decisão da causa uma situação desfavorável para aquele que era interessado e
incumbido do ônus, mas não realizou a prova.
3 TEORIAS E REGRAS SOBRE O ÔNUS DA PROVA
Notadamente este artigo não tem como objetivo fazer uma digressão em
relação às várias teorias sobre o ônus da prova, que, diga-se de passagem, são muitas18, por
15
PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no direito processual civil. 8. ed. São Paulo : RT,
2000 - vol. 44 – Coleção Estudos de Direito do Processo ENRICO TULLIO LIEBMAN. p. 21. “Faz uma
abordagem das várias teorias que tentavam aproximar o ônus da obrigação, como sendo a primeira categoria da
segunda.”
16
PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no direito processual civil. 8. ed. São Paulo : RT,
2000 - vol. 44 – Coleção Estudos de Direito do Processo ENRICO TULLIO LIEBMAN. p. 24.
17
LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 3. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2007. p.
37.
18
Sobre o tema, João Batista Lopes, apresenta as várias teorias sobre o ônus da prova citando Soares de Faria, e
afirma que fixados os pontos controvertidos, surge o problema da repartição do ônus da prova, que, na doutrina,
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isto salientaremos apenas os estudos que deram sustentação ao sistema que atualmente é
aplicado em nosso direito.
A teoria de Chiovenda se fundamenta no sentido de que o ônus de afirmar e de
provar se distribui entre as partes, de modo que cada qual tem o encargo de provar os fatos
que pretende verem considerados pelo juiz19.
Já a teoria de Carnelluti se resume não no interesse de provar, mas no interesse
de afirmar certo fato, assim o autor afirma o fato constitutivo e o réu o fato extintivo,
modificativo ou impeditivo20. Por outro lado, há a teoria de Micheli sustentando que o ônus da
prova é definido pela posição da parte em relação ao efeito jurídico pedido21.
Citamos estes autores, pois o nosso Código de Processo Civil adota a teoria
fundada na posição assumida pelas partes no processo como regra geral.
Dispõe o artigo 333, inciso I do Código de Processo Civil, que o autor recebe o
ônus da prova quando necessita provar o fato constitutivo do seu direito, e ao réu quando este
alega um fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, inciso II do
CPC). O fato jurídico é o acontecimento ao qual se segue uma conseqüência jurídica, ou seja,
através do qual se opera modificação em alguma situação de direito (nascimento, contrato,
crime)22.
Sendo assim o autor, na inicial, afirma certos fatos porque deles pretende
determinada conseqüência de direito; esses são os fatos constitutivos que lhe incumbe provar
sob pena de perder a demanda23.
apresenta panorama de grandes contrastes. (LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 3. ed. São
Paulo : Revista dos Tribunais, 2007. p. 40).
19
LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 3. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2007. p.
41.
20
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo : Saraiva, 1997, v. 2. p. 187.
21
PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no direito processual civil. 8. ed. São Paulo : RT,
2000 - vol. 44 – Coleção Estudos de Direito do Processo ENRICO TULLIO LIEBMAN. p. 121.
22
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. 22. ed. São Paulo : Malheiros, 2006. p. 355.
23
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo : Saraiva, 1997, v. 2. p. 189.
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Já em relação ao réu, excluindo-se a reconvenção, a exceção e a ação
declaratória incidental, este poderá tomar duas atitudes, sendo a primeira não oferecer
nenhuma defesa, quando então em regra sofrerá os efeitos da revelia. O segundo
comportamento será contestar, podendo oferecer uma defesa processual, e depois
necessariamente a de mérito, podendo esta ser dividida em direta ou indireta.
A defesa de mérito direta é aquela em que o réu irá impugnar o pedido
sustentando a existência ou não do fato constitutivo24, neste passo será do autor o ônus da
prova (art. 333, I do CPC).
Ocorrendo uma defesa de mérito indireta, o réu reconhece o direito, mas
opõe fato impeditivo, modificativo ou extintivo (art. 333, II do CPC), assim ao tomar esta
postura o réu estará assumindo o ônus de provar o fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.
Neste ponto podemos fazer uma abordagem sobre dois princípios em relação a
regra do ônus probatório que irão interferir no julgamento da causa. O primeiro diz respeito
ao princípio do ônus subjetivo, que pode ser considerado como aquele em que a parte assume
ônus de provar o fato que alegou.
O segundo está relacionado ao princípio do ônus objetivo, voltado ao juiz, o
qual deve levar em consideração toda a prova constante dos autos independentemente de
quem a tenha produzido. À parte incumbe o ônus da prova de determinados fatos (ônus
subjetivo), mas, ao apreciar a prova produzida não importa mais quem a apresentou,
devendo o juiz levá-la em consideração (ônus objetivo)25.
Urge esclarecer que houve algumas discussões no sentido de que, a medida em
que o juiz deixou de ser um mero espectador, e em determinados momentos passou também a
24
José Frederico Marques traz em sua obra vários exemplos de defesa de mérito direta: “Na ação condenatória, o
réu procurará demonstrar a inaplicabilidade da sanctio juris, enquanto que nas ações constitutivas defenderá a
imutabilidade da situação que o autor pretende alterar. Nas ações declaratórias, o propugnará pela inexistência da
relação jurídica que autor pretende seja reconhecida, ou, ao inverso, quando proposta declaratória negativa, pelo
reconhecimento do direito ou dever que o autor procurar negar.” (MARQUES, José Frederico. Manual de direito
processual civil. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 2. ed. Campinas : Editora Millenium, 2000, v. 2. p.
130)
25
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo : Saraiva, 1997, v. 2. p. 188.
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realizar as provas necessárias para sustentar o seu livre convencimento, o princípio do ônus
subjetivo teria sido abalado pelo princípio do ônus objetivo, ou também chamado de princípio
da comunhão de provas, como preleciona Vicente Greco Filho26.
Luiz Eduardo Boaventura Pacífico informa que deixando a latere a discussão
sobre a natureza jurídica da necessidade de provar incumbe às partes no processo ser jurídica,
prática ou psicológica - questão que não se enquadra na proposta deste trabalho -, deve-se
ressaltar que mesmo os defensores da relevância meramente prática do aspecto subjetivo do
ônus da prova não deixam de lhe atribuir certa importância. A própria metáfora utilizada por
Micheli – segundo a qual os aspectos objetivo e subjetivo consistiriam nas duas faces de uma
mesma moeda – revela a impossibilidade de se negar importância ao aspecto subjetivo27.
Sendo assim, em relação a regra do ônus da prova, temos que o autor e réu
assumem o ônus subjetivo, ou seja, demonstrar as disposições do artigo 333, incisos I e II do
Código de Processo. Passada esta fase temos o ônus objetivo no qual o juiz irá proferir a
decisão de acordo com o que consta nos autos.
Desse modo, afirma João Batista Lopes que a tendência atual entre os autores é
atribuir importância às regras sobre o ônus da prova somente na hipótese de ausência ou
insuficiência da prova produzida28.
De qualquer modo, provado o fato pelo autor, pelo réu ou por iniciativa do
juiz, nenhum interesse haverá na discussão do ônus da prova29.
Assim podemos afirmar que o autor ou réu tem o interesse em provar o fato,
incumbindo-se de tal ônus (ônus subjetivo), de modo que se assim não o fizer, o juiz irá
proferir uma decisão de acordo com o que consta nos autos (ônus objetivo), contudo, se
ocorrer a falta ou insuficiência da prova, o juiz irá decidir aplicando a regra de julgamento no
26
Sobre o assunto este doutrinador salienta que: “Podemos, chamar o “ônus objetivo” de princípio da comunhão
da prova, ou seja, a prova vale para ambas as partes independentemente de quem a tenha produzido”. (Greco
Filho, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo : Saraiva, 1997, v. 2. p. 188).
27
PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no direito processual civil. 8. ed. São Paulo : RT,
2000 - vol. 44 – Coleção Estudos de Direito do Processo ENRICO TULLIO LIEBMAN. p. 142.
28
LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 3. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2007. p.
47.
29
LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 3. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2007. p.
48.
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sentido de que, a parte que não provou certamente arcará com as conseqüências devido a sua
inércia, isto em regra, pois certamente teríamos que dependendo do caso concreto,
considerarmos a distribuição do ônus da prova quando estivermos diante das disposições do
artigo 333, parágrafo único, incisos I e II do Código de Processo Civil.
Mesmo assim o juiz não tem que se preocupar com as regras legais de
distribuição do ônus da prova, a não ser no momento de sentenciar. Aí então, verificando que
determinado fato não foi provado, ele terá de imputar a alguém as conseqüências
desfavoráveis da falta de prova daquele fato; eis aí para que servem as regras sobre a
distribuição do ônus da prova30.
4 PODERES DO JUIZ E ÔNUS DA PROVA
Conforme abordamos acima no item 2.3, pelo princípio do ônus subjetivo,
incumbe as partes provar o fato alegado e ao juiz proferir uma decisão.
No nosso regime processual, o sistema probatório é regido pelo princípio
dispositivo, segundo o qual compete às partes produzir as provas e ao juiz apreciá-las.
Contudo, esta aparente passividade judicial no que se refere à produção de provas, não se
confunde com a idéia clássica de que o juiz deve ter um comportamento estático31.
Certamente um sistema não pode ser rígido a ponto de não sofrer alterações,
pois o processo deve ser um instrumento para se obter a entrega da devida prestação
jurisdicional, por isto em alguns momentos um princípio deve ser aplicado em detrimento de
uma regra.
30
Sobre o assunto Luiz Eduardo Boaventura Pacífico, cita Barbosa Moreira, a respeito do problema e a essência
do ônus da prova, como regra de julgamento. (PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no
direito processual civil. 8. ed. São Paulo : RT, 2000 - vol. 44 – Coleção Estudos de Direito do Processo ENRICO
TULLIO LIEBMAN. p. 138)
31
MARÇAL, Liliana de Almeida Ferreira da Silva. Inversão do ônus da prova no CDC. Revista do Advogado AASP, Ano XXVI, Dezembro de 2006, nº 89. p. 85.
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Clito Fornaciari Júnior tem uma posição mais inflexível, argumentando que o
juiz não deve realizar a produção de uma prova, pois isto colocaria em risco a garantia do
devido processo legal e da imparcialidade32.
Numa brilhante obra, José Joaquim Gomes Canotilho sustenta que um sistema
constituído exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurídico de limitada
racionalidade prática. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa – legalismo –
do mundo e da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras
jurídicas33.
1.1.
Muito embora o ilustre Clito Fornaciari Júnior tenha o entendimento de que a regra deva
ser aplicada sempre, é plausível que pelo princípio constitucional do direito de ação, todos
têm o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Não é suficiente o
direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela seja adequada, sem o que estaria vazio
se sentido o princípio34.
1.2.
Partindo do pressuposto de que não basta a simples existência de um processo e a
sentença, e sim que haja a entrega da prestação jurisdicional adequada, houve a surgimento
de uma teoria no sentido de proporcionar ao juiz o poder de produzir provas diante de uma
situação em que não há elementos para o livre convencimento, até porque o juiz não pode se
pronunciar non liquet.
Teresa Arruda Alvim Wambier ensina que se o processo é direito público, toda
a questão ligada ao interesse das partes fica, sob essa ótica, esmaecida. Não tem sentido,
assim, falar-se em que o juiz teria “favorecido” uma das partes. Ao magistrado interessa a
32
Sobre o tema Clito Fornaciari Junior sustenta que: “Estão redondamente equivocados aqueles que pensam que
o juiz pode tudo no campo de prova”, e ainda “(...) no processo civil, trabalha-se via de regra, com interesses
disponíveis, em função dos quais já de antemão se distribui o encargo das provas entre o litigantes (art. 333).”,
finalizando sobre o assunto que “é fundamental para a própria dignidade da Justiça que se respeitem os limites
legais da atividade probatória, sob pena de se instaurar a sua total descrença. Não há como se tirar do
demandante a impressão de quebra da imparciliadade, quando o juiz se põe a consertar a negligência da parte,
suprindo a sua falta de iniciativa, mesmo porque não conseguirá fazer isso em todos os casos que lhe estão
submetidos.” (FORNACIARI JUNIOR, Clito. Processo civil: verso e reverso. São Paulo : Editora Juarez de
Oliveira, 2005. p. 99/102.)
33
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra –
Portugal : Livraria Almedina, 2000. p. 1162.
34
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 8. ed. São Paulo : RT, 2004 vol. 21 – Coleção Estudos de Direito do Processo ENRICO TULLIO LIEBMAN. p. 132.
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busca da verdade, e se casualmente, com essa busca, indiretamente estiver “favorecendo uma
das partes”, isso importa nada ou muito pouco35.
Conforme preleciona Liliana de Almeida Ferreira da Silva Marçal, essa
mudança da postura do juiz em relação à produção de provas foi acelerada com a constatação
de que omissões probatórias nem sempre decorrem do desinteresse das partes. As
desigualdades econômicas e culturais são capazes de produzir resultados distorcidos, por
força da insuficiência de provas apresentadas36.
Assim diante das argumentações podemos, sem nenhuma dúvida, afirmar que o
juiz pode e deve realizar a prova que entender necessária no intuito de formar o seu livre
convencimento, aplicando o devido processo legal 37, entregando a devida prestação
jurisdicional, sem que com isto esteja desrespeitando princípios constitucionais ou
processuais, ou sendo imparcial, pois os princípios são fundamento de regras, isto é, são
normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por
isso, uma função normogenética fundamentante38.
5 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Conforme já demonstramos, o autor ou réu, pela regra do artigo 333, I e II, tem
o ônus da prova, ou seja, a faculdade de realizar a prova que irá sustentar as alegações que
foram propostas.
35
Teresa Arruda Alvim Wambier, tratando sobre o assunto, cita José Roberto dos Santos Bedaque expondo que
“hoje se vem paulatinamente difundindo a idéia de que o juiz deve desempenhar papel muito mais ativo na fase
probatória do processo”, e “(...) e na fase probatória, segundo essa nova visão, deve o juiz agir
concomitantemente e em condições de igualdade em relação às partes: ordenando que se faça uma perícia,
ouvir as partes, ouvir e reouvir as testemunhas. Na atividade do juiz, tem-se a garantia de que se estará
buscando a verdade. O mesmo não se pode dizer quanto às partes, que estarão sempre querendo mostrar o lado
da realidade que lhes interessa”. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no cpc brasileiro. 4. ed. São
Paulo : RT, 2005. p. 493).
36
MARÇAL, Liliana de Almeida Ferreira da Silva. Inversão do ônus da prova no CDC. Revista do Advogado AASP, Ano XXVI, Dezembro de 2006, nº 89. p. 86.
37
Conforme ensina Alexandre de Moraes, “o devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo,
atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurarlhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (...)” (MORAES, Alexandre de.
Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo : Atlas, 2007. p. 95).
38
Sobre o assunto José Joaquim Gomes Canotilho, faz uma brilhante explanação sobre o sistema de regras e
princípios. (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. Coimbra
– Portugal : Livraria Almedina, 2000. p. 1159.
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Por outro lado, também vimos que em determinadas situações o juiz pode
assumir uma postura de realizar a prova que entenda necessária, com o objetivo de angariar
elementos que irão ajudar no livre convencimento, proferindo por fim uma decisão.
Podemos ter a situação em que o autor, na inicial, afirma certos fatos porque
deles pretende determinada conseqüência de direito; esses são os fatos constitutivos que lhe
incumbe provar sob pena de perder a demanda39.
Pela própria disposição do artigo 333, I do Código de Processo Civil, a regra
do ônus da prova é do autor, podendo o juiz aplicar os seus poderes instrutórios para realizar
as provas que entenda necessário.
Porém em determinadas situações e por necessidades econômicas, sociais e
políticas, foi criada a figura da inversão do ônus da prova, a qual é aplicada pelo artigo 6º,
inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor.
Segundo Paulo Henrique dos Santos Lucon a dispensa de o autor provar os
fatos constitutivos se seu direito parte da premissa de que o réu tem melhor possibilidade de
demonstrar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor40.
Referida inversão, contudo, não é obrigatória, mas faculdade judicial, desde
que a alegação tenha aparência de verdade, ou quando consumidor for hipossuficiente, isto
exige-se, neste último caso, que ele não tenha meios para custear perícias e outros elementos
que visem demonstrar a viabilidade de seu interesse ou direito41.
Desse modo para a ocorrência da inversão, o autor deverá alegar um fato
verossímil e demonstrar ser hipossuficiente, que não quer dizer somente sem condições
econômicas, mas, não ter de recursos, falta de conhecimento técnico e a outra parte ter
monopólio da informação, conforme a corrente majoritária da doutrina.
39
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo : Saraiva, 1997, v. 2. p. 189.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Novas tendências na estrutura fundamental no processo civil. Revista
do Advogado - AASP, Ano XXVI, Novembro de 2006, nº 88. p. 166.
41
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 4. ed. São Paulo : Atlas, 2000. p. 299.
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40
Certamente a inversão do ônus da prova, não afasta a obrigação de o autorconsumidor provar o dano, o montante do prejuízo e o nexo de causalidade. Porém, na
hipótese do nexo de causalidade exigir a prova de conhecimento técnico específico do
produtor ou fornecedor, daí se justifica a inversão do ônus da prova, nos moldes
estabelecidos pelo artigo 6º, inciso VIII do CDC. A jurisprudência e a doutrina reconhecem a
obrigação de o próprio consumidor provar a existência do efetivo dano e do nexo causal para
caracterização da responsabilidade civil do produtor/fornecedor42.
Ultrapassadas estas questões, resta abordarmos o momento da inversão do ônus
da prova. Há três correntes, sendo a primeira argumentando que a inversão seria quando do
despacho da inicial, já a segunda corrente sustenta que seria no momento da sentença, e a
terceira quando do início da instrução43.
Seguimos a terceira corrente, pelo simples fato que deve-se aplicar o devido
processo legal, pois ao despachar a inicial o juiz ainda não tem a defesa do réu, e ainda, se a
inversão ocorre na sentença o réu em tese é prejudicado, pois tem um tratamento diferente no
sentido que não sabia do seu ônus em provar determinado fato.
Sendo assim, o momento mais adequado para a decisão sobre a inversão do
ônus da prova é aquele posterior à contestação e no qual se prepara a fase instrutória, pois
só depois de estabelecido o contraditório é que se faz possível delimitar os fatos
controvertidos e a natureza de cada um, de modo a possibilitar uma justa distribuição do
ônus da prova.44
Desse modo podemos afirmar que o autor precisa necessariamente provar o
dano, a alegação verossímil ou não ter conhecimento técnico para provar o fato constitutivo,
então o juiz poderá inverter o ônus da prova no momento que ocorrer a fixação dos pontos
controvertidos de modo que estamos seguindo a terceira corrente em relação ao momento da
inversão do ônus da prova.
42
MARÇAL, Liliana de Almeida Ferreira da Silva. Inversão do ônus da prova no CDC. Revista do Advogado AASP, Ano XXVI, Dezembro de 2006, nº 89. p. 87.
43
Sobre o assunto faz uma abordagem da três correntes a respeito do momento em que a inversão do ônus da
prova deva ser realizada. (MARÇAL, Liliana de Almeida Ferreira da Silva. Inversão do ônus da prova no CDC.
Revista do Advogado - AASP, Ano XXVI, Dezembro de 2006, nº 89. p. 89).
44
RT 837/226, conforme NEGRÃO, Theotônio, Gouvêa, José Roberto F. Código de Processo Civil e legislação
processual em vigor. 38. ed. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 450, nota 2b, ao artigo 333 do CPC.
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Isto se fundamenta no fato de que o processo não é um objeto para se praticar
surpresas para as partes, pois, se pensarmos de outro modo, todo o sistema fundado no devido
processo legal, direito a ampla defesa e ao contraditório restaria sem sentido no nosso
ordenamento jurídico.
CONCLUSÃO
Realizadas as considerações sobre o ônus da prova, apresentamos este trabalho
esperando ter atingido o nosso objetivo que era demonstrar e esclarecer, ainda que de maneira
rápida, mas não descurada, as principais questões sobre a matéria.
Sendo assim, procuramos sintetizar em poucas palavras um instituto de direito
processual civil, que comporta sem sombra de dúvidas inúmeras discussões, desde a
distribuição do ônus da prova, inversão na produção até a devida entrega da prestação
jurisdicional.
O tema ainda comporta várias discussões, havendo correntes doutrinárias
contrárias em alguns pontos, uma no sentido de ter o juiz como mero espectador da marcha
processual, ao passo que por outro lado temos a corrente que exige do julgador uma posição
mais ativa no exercício da jurisdição.
Ademais, podemos concluir que a regra geral da distribuição do ônus da prova
depende da posição em que se encontrem as partes (ônus subjetivo), após, de acordo com a
corrente doutrinária atual, o juiz pode e tem poderes instrutórios, e na ausência ou
insuficiência das provas irá decidir a causa (ônus objetivo), mas aplicará a regra de
julgamento para quem não trouxe aos autos os elementos que sustentariam as alegações, ou
seja, quem não provou tem uma grande possibilidade de ter o julgamento pela improcedência
do que se buscava.
Desse modo, sem ter a pretensão de esgotar todo o assunto, acreditamos que o
escopo inicial foi atingido, e portanto, ainda que sucintamente, esperamos ter explicado de
maneira clara e objetiva o ônus da prova.
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