Bulhões & Advogados Associados S/S
A PROPÓSITO DE UM PARECER COM QUE A DEFESA DE CESARE BATTISTI
PRETENDE REABRIR A DISCUSSÃO SOBRE REFÚGIO E IMPEDIR QUE O
PRESIDENTE DO PLENÁRIO DA SUPREMA CORTE
VOTE NO PROCESSO DE EXTRADIÇÃO
Por
solicitação
do
advogado
Luis
Roberto
Barroso, o professor Celso Antonio Bandeira de Mello emitiu,
em
data
de
21.09.2009,
parecer
sobre
duas
questões
relacionadas ao “refúgio e ao processo de extradição de Cesare
Battisti, que ora se processa ante o Egrégio Supremo Tribunal
Federal”.
A
consulta
veiculou
duas
indagações
a
seguir
transcritas:
“I - O ato do Ministro da Justiça que concedeu
refúgio político a Cesare Battisti configura ato vinculado
ou envolveu o exercício de competência compreensiva de
aspecto discricionário, cuja avaliação e consequente
decisão não pode ser substituído pelo juízo do Poder
Judiciário,
maiormente
em
face
das
circunstâncias
concretas que o envolve?
II - Vindo a ocorrer empate na votação da
extradição deve ser aplicada a mesma regra do Regimento
Interno prevista para o caso de „habeas corpus‟, de acordo
com a qual, a teor do art. 146, parágrafo único, o
Presidente da Corte não vota e o empate será interpretado
como favorável ao acusado?”
O
parecer
deu
respostas
incondicionalmente
favoráveis à defesa do extraditando. E com isso pretende o seu
ilustre
advogado
que
o
Supremo
Tribunal
Federal
reabra
a
discussão sobre o refúgio desconstituído na sessão Plenária de
09.09.2009 e que, se for o caso, na continuidade do julgamento
do
mérito
da
extradição
(única
questão
hoje
pendente
no
Tribunal) o eminente Presidente da Corte não vote, por suposto
impedimento regimental para tanto.
Impende
formulada
ao
ressaltar
eminente
que
parecerista
a
primeira
(legalidade
indagação
ou
não
do
refúgio concedido ao extraditando) se relaciona a uma questão
já
decidida
pela
Suprema
09.09.2009,
quando
1085
correlato
e
do
do
Corte
na
julgamento
Mandado
de
Sessão
conjunto
Segurança
Plenária
da
nº
do
dia
Extradição
27.875,
nº
cujo
resultado foi assim definitivamente proclamado pelo eminente
Presidente Gilmar Mendes (Ata nº 26, aprovada sem ressalvas ou
emendas na Sessão Plenária do dia 10.09.2009, conforme Ata nº
27, publicada no DJe de 24.09.2009), a teor e para os fins dos
arts. 97, I, e 135, § 2º, do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal, e publicado no DJe nº 191, de 09.10.2009:
“Preliminarmente, o Tribunal homologou o pedido
de desistência do recurso de agravo regimental na
Extradição nº 1.085 e indeferiu o pedido de sustentação
oral em dobro, tendo em vista o julgamento conjunto. Votou
o Presidente. Em seguida, o Tribunal rejeitou questão de
ordem suscitada pela Senhora Ministra Cármen Lúcia no
sentido de julgar o Mandado de Segurança nº 27.875 antes
do pedido de extradição, vencidos a suscitante e os
Senhores Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa e Marco
Aurélio. O Tribunal, por maioria, julgou prejudicado o
pedido de mandado de segurança, por reconhecer nos autos
da extradição a ilegalidade do ato de concessão de status
de refugiado concedido pelo Ministro de Estado da Justiça
ao extraditando, vencidos os Senhores Ministros Cármen
Lúcia, Eros Grau, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio. Votou o
Presidente.”
Como se vê, o julgamento sobre a legalidade do
refúgio concedido ao extraditando e por este invocado como
óbice à extradição já se encontra definitivamente concluído,
consoante se colhe da proclamação do resultado constante da
ata
suso
transcrita1
e
publicado
no
DJe
de
09.10.2009:
a
1
Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só se tem admitido excepcionalmente a retificação de votos e
do julgamento já proclamados desde que isto ocorra na mesma sessão em que proclamado o resultado.
2
Suprema Corte, por maioria, deu pela insubsistência do ato de
concessão
de
refúgio
constitucionais
e
ao
extraditando,
convencionais,
por
razões
afastando,
com
legais,
efeito,
a
incidência no caso do art. 33 da Lei nº 9.474/97, tendo votado
o
eminente
prejudicado
Presidente
do
Tribunal.
E,
o
de
segurança
impetrado
mandado
com
efeito,
com
julgou
a
mesma
finalidade e o mesmo objeto. Não há mais julgamento em curso
relativamente
à
questão
do
refúgio.
Trata-se
de
decisão
inalterável, a teor dos precedentes da Suprema Corte e da
uníssona doutrina sobre o tema.
Aliás, ao formular a segunda questão submetida
ao
parecerista,
o
consulente
implicitamente
reconhece
a
impossibilidade de voltar-se a discutir a questão do refúgio,
por
já
haver
resultado
sido
decidida
definitivamente
pela
Suprema
proclamado
e
Corte,
consoante
insuscetível
de
modificação: veja-se que a indagação feita gira em torno de
saber
quais
“empate
na
seriam
votação
os
efeitos
da
da
ocorrência
extradição”,
única
de
eventual
matéria
cujo
julgamento ainda se encontra em curso, consoante se colhe da
referida ata de julgamento:
“Em seguida, após o voto do Senhor Ministro
Cezar Peluso (Relator), deferindo o pedido da Extradição
nº 1.085, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros
Ricardo Lewandowski, Carlos Britto e Ellen Gracie, os
votos dos Senhores Ministros Eros Grau e Cármen Lúcia,
julgando extinto o pedido de extradição em função da
concessão de refúgio pelo Ministro de Estado da Justiça, e
o
voto
do
Senhor
Ministro
Joaquim
Barbosa,
pela
prejudicialidade do pedido, pediu vista dos autos o Senhor
Ministro Marco Aurélio” (DJe nº 191, de 09.10.2009).
Consoante se colhe das decisões proferidas no MS nº 18.167-DF, Rel. Min. Luiz Gallotti, no RE nº 108.613-MG,
Rel. Min. Sydney Sanches, no RMS nº 21.827-DF, Rel. Min. Carlos Velloso, e na ADin nº 903-MG, Rel. Min.
Celso de Mello, a Suprema Corte jamais admitiu a possibilidade de retificação dos votos já proferidos em sessão
distinta daquela em que proclamado o resultado do julgamento, mesmo assim as decisões proferidas nessa
direção sempre foram tomadas por escassa maioria de votos e com a marcante ressalva de se tratar de situação só
admitida em casos extraordinários. Das composições que admitiam a retificação na mesma sessão, só
remanescem na Corte os eminentes Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio -- que sempre resistiram à
possibilidade de que, em qualquer hipótese, se pudesse retificar votos e julgamento após a proclamação do
resultado.
3
Com efeito, o voto-vista a ser proferido pelo
eminente
Ministro
julgamento
do
realizado
o
Marco
mérito
julgamento
insubsistência
do
Aurélio
do
pedido
em
refúgio
deverá
que
de
se
adstringir
extradição,
deu
concedido
se
ao
pela
ao
porquanto,
ilegalidade
extraditando,
o
e
seu
resultado foi proclamado pelo eminente Presidente da Corte na
sessão
de
partes,
09.09.2009,
do
sem
qualquer
Procurador-Geral
presentes2.
E
subsequente
de
a
respectiva
10.09.2009,
da
reparo
República
ata
também
foi
sem
ou
e
ressalva
dos
aprovada
qualquer
das
Ministros
na
sessão
reparo
ou
ressalva. Em consequência, a eventual consideração da matéria
relativa
ao
primeiro
questionamento
feito
ao
eminente
parecerista só poderia ocorrer mediante preocupante violação
do RISTF e intolerável comprometimento da “estabilidade dos
julgamentos da Suprema Corte e da segurança das partes.”3
Nesse contexto, a discussão travada no parecer
quanto à natureza do “ato do Ministro da Justiça que concedeu
2
Ao votar na Questão de Ordem na ADin nº 903-MG, em que se admitiu a retificação de votos na mesma sessão
em que proclamado o resultado do julgamento, ponderou o em. Min. Marco Aurélio: “... por uma questão de
coerência e de princípio, não posso deixar de externar que não consigo harmonizar com a ordem regimental e a
constitucional a reabertura de um julgamento após colhidos os votos e depois de proclamada, pela Presidência, a
decisão...” (RTJ 166/416).
3
Reportando-se expressamente ao art. 135, § 2º, do RISTF (“Encerrada a votação, o Presidente proclamará a
decisão”), o eminente Ministro Celso de Mello destaca que, proclamado o resultado do julgamento, tornam-se
irretratáveis os votos proferidos “pelos membros integrantes do Tribunal”, sendo certo que “a irretratabilidade
das decisões proferidas pelos membros integrantes do Tribunal -- enquanto consequência natural da proclamação
do resultado final do julgamento -- constitui efeito jurídico-processual reconhecido pela melhor doutrina (Lopes
da Costa, „Direito Processual Civil Brasileiro‟, vol. IV/30, item 26, Forense; Moniz de Aragão, „Embargos
Infringentes‟, p. 143, item nº 170, 2ª ed., 1974, Saraiva; João Claudino de Oliveira e Cruz, „Dos Recursos no
Código de Processo Civil‟, p. 458, item nº 338, 3ª ed., 1968, Forense e Costa Manso, „O Processo na Segunda
Instância e suas Applicações à Primeira‟, vol. I/296-297, 1923, Saraiva), pois, consoante acentua José Carlos
Barbosa Moreira: „(...) é intuitivo que a possibilidade de modificar o voto proferido não poderia perdurar
indefinidamente, sob pena de comprometer, de modo intolerável, a estabilidade dos julgamentos e a segurança
das partes. (...) O princípio geral assente em doutrina, no particular, é o de que o voto pode ser modificado
até o instante em que o presidente do órgão anuncia o resultado do julgamento, com o que este se
considera encerrado’ (op. cit., vol. V/489-490, item nº 269 - grifei). Exigências pertinentes à necessidade de se
conferir certeza às decisões desta Corte, associadas ao imperativo de se atribuir segurança às partes e de se
garantir estabilidade aos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, impõem, uma vez concluído o
processo decisório - e formalmente proclamado o seu resultado -, que seja reconhecida a absoluta
impossibilidade jurídico-processual de qualquer membro da Corte reabrir julgamento que já se encerrara
de maneira perfeitamente regular” (voto proferido em Questão de Ordem na ADin nº 903-MG, RTJ 166/406418, 419).
4
refúgio
a
Cesare
Battisti”
não
tem
qualquer
relevância
ou
influência sobre a decisão já tomada pela Suprema Corte sobre
a matéria. E não teria a pretendida relevância ou influência
mesmo que se pudesse, num intolerável atentado à “estabilidade
dos julgamentos e a segurança das partes”, na expressão de
José
Carlos
Barbosa
Moreira,
reabrir
um
julgamento
já
encerrado. É que, como se poderá verificar das considerações
feitas em anexo ao tardio e equivocado parecer,
a Suprema
Corte examinou e decidiu a matéria sob múltiplos aspectos e
diversos fundamentos de natureza constitucional, infraconstitucional
e
convencional
não
aventados
nem
enfrentados
no
parecer, sendo certo, ademais, que a decisão se manteria ainda
quando tudo se limitasse -- e não é o caso, como se colhe in
ictu
oculi
da
leitura
do
voto
do
em.
Min.
Cezar
Peluso,
Relator -- à consideração de que o ato de concessão de refúgio
a Cesare Battisti teria natureza discricionária.
Em
resumo,
quanto
à
matéria
relacionada
ao
primeiro quesito da consulta formulada ao parecerista, tem-se
que a decisão com que a Suprema Corte deu pela insubsistência
do
refúgio
concedido
a
Cesare
Battisti
assumiu
caráter
de
definitividade, por haver o seu resultado sido proclamado na
Sessão Plenária do dia 09.09.2009 pelo em. Presidente Gilmar
Mendes (Ata nº 26, aprovada sem ressalvas ou emendas na Sessão
Plenária do dia 10.09.2009, conforme Ata nº 27, publicada no
DJe de 24.09.2009), a teor e para os fins dos arts. 97, I, e
135, § 2º, do Regimento Interno do Tribunal, e publicado no
DJe nº 191, de 09.10.2009.
Trata-se
de
decisão
inalterável,
a
teor
dos
precedentes da Suprema Corte, antes referidos, e da uníssona
doutrina sobre o tema. Ressalte-se que no caso concreto em
exame nem se aplicaria aquela hipótese excepcional contemplada
em
alguns
precedentes
da
Suprema
Corte
(possibilidade
de
alteração de voto após a proclamação do resultado, desde que
5
verificada na mesma sessão em que feita a proclamação) e que
foi censurada pela doutrina autorizada de José Carlos Barbosa
Moreira em célebre artigo intitulado “Julgamento Colegiado modificação de voto após a proclamação do resultado?”, cujos
excertos a seguir transcritos dão a exata dimensão da matéria:
“Tive despertada minha atenção em data recente
para respeitável decisão do egrégio Supremo Tribunal
Federal, tomada em 14.10.93 e publicada na Revista
Trimestral de Jurisprudência, vol. 166 (novembro de 1998),
pp. 406 e segs. Qualifico de respeitável a decisão, de
acordo com o costume, mas desde logo me apresso a
acrescentar, com os mais reverentes pedidos de vênia, que
a considero equivocada e preocupante. Deliberando sobre
questão de ordem, assentou a Corte, com três votos
vencidos, que seus Ministros „podem, excepcionalmente,
modificar os votos que proferiram na resolução da causa,
mesmo que já proclamado o resultado da decisão colegiada,
desde que o faça, no entanto, no curso da mesma Sessão em
que efetuado o julgamento do processo‟ (copiei ipsis
verbis da ementa, como grifo nele contido).
A doutrina brasileira, em peso, vem sustentando
entendimento diverso. Ela parte da premissa de que o
julgamento colegiado se encerra quando, colhidos os votos,
o presidente do órgão, ou quem esteja a substituí-lo,
anuncia o resultado. Neste instante, torna-se pública a
decisão. Dela tomam ciência, de maneira geral, as pessoas
presentes ao julgamento, e em especial os interessados
diretos: os advogados e, talvez, as partes mesmas, caso
tenham querido comparecer. Pode até suceder, se se tratar
de pleito do interesse de largas coletividades, quiçá da
inteira nação, que o resultado seja incontinenti divulgado
pelos meios de comunicação social. Exigências primárias de
segurança requerem que daí em diante se exclua, com a
óbvia ressalva dos recursos legais, qualquer possibilidade
de retificação de votos, sempre capaz, em princípio, de
importar alteração do próprio resultado.
Não faz sentido obrigar partes e/ou advogados a
permanecer no recinto até o fim da sessão, para só então
ficarem seguros da sorte que a causa teve. Nem haverá como
conseguir ter, nos casos de grande repercussão social, as
emissoras de rádio e de televisão se abstenham de dar
imediata notícia de julgamento -- e é bem fácil imaginar
os sentimentos de frustração que hão de decorrer de uma
eventual retificação, assim como o dano ao prestígio da
Justiça, inevitavelmente atingido pelas interpretações
6
desprimorosas que os interessados não deixarão de dar ao
episódio.”
No que respeita
ao segundo quesito formulado
(“Vindo a ocorrer empate na votação da extradição, deve ser
aplicada a mesma regra do Regimento Interno prevista para o
caso de „habeas corpus‟, de acordo com a qual, a teor do art.
146,
parágrafo
único,
o
Presidente
da
Corte
não
vota
e
o
empate será interpretado como favorável ao acusado?”), tanto a
pergunta
quanto
a
resposta
oferecida
no
parecer
são
formalmente ambíguas e substancialmente equivocadas. A rigor,
como se verá, a questão suscitada e respondida sem reservas,
como se a matéria pudesse ser resolvida de forma singela e
mediante
invocação
de
norma
regimental
absolutamente
inaplicável à espécie, comporta necessário desmembramento.
As indagações corretas seriam: o Presidente da
Corte vota em processo de extradição? Vindo a ocorrer empate
na
votação
da
consubstanciada
extradição,
no
art.
poderia
146,
ser
parágrafo
aplicada
único,
a
do
regra
RISTF,
segundo a qual o empate será interpretado como favorável ao
acusado?
Claro,
a
não
ser
assim,
a
resposta
oferecida
carregaria, como carrega no caso concreto, inaceitável carga
de ambiguidade por pressupor, sem examinar a matéria à luz da
disciplina
própria,
que
o
Presidente
da
Suprema
Corte
não
votaria em caso de extradição (e sem examinar também, como
ocorreria no habeas corpus, se não estaria envolvida matéria
constitucional,
hipótese
em
votaria).
bem.
qualquer
Pois
Sem
que
também
cautela
aí
ou
o
Presidente
reserva
com
relação à ambígua pergunta formulada, respondeu o parecer com
patente e inaceitável erronia que:
“Vindo
a
ocorrer
empate
na
votação
da
extradição, deve ser aplicada a mesma regra do Regimento
Interno prevista para o caso de „habeas corpus‟, de acordo
com a qual, a teor do art. 146, parágrafo único, o
7
Presidente da Corte não vota e o empate será interpretado
como favorável ao acusado. É que, em e outro caso está
presente o mesmo fundamento lógico abraçado pelo Direito,
ou seja, o de optar pelo princípio „favor libertatis‟, o
qual se aplica ainda com maior razão em hipótese na qual a
extradição implicaria, como ocorre no caso concreto, no
agravo máximo à liberdade, ou seja, a prisão perpétua que,
de resto, não é tolerada em nosso sistema jurídico”.
Não é bem assim. A impressão que se tem é que o
parecer pretendeu resolver todas as questões postas em favor
do extraditando Cesare Battisti, a qualquer pretexto ou sob
pretexto
algum,
concessa
maxima
venia.
A
relevantíssima
questão que se põe na consulta e que foi respondida de forma
equivocada
encontra
clara
solução
no
Regimento
Interno
do
Supremo Tribunal Federal. A propósito, basta simples leitura
in ictu oculi do disposto no art. 146 do RISTF para verificarse o absoluto equívoco do parecer em comento, no ponto:
“Art.
146.
proferirá voto, salvo:
O
Presidente
do
Plenário
não
I - em matéria constitucional;
II - em matéria administrativa;
III - em matéria regimental;
IV - nos demais casos, quando ocorrer empate, salvo o
disposto no parágrafo único deste artigo;
V - nos processos em que esteja vinculado pelo
relatório, pelo visto de Revisor, ou pelo pedido de vista;
VI - nas representações para interpretação de lei ou
ato normativo federal ou estadual.
Parágrafo único. No julgamento do habeas corpus, pelo
Plenário, o Presidente não terá voto, salvo em matéria
constitucional, proclamando-se, na hipótese de empate, a
decisão mais favorável ao paciente.”
Pelo dispositivo regimental suso transcrito, o
Presidente do Plenário sempre vota em matéria de extradição,
8
feito
de
competência
constitucional
originária
da
Suprema
Corte, a teor do art. 102, I, g, da Carta Magna, que sempre
envolve,
como
pressuposto
constitucional
inafastável,
independentemente da manifestação ou defesa do extraditando4, a
verificação
prevista
da
no
ocorrência
art.
5º,
da
LII,
causa
do
de
inextraditabilidade
Diploma
Maior
(“não
será
concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de
opinião”).
É
por
essa
precisa
razão
que
o
Presidente
do
Plenário sempre vota nos processos de extradição.
Mas
não
é
só.
No
caso
concreto,
incide
a
ressalva contida no art. 146, I, do RISTF também porque a
defesa
do
extraditando
suscitou
expressamente
vários
temas
constitucionais como supostos óbices ao pedido extradicional
da República italiana, como se verifica exemplificativamente a
seguir: fls. 2556 e 2591 (inextraditabilidade prevista no art.
5º,
LII,
da
imputados),
proibição
CF:
fls.
de
alegado
2688
prisão
e
caráter
ss.
perpétua
(art.
no
político
5º,
dos
XLVII,
Brasil,
a
crimes
b,
da
CF:
inviabilizar
a
extradição), fls. 2652 e 2670 (art. 5º, XXXVIII, a, b, c e d,
da CF: plenitude de defesa nos julgamentos dos crimes dolosos
contra a vida e sua incompatibilidade com
o
julgamento do
extraditando a revelia), fls. 2685 e ss. (EC nº 26 e art. 8º
do ADCT da CF: anistia para os crimes políticos imputados ao
extraditando),
entre
outros
fundamentos
de
natureza
constitucional. E todos eles foram minuciosamente examinados e
superados
no
voto
proferido
pelo
eminente
Ministro
Cezar
Peluso, condutor da decisão majoritária até aqui predominante
(v. págs. 59 a 138 do aludido voto).
4
Segundo a pacífica jurisprudência da Suprema Corte, “o controle jurisdicional, pelo Excelso Pretório, do
pedido de extradição deduzido por Estado estrangeiro, traduz indeclinável exigência de ordem constitucional e
poderosa garantia -- de que nem mesmo o extraditando pode dispor -- contra ações eventualmente arbitrárias do
próprio Estado. Daí já haver o Supremo Tribunal Federal proclamado, em face de nosso ordenamento positivo, a
irrenunciabilidade das garantias essencialmente inerentes ao processo extradicional. Mostra-se irrelevante, nesse
contexto, a mera declaração do extraditando de que deseja ser imediatamente entregue à Justiça do Estado
requerente. Precedentes” (Extradição 509 - Reino da Espanha, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 01.06.1990).
9
Sendo certo, induvidoso mesmo, que o Presidente
do
Plenário
do
Supremo
Tribunal
Federal
sempre
vota
em
processo extradicional, máxime num contexto como o dos autos
da extradição de Cesare Battisti em que sua defesa invoca em
seu favor vários fundamentos constitucionais para ver obstada
a entrega requerida pela República italiana, resta saber se,
dependendo de determinada composição numérica do Plenário em
certo
momento,
extradicional,
havendo
empate
proclamar-se-ia
na
a
votação
decisão
mais
do
processo
favorável
ao
extraditando. O parecer responde que sim, como se viu, invocando
analogicamente o art. 146, parágrafo único, do RISTF.
A conclusão do parecer, contudo, é desautorizada
pela
interpretação
que
a
Suprema
Corte
dá
ao
seu
próprio
regimento: consoante se colhe exemplificativamente do aresto
proferido
pelo
seu
Plenário
na
Extradição
773
-
República
Federal da Alemanha, Rel. o em. Min. Octavio Gallotti, havendo
empate na votação do processo extradicional, não tem aplicação
o
critério
da
proclamação
do
resultado
mais
favorável
ao
extraditando. No caso concreto ali examinado, o Plenário do
Tribunal decidia o processo com a composição de dez dos seus
onze Ministros. Em tema de extradição de súdito estrangeiro
condenado
a
prisão
perpétua,
a
Corte
se
dividiu
--
cinco
Ministros votaram pelo deferimento do pedido sem ressalvas,
enquanto cinco outros Ministros votaram pelo seu deferimento
com a ressalva da obrigatória comutação da pena de prisão
perpétua em pena privativa de liberdade não superior a trinta
anos, a teor do art. 5º, XLVII, b, da CF. Sendo inaplicável à
espécie o art. 146, parágrafo único, do RISTF, deliberou o
Plenário
desempate
suspender
do
o
Senhor
julgamento
Ministro
“para
Carlos
aguardar
Velloso
o
voto
de
(Presidente),
ausente, justificadamente, neste julgamento”, como assentado
na ata do respectivo julgamento (DJ de 28.04.2000).
10
Do exposto, colhe-se sem margem a dúvidas que o
Presidente do Plenário do Supremo Tribunal Federal sempre vota
em processo extradicional como o de Cesare Battisti e que,
dependendo da composição da Corte em determinado momento, se
ocorrer empate na votação, não se proclamará o resultado mais
favorável ao extraditando como preconiza o art. 146, parágrafo
único,
do
necessidade
voto
de
RISTF
de
para
o
convocação
desempate.
Daí
caso
de
de
habeas
Ministro
porque,
para
também
corpus,
havendo
proferimento
quanto
ao
de
segundo
quesito formulado, a conclusão do parecer do Professor Celso
Antonio Bandeira Mello não merece acolhimento.
A. Nabor A. Bulhões
OAB-DF 1465-A
11