UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
CONTRATO DE EMPREGO E LIMITES DA JORNADA DE
TRABALHO
EDUARDO DE CAMARGO ASSIS
Itajaí, 28 de Junho de 2007
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
CONTRATO DE EMPREGO E LIMITES DA JORNADA DE
TRABALHO
EDUARDO DE CAMARGO ASSIS
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor SILVIO NOEL JR.
Itajaí, 28 de Junho de 2007
AGRADECIMENTO
A Deus que me deu a oportunidade de fazer parte
deste mundo e conviver com as pessoas que se
encontram ao meu redor.
Aos meus pais que me educaram e fizeram-me
um cidadão honesto e consciente.
A minha família e a todos os meus mestres que
colaboraram na minha formação.
Por fim agradecer aos professores e ao meu
orientador pelo aprendizado e pela oportunidade
que me deram de vislumbrar uma nova vida e
uma nova profissão.
DEDICATÓRIA
Aos meus pais, que me ajudaram de todas as
formas para que pudesse concluir a graduação
com êxito.
A minha esposa e a minha filha que me apoiaram
e me deram as forças necessárias para trilhar o
caminho.
"Na primeira noite eles se aproximam e roubam
uma flor de nosso jardim. E não dizemos nada;
Na segunda noite já não se escondem, pisam as
flores, matam o nosso cão e não dizemos nada.
Até que um dia, o mais frágil deles entra sozinho
em nossa casa, rouba-nos a luz, e, conhecendo o
nosso medo, arranca-nos a voz da garganta. E já
não podemos dizer mais nada”.
Eduardo Alves da Costa
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 28 de Junho de 2007.
Eduardo de Camargo Assis
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Eduardo de Camargo Assis, sob o
título “Contrato de emprego e limites da jornada de trabalho”, foi submetida em
28/06/2007 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Prof.
Silvio Noel de Oliveira Jr, Prof(a).Rosane Maria Rosa e Prof. Rosni Ferreira, e
aprovada com a nota 9,00(nove).
Itajaí, 28 de Junho de 2007.
Professor Silvio Noel jr.
Orientador e Presidente da Banca
Professor Antonio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CF
Constituição Federal
CLT
Consolidação das leis do Trabalho
CTPS
Carteira de Trabalho e Previdência Social
LICC
Lei de Introdução ao Código Civil
OIT
Organização Internacional do Trabalho
OJ
Orientação Jurisprudencial
STF
Supremo Tribunal Federal
TRF
Tribunal Regional Federal
TST
Tribunal Superior do Trabalho
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Animus Contrahendi
Do latim contrahere, intenção de contratar, de pactuar.
Capacidade Trabalhista
É a aptidão reconhecida pelo direito do trabalho para o exercício dos atos da vida
laborativa.
Contrato de Trabalho
É o negocio jurídico entre empregado e empregador sobre condições de trabalho,
em pacto de atividades devendo haver continuidade e ser remunerado.
Fontes Formais
São os meios de revelação e transparência da norma jurídica, os mecanismo
exteriores e estilizados pelos quais as normas ingressam, instauram-se e
cristalizam na ordem jurídica.
Fontes Materiais
Enfocam o estudo da construção das mudanças dos fenômenos jurídicos e nas
influências das matérias econômicas, sociológicas, políticas e filosóficas, no
concerto dos fatores que influenciam a formação e a transformação das normas
jurídicas.
Jornada Laborativa
É o lapso temporal diário em que o trabalhador tem de se colocar a disposição do
empregador em virtude do contrato laboral.
ix
Júris Tantum
Presunção meramente relativa, isto é, prevalece até prova em contrario. Ela é
estabelecida pela lei, mas que se admite que se prove o contrario.
Jus Resistentiae
É a prerrogativa do empregado opor-se validamente a determinações ilícitas
oriundas do empregador no contexto da prestação laborativa.
Justrabalhista
É o ramo da justiça que trata das relações individuais e coletivas oriundas do
vinculo empregatício e de outras relações especiais de trabalho subordinado,
impondo normas de conduta e oferecendo soluções aos conflitos daí advindos.
Jus Variandi
É a possibilidade de o empregador fazer unilateralmente ou em certos casos
especiais pequenas modificações no contrato de trabalho que não venham a
alterar significativamente o pacto laboral, nem importem prejuízo ao empregado.
Praeter legis
Ao lado da lei, paralelamente a lei.
Secundum Legis
Segundo (conforme) a lei. 1
1
Gama, Ricardo Rodrigues. Dicionário Básico Jurídico / Ricardo Rodrigues Gama, 2º ed. Russel,
2006. (todos os conceitos acima foram tirados desta doutrina).
x
SUMÁRIO
RESUMO _______________________________________________________ XII
INTRODUÇÃO___________________________________________________ 13
CAPITULO 1 __________________________________________________ 15
1.1 O DIREITO DO TRABALHO _________________________________________ 15
1.1.1 – NATUREZA JURIDICA E AUTONOMIA DO DIREITO DO TRABALHO _ 15
1.1.2 – PRINCIPIOS DO DIREITO DO TRABALHO _________________________ 17
1.1.3 – FONTES DO DIREITO DO TRABALHO ____________________________ 20
1.2 CONCEITOS _______________________________________________________ 22
1.2.1 – CONCEITO DO DIREITO DO TRABALHO__________________________ 22
1.2.2 – EMPREGADO E EMPREGADOR __________________________________ 23
1.2.3 – INDISPONIBILIDADE, RENÚNCIA E TRANSAÇÃO DO DIREITOS
SOCIAIS E TRABALHISTA ____________________________________________ 25
1.3 A EMENDA CONSTITUCIONAL 45 E AS RELAÇÕES DE TRABALHO ___ 27
1.3.1 – RELAÇÃO DE EMPREGO________________________________________ 28
1.3.2 – RELAÇÃO DE TRABALHO ______________________________________ 29
CAPITULO 2 ____________________________________________________ 31
2.1 DO CONTRATO DE TRABALHO _____________________________________ 31
2.1.1 – CONCEITO E ELEMENTOS DO CONTRATO DE TRABALHO _________ 31
2.1.2 – NATUREZA JURIDICA __________________________________________ 33
2.1.3 – TEORIA CONTRATUALISTA ____________________________________ 33
2.1.4 – TEORIA ANTICONTRATUALISTA ________________________________ 34
2.1.5 – DA CAPACIDADE DAS PARTES__________________________________ 35
2.1.6 – DO OBJETO ___________________________________________________ 36
2.2. – DA FORMA E DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ___________ 37
2.2.1 – FORMAS DE CONTRATO________________________________________ 37
2.2.1 – DURAÇÃO DOS CONTRATOS ___________________________________ 37
2.2.2 – CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO_________________________ 38
2.2.3 – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA___________________________________ 40
2.2.4 – CONTRATO POR TEMPO INDETERMINADO ______________________ 41
2.3. – DAS ALTERAÇÕES NAS CLAUSULAS DO CONTRATO DE TRABALHO43
2.3.1 - CONCEITOS ___________________________________________________ 43
2.3.2 – DOS PRINCIPIOS _______________________________________________ 43
2.3.3 – DO PRINCIPIOS LEGAL DA IMODIFICABILIDADE _________________ 44
2.3.4 – DO PRINCIPIOS DOS JUS VARIANDI _____________________________ 45
xi
CAPITULO 3 ____________________________________________________ 47
3.1 DA JORNADA DE TRABALHO _______________________________________ 47
3.1.1 – LIMITE DA JORNADA DE TRABALHO ____________________________ 47
3.1.2 – CONTROLE DE JORNADA. ______________________________________ 49
3.1.3 – BANCO DE HORAS E COMPENSAÇÃO____________________________ 50
3.1.4 – HORÁRIO A DISPOSIÇÃO _______________________________________ 52
3.1.5 – TURNOS DE REVEZAMENTO____________________________________ 54
3.1.6 – TURNOS NOTURNO ____________________________________________ 55
xii
RESUMO
Trata-se de uma monografia para a conclusão do curso de graduação em Direito,
abordando temas a do direito do trabalho analisando os contratos de emprego e
os limites da jornada de trabalho, suas formas e alterações, seus conceitos e as
possíveis alterações de clausulas. Levando em consideração a jornada do
trabalho demonstrasse os seus limites, os meios de controle e comprovação das
horas trabalhadas. Por fim abordando o banco de horas e compensação, horário
á disposição, os turnos de revezamento e a hora noturna. Sempre levando em
conta as fontes e os princípios do direito do trabalho.
13
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objetivo apresentar um
apanhado de informações que permitam analisar as jornadas de trabalho e os
contratos de emprego no direito brasileiro.
O seu objetivo é mostrar como funcionam os contratos de
emprego, assim como as jornadas de trabalho existente e os seus meios de
controle.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, fazendo uma análise
do direito do trabalho, levantando a sua autonomia ante o direito brasileiro,
estudando os seus princípios e suas fontes, conceituando o empregador e o
empregado.
Ainda assim apresentamos a emenda constitucional 45 e as
relações de trabalho e emprego.
No capitulo 2, apresentamos o contrato de trabalho
analisando os seus conceitos, elementos e natureza, as formas e durações
desses contratos e as possíveis alterações de clausulas.
No capitulo 3, a jornada de trabalho apresenta-se os seus
limites, os meios de controle e os demais componentes que formam a jornada.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses, quais serão confirmadas ou não ao longo deste:
Não há diferença entre sobreaviso e prontidão no ordenamento
jurídico Trabalhista quando se trata do horário á disposição.
É possível realizar alterações nas condições e cláusulas do
contrato de emprego.
É possível prorrogar a jornada de trabalho do empregado e
compensar O valor das horas extras devidas por períodos de
descanso;
14
Quanto à Metodologia empregada, registra-se o Método
Indutivo.
15
CAPITULO 1
1.1 O DIREITO DO TRABALHO
1.1.1 – NATUREZA JURIDICA E AUTONOMIA DO DIREITO DO TRABALHO
Encontrar a natureza jurídica de um instituto do direito
consiste em se apreenderem os elementos fundamentais que integram sua
composição especifica, contrapondo-os em seguida, ao conjunto mais próximo de
figuras jurídicas de modo a classificar o instituto enfocado no universo de figuras
existentes no direito.
Discute-se o direito do trabalho se enquadra no ramo do
direito publico, privado ou social. A rigor, não há purezas nas classificações,
dando-se o enquadramento do direito pela sua predominância.
Os que se pretendem seja direito publico colacionam os
argumentos de que as normas administrativas de fiscalização e a imperatividade
de muitas normas, como as de medicina e segurança do trabalho, são de direito
publico. A critica é que as normas de fiscalização são meramente instrumentarias,
e as outras não diferem das normas cogentes dos diversos ramos do direito.
Para
a
maioria
dos
autores
como
A.
MASCARO
NASCIMENTO, ORLANDO GOMES e ELSON GOTTSCHALK e outros ilustres
juslaboralistas, o direito do trabalho pertence ao direito privado, tanto pela sua
origem contratual na locação de serviços, como pela natureza das entidades
sindicais, e muitos outros argumentos.
Ainda há os que defendem que se trata de um direito misto
publico e o privado. De fato há muitas normas indisponíveis, que se agregam aos
contratos independentemente da vontade das partes, mas isso ocorre também em
todos os ramos do direito privado.
16
Ensina Cesarino Junior 2 , que propõe um âmbito maior para
a nossa disciplina. Seria o ramo do direito que reúne todas as normas de proteção
as pessoas economicamente fracas, por ele denominada hipossuficientes. A
coexistência de normas publica e privadas leva alguns doutrinadores a dizer que
o direito do trabalho, como afirma Alfredo Montoya 3 na Espanha, o direito do
trabalho não pertence nem exclusivamente ao direito publico, tampouco ao direito
privado, uma vez que compreendem necessariamente ambos os elementos. Para
ele o direito do trabalho integra-se tanto de relações jurídicos – privadas, cujo
expoente máximo é o contrato de trabalho, como o de relações jurídicos –
publicas, nas que aparece o estado como garantidor da ordem publica.
Vale-se registrar a teoria que segundo a qual o direito do
trabalho é unitário, resultante da fusão do direito publico e privado, nascendo um
terceiro gênero.
Quanto a doutrina que classifica como direito social pesa a
critica de que todo direito é social, posto que destinado a regular as condutas
sociais.
Porém essa critica é anacrônica, dado que o direito social
corresponde aos direitos de segunda geração ou dimensão, que é o direito a
perceber prestações do estado, equivalente ao segundo postulado da revolução
francesa, que é o da igualdade, uma evolução do liberalismo clássico, que
defendia o primeiro postulado, o da liberdade, o direito de não intervenção do
estado. A fraternidade será o próximo passo.
A autonomia no direito, traduz a qualidade atingida por
determinado ramo jurídico de ter enfoques, a conquista da autonomia confirma a
maturidade alcançada pelo ramo jurídico.
Desde a plena institucionalização do direito do trabalho, no
século XX, já não se coloca em duvida a autonomia trabalhista. Seja pelo exame
analítico dos quatros requisitos necessários ao alcance da autonomia de qualquer
ramo jurídico ou cientifico, seja pela pulsante reunião de estruturas.
2
3
CESARINO JÚNIOR, A.F. Direito Social. São Paulo: LTr, 1980, p.48.
MELGAR, Alfredo Montoya. Derecho del Trabajo, 2º ed. Madrid: Tecnos, 1978, p.42.
17
A autonomia do direito do trabalho revela-se por meio dos
seguintes dados;
a) sistematização dos seus institutos;
b) formação de princípios jurídicos próprios;
c) existência de legislação peculiar;
d) inserção da matéria no currículo dos cursos jurídicos;
e) instituição da justiça do trabalho
Daí a autonomia sob os aspectos doutrinário, curricular,
normativos e judiciários. No tocante a legislação vale citar os art. 6º a 11 da
constituição federal e a consolidação das leis do trabalho – Dec. Lei nº 5.452/43.
1.1.2 – PRINCIPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
São verdades gerais vincunlantes, reconhecidas como
normas jurídicas dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade.
Os princípios gerais do direito são normas fundadas nem
sempre na autoridade estatal, mas que possuem intenso vigor normativo,
constituindo o fundamento mais firme da eficácia das leis e dos costumes.
Violar um principio é muito mais grave do que transgredir
uma norma. A desatenção ao principio implica uma ofensa não apenas a um
mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave
forme de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do principio
atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus
valores fundamentais.
Abaixo seguirá os princípios gerais do direito do trabalho;
18
Principio da progressão social – a base de apoio na
constituição são os arts. 3º, 7º e todo o titulo VIII, a legislação infraconstitucional
também manifesta diversos programas sociais.
Dentre as leis deste principio temos; lei de proteção ao
deficiente ( Lei 7.853/89), seguro desemprego (7.998/90), primeiro emprego (Lei
nº 10.835/2003), entre outros.
Principio da equidade – a justiça do trabalho exerce uma
jurisdição de equidade, já dizia o ministro Castro Nunes há mais de meio século:
“nas contestações individuais, a equidade tende a uma retificação das
desigualdades sociais. Miguel Reale averba “o certo é que, de uma frome ou de
outra, o direito do trabalho é animado pelo sentido de ajuste a situações
concretas, atuando a equidade como critério construtivo da interpretação”.
4
Del
Vechio entende que a equidade, ao lado das idéias de lei natural, atua como fator
de progresso no campo do direito.
Principio
da
proteção
–
consiste
na
proteção
ao
trabalhador, primeiro sob o aspecto físico, traduzindo os descansos semanais,
férias e etc.; depois sob o ponto de vista social e econômico.
O acórdão do TRF da 1º região, diz que:
“Se o legislador se propôs a estabelecer, por meio da lei, um
sistema de proteção ao trabalhador, o interprete desse direito deve colocar-se na
mesma orientação (RO nº 18226195 – Relatora: Juíza Amália Valadão Lopes – 2º
T. – DOERJ, parte III, seção II, de 15.01.98)”.
Principio da autodeterminação coletiva - significa que os
sindicatos de empregados, de trabalhadores autônomos, de trabalhadores rurais
e de empregadores tem poderes para estabelecer regra gerais de cumprimento
obrigatório.
A importância deste principio esta no fato de permitir que o
trabalhador reivindique sem se confrontar diretamente com seu empregador,
4
Estudos de filosofia e ciência do direito, p.99.
19
esconde-se por detrás do coletivo, poupando-se de confrontos pessoais e de
retaliações.
In dúbio pro operário – em caso de duvida a interpretação
deve se sempre em favor do economicamente fraco, que é o empregado, se em
litígio com o empregador.
Regra da aplicação da norma mais favorável - significa
que, havendo pluralidade de normas aplicáveis a uma relação de trabalho, optase pela mais favorável ao operário.
Regra da condição mais benéfica – consiste em assegurar
ao trabalhador a condição mais benéfica objetivamente reconhecida. Assim o
empregado não pode ser rebaixado de função e as condições melhores
adicionadas ao seu contrato, em regra não podem ser suprimidas.
Principio da irrenunciabilidade - o trabalhador não pode
renunciar aos direitos a ele conferidos pela legislação do trabalho.
Principio da continuidade da relação de emprego –
consiste em estabelecer a presunção júris tantum da continuidade do emprego.
Presume-se que o empregado não pediu demissão nem abandonou o emprego,
por exemplo.
O estado de direito reconhece ao empregador o direito de
despedir, porém exige motivação e não abuso de direito.
Principio da Primazia da Realidade - consiste em que, no
caso de discrepância entre o que ocorre na pratica e o que emerge dos
documentos, deve-se dar-se preferência ao primeiro, isto é ao que sucede no
terreno dos fatos.
Principio da Razoabilidade – é a perfeita sincronia entre
aquilo que se encontra inserido na norma e o que dela é extraído na experiência
pratica.
20
Principio da Irredutibilidade Salarial – principio prescrito
no art. 7º da CF/88.
Princípios do Direito Coletivo do Trabalho – são
específicos do direito coletivo do trabalho brasileiro, os seguintes: da unicidade
sindical, da liberdade sindical, da autonomia negocial, e da substituição
processual.
Principio
expressamente
escrito
na
da
Não
constituição
Discriminação
Brasileira,
-
assim
encontra-se
como
nas
recomendações ns. 99 e 168 da OIT.
1.1.3 – FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
O tema relativo as fontes do ordenamento jurídico é um dos
mais nobres e fundamentais de todo o direito. É tema nuclear da filosofia jurídica
na medida em que examina as causas e fundamentos remotos e emergentes do
fenômeno jurídico. É tema central da ciência do direito, na medida em que estuda
os meios pelos qual esse fenômeno exterioriza-se. É também tema essencial a
qualquer ramo jurídico especifico, na medida em que se discute as induções que
levaram a formação das normas jurídicas em cada um dos ramos enfocados e os
mecanismos concretos de exteriorização dessas normas.
No direito do trabalho, esse tema é simplesmente decisivo.
Não somente em face de todas as razões já expendidas e que comparecem,
obviamente, também no ramo justrabalhista como ainda por comportar um
relevante elemento diferenciador desse segmento jurídico especializado perante
os demais ramos existentes. De fato o direito do trabalho ao menos no contexto
dos modelos dominantes nos paises democráticos centrais, diferencia-se dos
outros ramos jurídicos componentes do universo do direito pela forte presença,
em seu interior, de regras provindas da fonte privada, em anteposição ao universo
de regras jurídicas oriundas da clássica fonte estatal.
As fontes podem ser classificadas em fontes formais e
fontes materiais. As materiais são os fatos sociais, a sedimentação histórica, a
21
força viva da sociedade. As formais são a lei no sentido amplo (constituição, lei
complementar, lei ordinária, decreto-lei, decreto, resolução, portaria e etc,), os
costumes e o contrato (individual e coletivo).
Ao falar das fontes formais do direito do trabalho podemos
notar que no direito comum, vige a regra do art. 4º da lei de introdução ao código
civil: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito”. Já no direito do trabalho o leque de
opções do juiz é maior e sem hierarquia entre os instrumentos de suplementação
da norma, conforme pode-se ler no art. 8º da CLT;
“As autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na
falta de disposições legais ou contratuais, decidirão
conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por
equidade e outros princípios e normas gerais de direito,
principalmente do direito do trabalho, e ainda, de acordo
com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre
de maneiro que nenhum interesse de classe ou particular
prevaleça sobre o interesse publico.
Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiaria do
direito do trabalho, naquilo em que não for compatível com
os princípios fundamentais deste.”
Este dispositivo traz, ao mesmo tempo, as fontes, a
hierarquia e os meios de integração e aplicação do direito do trabalho. É mais rico
do que o art. 4º da LICC e mais aberto, ao não estabelecer procedência no
emprego das fontes.
A analogia não constitui fonte, mas sim meio de integração
do direito, dividi-se em duas espécies; analogia legis e analogia júris. A primeira
consiste na simples transposição do dispositivo de um caso previsto para outro
não previsto: a segunda consiste em uma operação complexa de busca da
solução nos princípios jurídicos que do sistema positivo extraem-se.
22
A equidade tem dupla função, ora como meio de integração
da norma, ora como recurso interpretativo, no direito do trabalho assume
importância impar.
A equidade classifica-se basicamente em: secundum legis (=
de acordo com a lei), praeter legis (= vai além d alei) e contra legem (= contra a
lei). O direito comum só admite a primeira: o direito do trabalho admite a primeira
e a segunda. Existe ainda a equidade confessional (= ideológica) e a cerebrina (=
extraída de mentes criativas), que não encontram abrigo no direito.
O direito comum constitui norma subsidiaria e condicionada.
Subsidiaria no sentido de que só se recorre a ela quando o direito obreiro for
omisso. Condicionada em dois sentidos: onde não for incompatível com os
princípios do direito do trabalho; e quando aplicada subsidiariamente sofre
adaptações.
Um exemplo; a capacidade é matéria milenar do direito civil,
os conceitos de culpa, dolo ou furto encontram-se no direito penal, mas
transpondo-se para o direito trabalhista são analisados e sofrem adaptações.
1.2 CONCEITOS
1.2.1 – CONCEITO DO DIREITO DO TRABALHO
O direito do trabalho é o ramo do direito que trata das
relações individuais e coletivas oriundas do vinculo empregatício e de outras
relações especiais de trabalho subordinado, impondo normas de conduta e
oferecendo soluções aos conflitos daí advindos.
Analiticamente, direito do trabalho é o ramo do direito
constituído do conjunto de princípios e regras que regula o contrato de trabalho,
seus sujeitos e objeto, os entes coletivos representantes dos patrões e dos
trabalhadores e, ao mesmo tempo, disciplina as relações individuais e coletivas
de trabalho subordinado e similar entre os sujeitos e entre os entes e o estado.
23
Com a diversificação dos modelos de relações de trabalho e
a ampliação da competência da justiça do trabalho, verifica-se a necessidade de
alentar o raio de ação do direito do trabalho para todas as modalidades de
trabalho humano.
O conteúdo do direito do trabalho molda-se também a partir
dessa sua característica sistemática especifica. Assim será em torno da relação
empregatícia e de seu sujeito ativo próprio, o empregado que será firmado o
conteúdo principal do ramo trabalhista. Sob este ponto de vista, o direito do
trabalho despontará, essencialmente como o direito de todo e qualquer
empregado. Este o conteúdo básico desse ramo jurídico; todas
as relações
empregatícias estabelecem-se sob sua normatividade. Esclareça-se, porém, que
existem relações empregatícia que, embora se situando dentro do ramo
trabalhista, regula-se por normas jurídicas especificas, distinta do demais
empregados (ou, pelos menos, muito mais restrita). É o que se passa com os
empregados domésticos no Brasil
Sinteticamente o direito do trabalho abrange todo e qualquer
empregado (embora a categoria domestica seja absorvida neste ramo jurídico
mediante
normativa
especial
e
restrita).
Abrange
ainda
determinados
trabalhadores que não são empregados, mas que foram legalmente favorecidos
pelo padrão geral da normativa trabalhista (caso dos trabalhadores avulsos).
1.2.2 – EMPREGADO E EMPREGADOR
O empregado é toda pessoa natural que contrate, tácita ou
expressamente a prestação de seus serviços a um tomador, a estes efetuados
com personalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação.
A noção de contrato é importante uma vez que acentua a
dimensão do animus contrahendi que subjaz á relação jurídica formada. Essa
intenção de se vincular empregaticiamente, como visto é que confere (ou não) do
ponto de vista subjetivo, onerosidade empregatícia ao vinculo instituído entre as
partes.
24
Por outro lado, na medida em que esse contrato pode ser
tácito (caput dos artigos 442 e 443 da CLT), a simples prestação de serviços, sem
qualquer formalização, não é óbice a que se considere pactuado um vinculo
empregatício entre tomador e prestador de trabalho (desde que presentes os
elementos fático – jurídicos da relação de emprego).
No conceito acima encontram-se os cinco elementos fáticos
– jurídicos da relação de emprego. Reunidos portanto, esses cinco elementos,
será empregado o prestador de serviços.
O conceito legal de empregado está lançado no art. 3º, caput
da CLT; “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a
empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. O preceito celetista,
entretanto é incompleto, tendo de ser lido em conjunto com o caput do art. 2º da
mesma consolidação, que esclarece que a prestação pelo obreiro há de ser
pessoal. Acoplados nos dois preceitos, encontram-se reunidos os cincos
elementos componentes da figura sócio jurídico de empregado.
A diferença que distingue a relação de emprego, o contrato
de trabalho, o empregado de outras funções sócio jurídicas próximas é o modo de
concretização dessa obrigação de fazer. Essa especifica circunstancia é de
notável relevo para a precisa identificação da figura do empregado no universo
comparativo com outras figuras próximas e assemelhadas de trabalhadores.
Já o empregador caracteriza-se a figura da relação de
emprego, apreendem-se e se identificam os cincos elementos fáticos – jurídicos
específicos que a compõe á luz da ordem justrabalhista. O processo de
caracterização da figura sócio jurídica do empregador é distinto. Tratando-se de
conceito estritamente relacional, a caracterização da figura do empregador
importa na simples apreensão e identificação dos elementos fatídicos jurídicos da
relação de emprego, aduzindo-se que o tipo legal do empregador estará
cumprindo por aquele que se prostar no pólo passivo da relação empregatícia
formada.
Configurada a relação de emprego e conseqüentemente a
existência de um empregador, a ordem justrabalhista determina ocorrência de
25
alguns efeitos jurídicos universais sobre essa figura do empregador. Não são
contudo elementos constitutivos de tal figura, mas efeitos jurídicos decorrentes de
sua existência. Como se trata de efeitos jurídicos universais isto é presentes em
praticamente todas as situações sócios jurídicas pertinentes a existência do
empregador, a teoria justrabalhista os arrola como aspectos característicos dessa
figura jurídica tipificada.
São dois esses efeitos da figura do empregador; de um lado
a sua despersonalização, para fins trabalhista; de outro lado, sua assunção dos
riscos do empreendimento e do próprio trabalho contratado.
Enfim, empregador (art.2º da CLT) é a empresa individual ou
coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e
dirige a prestação pessoal de serviços. É o ente dotado ou não de personalidade
jurídica, com ou sem fim lucrativo, que tiver empregado.
Pode-se haver ainda a sucessão de empregadores, esta
figura é regulada pelos arts. 10 e 448 da CLT. Consiste no instituto justrabalhista
em virtude do qual se opera no contexto da transferência de titularidade
de
empresa ou estabelecimento, uma completa transmissão de créditos e assunção
de dividas trabalhista entre alienante e adquirente envolvidos.
A
sucessão
trabalhista
verifica-se
segundo
fórmulas
variadas de modificações empresariais. Distintas são, pois as situações tipo de
sucessão de empregadores, todas se submetendo á regência dos arts. 10 e 448
da CLT. O essencial, para a CLT, é que as modificações intra ou interempresarias
não afetem os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
1.2.3 – INDISPONIBILIDADE, RENÚNCIA E TRANSAÇÃO DO DIREITOS
SOCIAIS E TRABALHISTA
A indisponibilidade dos direitos sociais e trabalhistas é
contemplada como um principio do direito do trabalho, devido a sua grande
importância. É uma regra justrabalhista, essencialmente imperativas, não
26
podendo de maneira geral ter sua regência contratual afastada pela simples
manifestação das vontades das partes.
Este traduz a inviabilidade técnico jurídica de poder o
empregado despojar-se por sua simples manifestação de vontade, das vantagens
e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato.
A indisponibilidade inata aos direitos constitui-se talvez no
veiculo principal utilizado pelo direito do trabalho para tentar igualizar, no plano
jurídico
a
assincronia
clássica
existente
entre
os
sujeitos
da
relação
socioeconômica de emprego. O aparente contingenciamento da liberdade obreira
que resultaria da observância desses principio desponta na verdade, como
instrumento hábil a assegurar efetiva liberdade no contexto da relação
empregatícia; é que aquele contingenciamento atenua ao sujeito individual obreiro
a inevitável restrição de vontade que naturalmente tem perante o sujeito coletivo
empresarial.
A indisponibilidade de direitos trabalhistas pelo empregado
constitui-se em regra geral no direito indivual do trabalho do país, estando
subjacente a pelo menos três relevantes dispositivos celetistas; art. 9º, 444 e 468
da CLT.
Para a ordem justrabalhista, não serão validas quer a
renuncia, que a transação que importe objetivamente em prejuízo ao trabalhador.
Já para a renúncia e a transação os requisitos jurídicos
formais, no direito individual do trabalho, são os clássicos a essas figuras já no
direito civil a próprios a qualquer ato jurídico em geral: capacidade do agente,
higidez da manifestação da vontade, objeto valido e forma prescrita ou não
proibida por lei.
Renúncia é ato unilateral da parte, através do qual ela se
despoja de um direito de que é titular, sem correspondente concessão pela parte
beneficiada pela renúncia.
No tocante á renuncia, o operador jurídico em geral até
mesmo pode dispensar o exame de seus requisitos, uma vez que o direito do
27
trabalho tende a repelir qualquer possibilidade de renúncia, em si, é
sumariamente repelido pela normatividade justrabalhista imperativa (art. 9º e 444,
CLT) e pelo principio da indisponibilidade.
Transação é ato bilateral (ou plurilateral), pelo qual se
acertam direitos e obrigações entre as partes acordantes, mediante concessões
recíprocas (despojamento recíproco), envolvendo questões fáticas ou jurídicas
duvidosas (res dúbia).
No que concerne á transação o operador jurídico, por
economia analítica, também pode se direcionar, de imediato, ao exame do
requisito jurídico formal do objeto da transação. Somente será passível de
transação licita parcela juridicamente não imantada por indisponibilidade absoluta
– independentemente do respeito aos demais requisitos jurídicos formais do ato.
1.3 A EMENDA CONSTITUCIONAL 45 E AS RELAÇÕES DE TRABALHO
A emenda constitucional 45/2004, da reforma do judiciário
alterou o art. 114 para ampliar a competência da justiça do trabalho para todas as
relações de trabalho, em vez só da relação de emprego.
A distinção entre relação de trabalho e relação de emprego
repousa no fato de que a relação de trabalho compreende um conceito mais
abrangente. Assim, enquanto o conceito RELAÇÃO DE EMPREGO designa o
contrato de trabalho subordinado, definido no art. 3º da CLT, RELAÇÃO DE
TRABALHO designa toda a relação jurídica que tenha por objetivo a prestação de
serviços de trabalhador autônomo ou eventual, como do trabalho subordinado 5 .
Na verdade toda a relação de emprego cujo contrato esteja
em execução é uma relação de trabalho. O inverso não é verdadeiro.
5
SAMPAIO, Aluysio. Dicionário de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1982.
28
1.3.1 – RELAÇÃO DE EMPREGO
A
caracterização
da
relação
de
emprego
assume
importância exatamente para distinção das demais relações de trabalho que
reúnem elementos comuns com o emprego. A sociedade moderna fabrica todos
os dias relações trabalhista diferentes.
Aparentam com o emprego celetista os contratos de
empreitada em que o empreiteiro é o artífice; o trabalho autônomo, o avulso, o
eventual, o de sociedade e etc.
O art. 3º da CLT fornece os seguintes elementos
caracterizados da relação empregatícia, pessoalidade, não eventualidade,
subordinação e remuneração.
Pessoalidade – significa que o contrato é intiitu personae em
relação ao empregado, que não pode fazer-se substituir no trabalho.
Não Eventualidade – o contrato exige uma prestação
continua.
Subordinação Jurídica – Consiste na sujeição do trabalhador
ao comando do empregado.
Parassubordinação – Caracteriza-se pela continuidade,
coordenação e predominância da pessoalidade na prestação do serviço, sem a
submissão ao poder de comendo nem ao disciplinar do tomar de serviço, embora
sujeito a orientação geral do serviço.
Remuneração – o empregado tem de receber remuneração,
seja de quem for.
29
1.3.2 – RELAÇÃO DE TRABALHO
Segundo Ives Gandra da Silva Martins Filho 6 , “uma relação
jurídica de natureza contratual entre trabalhador (sempre pessoa fisica) e aquele
para quem prestar serviço (empregador ou tomador de serviços, pessoas físicas
ou jurídicas), que tem como objeto o trabalho remunerado em suas mais diversas
formas”.
Com a emenda constitucional de nº 45 que deu uma nova
redação ao art. 114 da CF, que alentou a competência da Justiça do Trabalho
para todas as relações de trabalho, a matéria agigantou-se na importância para
os operadores do Direito do Trabalho.
Estes
trabalhadores
diferenciam-se
dos
demais
trabalhadores por lhes faltar a subordinação jurídica ou hierárquica, abaixo
demonstraremos algumas categorias;
Trabalhador Eventual – este tem a vinculação direta com o
tomador do serviço, é subordinado, porém lhe falta o requisito da continuidade da
prestação do serviço.
Trabalho Temporário – o trabalho temporário é regido pela
lei nº 6.019/74, cujo art. 2º dispoõe:
‘Trabalho temporário é aquele prestador por toda
pessoa física a uma empresa para atender á
necessidade transitória de substituição de pessoa
regular e permanente ou a acréscimo extraordinário
de serviço.”
Trabalhor Avulso – avulso é a pessoa física que presta
serviços sem a necessária continuidade própria do empregado, presta o serviço
sem se inserir na organização da empresa.
6
MARTINS FILHO, Yves Gandra da Silva. Ação Civil Pública. São Paulo: LTr, 1982. “A reforma
do poder judiciario e seus desdobramentos na justiça do trabalho”. Revista LTr de legislação do
trabalho, Vol 69, n.1, jan/2005, pp. 31-40.
30
Trabalhador Portuário – o maior disciplinamento do trabalho
avulso encontra-se na legislação do trabalho portuário, destacando-se como
principais as leis nº 8.630/93 e 9.719/98. O trabalho portuário realiza-se por meio
de trabalhadores avulsos e empregados.
Estagio – O contrato de estagio não gera vinculo
empregatício,
embora
o
estagiário
receba
bolsa
ou
outra
forma
de
contraprestação que venha a ser acordada.
Cooperativa de mão de obra – as cooperativas são
sociedade de pessoas que se unem para prestar um tipo de serviço, manifestamse sob varias formas: de produção, de consumo, de credito e de trabalho
Enfim, Amauri M. Nascimento, resume: “Aqueles que detêm
o poder de direção da própria atividade são autônomos e aqueles que alienam o
poder de direção sobre o próprio trabalho para terceiros em troca de remuneração
são subordinados” 7 .
7
Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho / Amauri Mascaro Nascimento – 28
ed – São Paulo: LTr, 2002.
31
CAPITULO 2
2.1 DO CONTRATO DE TRABALHO
2.1.1 – CONCEITO E ELEMENTOS DO CONTRATO DE TRABALHO
Contrato de trabalho é gênero, e compreende o contrato de
emprego. Contrato de trabalho poderia envolver qualquer trabalho, como o do
autônomo, do eventual, do avulso, do empresário e etc. contrato de emprego diz
respeito à relação entre empregado e empregador e não outro tipo de trabalhador.
Daí por que se falar em contrato de emprego, que fornece a noção exata do tipo
de contrato que estaria sendo estudado, porque o contrato de trabalho seria o
gênero e o contrato de trabalho, a espécie.
Entretanto a denominação corrente é contrato de trabalho,
inclusive encontrada no art. 442 da CLT.
Octavio Bueno Magano 8 conceitua o contrato de trabalho
como o “negocio juridico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante
remuneração a prestar serviços não eventuais, a outra pessoa ou entidade, sob a
direção de qualquer das ultimas”.
Assim o contrato de trabalho é o negocio jurídico entre uma
pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre
condições de trabalho. No conceito é indicado o gênero próximo, que é o negocio
jurídico, como espécie de ato jurídico. A relação se forma entre empregado e
empregador. O que se discute são condições de trabalho a serem aplicadas á
relação entre empregado e empregador.
Representa o contrato de trabalho um pacto de atividade,
pois não se contrata um resultado. Deve haver continuidade na prestação de
serviços, que deverão ser remunerados e dirigidos por aquele que obtém a
8
MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho: parte geral. 4. ed. São Paulo: LTr,
1991.
32
referida prestação. Tais características evidenciam a existência de um acordo de
vontades, caracterizando a autonomia privada das partes.
Há a expressão contrato de trabalho individual e contrato
coletivo de trabalho. O contrato de trabalho é evidentemente, ato jurídico bilateral,
á medida que duas partes comparecem para sua celebração e cumprimento. Não
é desse modo, seguramente, ato jurídico unilateral. No entanto, o ramo trabalhista
refere-se classicamente, á noção de contrato individual de trabalho.
Os contratos empregatícios podem ser individuais (contrato
individual de trabalho) ou plúrimos, conforme o número de sujeitos ativos
(empregados) componentes do respectivo pólo da relação jurídica.
Contrato individual de trabalho é aquele que tem um único
empregado no pólo ativo da relação jurídica formada, ao passo que o contrato de
trabalho plúrimo é aquele quem tem mais de um ou dos diversos empregados no
pólo ativo dessa mesma relação. A noção de pluridade constrói-se em função do
sujeito operário da relação e não se enfocando no sujeito empresarial.
Os
contratos
plúrimos
são
também,
vez
ou
outra,
designados sob o epíteto de contratos coletivos de trabalho. A expressão é,
porém claramente equivoca, isto é, apropriada com significados nitidamente
distintos. Há um sentido inerente ao direito individual do trabalho (contrato coletivo
como sinônimo ou, pelo menos, modalidade de contrato plúrimo), há por outro
lado, um sentido inerente ao direito coletivo do trabalho (contrato coletivo como
umas das modalidades de diplomas normativos resultantes da negociação
coletiva sindical). Os dois conteúdos conceituais não se confundem, nem sequer
se aproximam.
O contrato coletivo de trabalho corresponde a figura do
direito coletivo do trabalho, mediante a qual seres coletivos empresariais e
operários pactuam cláusulas assecuratórias de direitos e obrigações entre si e
dispositivos fixadores de normas jurídicas autônomas aplicáveis á respectiva base
econômico social.
33
2.1.2 – NATUREZA JURIDICA
Analisar a natureza jurídica de um instituto é procurar
enquadra-lo na categoria a que pertence no ramo do direito. É verificar a essência
do instituto analisado, no que ele consiste, inserindo-o no lugar a que pertence no
ordenamento jurídico.
São encontradas duas teorias para justificar a natureza
jurídica do contrato de trabalho: a teoria contratualista e a teoria anticontratualista.
2.1.3 – TEORIA CONTRATUALISTA
A teoria contratualista considera a relação entre empregado
e empregado um contrato, pois depende única e exclusivamente da vontade das
partes para a sua formação. Há portanto um ajuste de vontades entre as partes.
Os efeitos do contrato não derivam apenas da prestação de serviços, mas daquilo
que foi ajustado. O mero ajuste de vontades, produz portanto efeitos jurídicos.
A eficácia jurídica ocorre desde o ajuste das partes,
adquirindo eficácia com a execução de trabalho. A liberdade em assentir em
ajustar o contrato de trabalho é fundamental. O trabalho do empregado é livre,
assim como é livre a vontade da pessoa passar a trabalhar para a empresa.
Ninguém será empregado de outrem senão por sua própria vontade. Ninguém
terá outro como seu empregado senão também quando for da sua vontade. Assim
mesmo se uma pessoa começa a trabalhar para outra sem que expressamente
nada tenha combinado entre ambas, isso só será possível pela vontade ou pelo
interesse das duas.
A existência do contrato de trabalho, pode também ocorrer
com a prestação de serviços sem que o empregador a ela se oponha,
caracterizando o ajuste tácito.
34
2.1.4 – TEORIA ANTICONTRATUALISTA
A teoria anticontratualista ou acontrualista defende que não
existe relação contratual entre empregado e empregador. A referida teoria pode
ser dividida em: da instituição, defendida por autores franceses, e da relação de
trabalho ou da incorporação, preconizada pelos autores alemães.
A teoria da instituição é uma idéia de obra ou de
empreendimento que se realiza e dura juridicamente num meio social; para a
realização dessa idéia um poder se organiza, o qual se investe de órgãos
investidos do poder e que são reguladas por processos adequados, esta se impõe
à terceiro, escapa a vontade de seus fundadores, é feita para durar.
Esta teoria tem como regra a hierarquia.
Na CLT a concepção institucional é encontrada no art 2º,
quando menciona que o empregador é a empresa, quando na verdade, o
empregador é a pessoa física ou jurídica. O mesmo se observa nos arts. 10 e 448
da CLT, quando mencionam que a mudança na estrutura jurídica da empresa ou
em sua propriedade não alteram os direitos adquiridos pelos empregados ou seus
contratos de trabalho, justamente porque o empregador é a empresa.
A natureza jurídica do contrato de trabalho seria estatutária.
É a chamada teoria da relação de trabalho, que nega a existência da vontade na
constituição e desenvolvimento da relação de trabalho. Há um fato objetivo
independente de qualquer manifestação subjetiva quanto á relação jurídica
trabalhista. O trabalhador teria de se submeter a um verdadeiro estatuto, que
compreenderia a previsão legal, os regulamento da empresa, o contrato de
trabalho e a negociação coletiva. O estatuto é que vai estabelecer as condições
de trabalho, como ocorre em relação ao funcionário publico. O empregador tem o
poder de disciplinar, dirigindo a prestação de serviços do empregado. Não são
discutidas as condições de trabalho.
35
2.1.5 – DA CAPACIDADE DAS PARTES
Um dos elementos jurídicos formais essenciais do contrato
de trabalho é a capacidade das partes, pois a capacidade como se sabe é a
aptidão para exercer, por si e por outrem, atos da vida civil 9 . Capacidade
trabalhista é a aptidão reconhecida pelo direito do trabalho para o exercício de
atos da vida laborativa.
O direito do trabalho, não introduz inovações no que
concerne á capacidade do empregador, preserva aqui, portanto o padrão jurídico
já assentado no direito civil. Desde que se trate de pessoa natural, jurídica ou
ente despersonificado a que a ordem jurídica reconheça aptidão para adquirir e
exercer, por si ou por outrem, direitos e obrigações na vida civil, têm-se como
capaz esse ente para assumir direitos e obrigações na vida civil, tem-se como
capaz esse ente para assumir direitos e obrigações trabalhista.
Já
no
tocante
a
figura
do
empregado
há
claras
especificidades normativas na ordem justrabalhista. Em primeiro lugar, fixa o
direito do trabalho que a capacidade plena para atos da vida trabalhista inicia-se
aos 18 anos (art. 402 da CLT). Entre os 16 e 18 anos situa-se a capacidade
relativa e entre 14 e 16 somente na condição de aprendiz.
No âmbito processual a ação trabalhista supõe a regular
assistência pelo responsável legal, não se tratando de representação, mais
inquestionavelmente de assistência á luz do conjunto celetista e própria direção
normativa apontada pela carta constitucional.
Existem por fim atos trabalhistas vedados ao trabalhador
menor de 18 anos como a prestação laboral noturno ou em circunstâncias
insalubres.
9
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Vol 1. São Paulo: Saraiva, 1977, p
57-58.
36
2.1.6 – DO OBJETO
A ordem jurídica somente confere validade ao contrato que
tenha objeto licito e o direito do trabalho não destoa desse critério normativo
geral. Enquadrando-se o labor prestado em um tipo legal criminal, rejeita a ordem
justrabalhista reconhecimento jurídico á relação socioeconômica formada,
negando-lhe, desse modo, qualquer repercussão de caráter trabalhista. Não será
valido, pois, contrato laborativo que tenha por objeto trabalho ilícito.
A doutrina e a jurisprudencia tendem também a chamar o
trabalho irregular de trabalho proibido, pela circunstancia de ele importar em
desrespeito a norma proibitiva expressa do estado. É o exemplo significativo de
trabalho irregular aquele executado por menores em período noturno ou em
ambientação perigosa ou insalubre. Na mesma direção o trabalho executado por
estrangeiro sem autorização administrativa para prestação de serviços.
A regra geral de negativa plena de efeitos jurídicos ao
trabalho ilícito não esmorece a pesquisa em torno de algumas possibilidades
concretas de atenuação do preceito geral enunciado. Duas alternativas
destoantes da regra geral tem sido apontadas pela doutrina: a primeira,
consistente na situação comprovada de desconhecimento pelo trabalhador do fim
ilícito a que servia a prestação laboral perpetrada. A segunda alternativa
consistiria na nítida dissociação entre o labor prestado e o núcleo da atividade
ilícita. Para esta tese, se os serviços prestados não estiverem diretamente
entrosados com o núcleo da atividade ilícita, não serão tidos como ilícitos, para
fins justrabalhista. A comprovação de qualquer destas duas situações alternativas
poderia ensejar, segundo tais concepções, a produção de efeitos trabalhista ao
prestador de serviços envolvido.
37
2.2. – DA FORMA E DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
2.2.1 – FORMAS DE CONTRATO
O contrato de trabalho não vem necessariamente uma forma
para ser realizado, pode ser tanto por escrito como verbalmente, conforme art.
443 da CLT.
O ajuste contratual trabalhista pode firmar-se mediante duas
modalidades de expressão da vontade das partes. A primeira, concernente a uma
revelação explicita, pela quais as partes estipulam o conteúdo básico de seus
direitos e obrigações recíprocas ou ao menos o conteúdo que não seja
automaticamente derivado da legislação imperativa, isto é o contrato expresso.
A segunda modalidade de revelação da vontade das partes
é a tácita. Pelo ajuste tácito o contrato revela-se em face de um conjunto de atos
coordenados das partes, indicativos da presença de uma pactuação empregatícia
entre elas, sem que exista um instrumento expresso enunciador dessa pactuação.
Trata-se dos contratos tácitos.
Cabe enfatizar que essa informalidade não elimina, contudo,
a importância da documentação dos atos contratuais trabalhista. É que tal
documentação faz prova preconstituida, cumprindo importante papel na aferição
futura acerca dos direitos e obrigações contratuais.
Faz-se salutar também que sendo tácita ou expressa a
contratação, obviamente ela não poderá afrontar o universo de regras e direitos
trabalhista componentes da ordem heterônoma e autônoma justrabalhista
aplicável.
2.2.1 – DURAÇÃO DOS CONTRATOS
Os contratos de trabalho podem ser por prazo determinado
ou indeterminado, as partes ajustam antecipadamente seu termo, enquanto no
38
contrato de prazo indeterminado não há prazo para a terminação do pacto laboral.
Na pratica predomina o ajuste por prazo indeterminado.
Quando as partes nada mencionam quanto ao prazo,
presume-se que o contrato seja por prazo indeterminado, que é o mais
empregado. O contrato de prazo indeterminado não é, porém um contrato eterno,
mas apenas que dura no tempo.
2.2.2 – CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO
Contrato de trabalho por tempo determinado é o contrato
cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços
especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de
previsão aproximada.
A CLT estabelece quais são as hipóteses em que é possível
a celebração do contrato de trabalho por prazo determinado. Não cumprido o
prazo estabelecido, o contrato passa a ser prazo indeterminado.
No direito do trabalho a regra é a contratação por tempo
indeterminado. O contrato de trabalho é um contrato de prestações sucessivas,
de duração. Em razão do principio da continuidade do contrato de trabalho,
presume-se que este perdura no tempo. A exceção é a contratação por prazo
indeterminado, de acordo com as determinações especificas contida na lei.
O contrato de trabalho por tempo determinado pode ser
celebrado verbalmente como se verifica no art. 443 da CLT.
O termino do pacto por tempo de determinado pode sr
medido em função do numero de dias, semanas, meses ou anos, ou em relação a
certo serviço especifico, como o termino de uma obra, ou, se for possível fixar
aproximadamente, quando houver o termino de um acontecimento como o
termino de uma colheita que se realiza periodicamente em certas épocas do ano.
É o contrato de safra que tem a duração dependente de variações estacionais de
atividade agrária (parágrafo único do art. 14 da lei nº 5.889/73).
39
O fato de o ultimo dia do contrato de trabalho por tempo
determinado cair em feriado, domingo ou dia não útil não o prorroga para o dia
seguinte.
São considerados por tempo determinado os seguintes
contratos: de safra (parágrafo único do art. 14 da lei nº 5.889/73), de atleta
profissional (art. 30 da lei nº 9.615/98), de artistas (art. 9º da lei nº 6.533/78), de
técnico estrangeiro (decreto lei nº 691/69), de obra certa (lei nº 2.959/58), de
aprendizagem (art. 428 da CLT), da lei nº 9.601/98.
O STF editou sumula de nº 195 que está assim redigida
“contrato de trabalho para obra certa, ou de prazo determinado, transformando-se
em contrato de prazo indeterminado, quando prorrogado por mais de 4 (quatro)
anos”. Essa sumula porém, foi editada antes da mudança da redação do art. 445
da CLT, que foi feita pelo decreto lei nº 229 de 28/02/1967.
Pela redação do antigo art. 445 da CLT, era possível
discutir sobre a prorrogação do contrato por tempo determinado por uma única
vez 9art. 451 da CLT), que implica o contrato poder ter até oito anos.
A atual redação do art. 445 da CLT não faz referência as
hipóteses em que o contrato de trabalho por tempo determinado pode ser
celebrado, que era o termo certo, quando dependente da execução de
determinado trabalho ou realização de certo acontecimento, como estava previsto
na redação anterior do citado dispositivo
O art. 451 da CLT é aditiva: deve ser observado o prazo
Maximo de dois anos e ao mesmo tempo só pode ser feita uma única prorrogação
desde que não exceda o prazo Maximo de dois anos.
É impossível fazer novo contrato de trabalho por tempo
determinado com o mesmo empregado senão após seis meses da conclusão do
pacto anterior (art. 452 da CLT), exceto se a expiração do pacto dependeu da
execução de serviços especializados ou da realização de certo acontecimentos. O
presente caso não revela prorrogação de contrato, mas sucessão, pois é
celebrado novo contrato. É o que ocorre com empregados de pousadas ou hotéis,
40
em que estes necessitam de um numero maior de empregados apenas em certas
épocas do ano, como as férias, feriados prolongados e etc. há assim a
possibilidade de renovação sucessiva de tais pactos, pois dependem da
realização de certos acontecimentos.
Não há aviso prévio nos contrato por tempo determinado,
pois as partes conhecem antecipadamente quando o contrato irá terminar.
Nos contratos de trabalho por tempo determinado, o
empregador não terá de observar a garantia de emprego, mesmo que, por
exemplo, a empregada fica grávida no curso do prazo laboral, pois as partes
sabiam desde o inicio que o contrato de trabalho terminaria no ultimo dia
acordado. Nesse dia o pacto laboral estará encerrado.
Dispensando o empregado antes do termo final do contrato,
o empregador deverá pagar-lhe a titulo de indenização, e por metade, a
remuneração a que lhe teria direito até o termino do contrato.
Condições especiais devem ser anotadas na CTPS do
empregado (art. 29 da CLT), com o contrato de prazo determinado.
2.2.3 – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA
São encontradas varias denominações para o contrato de
experiência: período de experiência, contrato de prova, pacto de prova, pacto de
experiência, contrato de experiência, período de prova. A CLT usa a expressão
contrato de experiência (§ 2º do art. 443 da CLT e parágrafo único do art. 445 da
CLT).
Distingue-se o contrato de experiência do contrato de
aprendizagem. Neste, o empregador estuda para exercer a profissão, para
adquirir capacidade. No contrato de experiência verifica-se um período em que,
por exemplo, vai ser testado o empregado, sem ter uma característica de
aprendizado.
41
O contrato de experiência é o acordo firmado entre
empregado e empregador, com prazo Maximo de 90 dias, em que as partes
poderão aferir aspectos subjetivos e circunstanciais relevantes a continuidade ou
extinção do vinculo empregatício.
Alguns autores entendem que o contrato de experiência
seria um pacto preliminar ao contrato de trabalho. Outros mencionam que o
contrato de experiência seria uma das clausulas do contrato por tempo
indeterminado, em que em certo período iria verificar-se se o empregado tem
aptidão ou condições de se adaptar ao novo local de trabalho.
O laconismo legal no tocante aos tipos de aspectos que
podem ser objeto da experiência (embora, obviamente, excluídos aspectos que
envolvam discriminação ou agressão a dignidade das pessoas naturais
envolvidas) manifesta-se também no tocante aos tipos de relações empregatícias
que podem ser pactuadas mediante contrato a contento. Não especifica o art. 443
da CLT, qualquer situação delimitada para incidência do contrato de prova no
plano concreto das relações empregatícias. Esse silencio legal, carregado de
conteúdo normativo, permite submeter a regência do contrato de experiência, em
princípio, qualquer relação de emprego, em seu nascimento 10 .
2.2.4 – CONTRATO POR TEMPO INDETERMINADO
Contratos
indeterminados
são
aqueles
cuja
duração
temporal não tenha prefixado termo extintivo, mantendo duração indefinida ao
longo do tempo. Já contrato a termo são aqueles cuja duração temporal é
preestabelecida desde o nascimento do pacto, estipulando como certa e
previsível a data de extinção da avenca.
O caráter de regra geral é deferido pela ordem jurídica ao
contrato por tempo indeterminado confere-lhe status previlegiado: o status de
presunção jurídica de sua existência em qualquer contexto de contratação
10
Delgado, Mauricio Godinho, Curso de direito do trabalho / Mauricio Godinho Delgado – 5º ed. –
São Paulo: LTr, 2006.
42
empregatícia (sumula 212 do TST). Ou seja, se há pactuação de relação de
emprego, presume-se ter sido ela efetivada mediante contrato por tempo incerto.
Em coerência a essa presunção, o direito do trabalho considera, ao contrario,
excetivos os pactos empregatícios a termo existentes na realidade sociojuridica.
O contrato por tempo indeterminado tem efeitos próprios e
específicos, se contraposto aos contratos a termo. Esses efeitos jurídicos tendem,
de maneira geral, a ser, francamente mais favoráveis ao empregado, elevando o
nível de pactuação da força de trabalho no mercado.
Abrangem tais efeitos três dimensões principais da dinâmica
contratual: as repercussões da interrupção e suspensão do contrato; as
repercussões das garantias especiais de emprego e estabilidade empregatícia; o
numero das parcelas rescisórias incidentes no instante da ruptura do mercado.
No tocante a interrupção e suspensão contratuais a
indeterminação da duração contratual importa na repercussão plena sobre o
contrato empregatício dos fatores normativos da interrupção (afastamento
previdenciário). Verificado qualquer fator conforme exemplificado preserva-se em
absoluto o vigor do contrato de trabalho .
As garantias de serviços por dirigente sindical, cipeiro,
gestante, acidentado entre ouros, inviabilizam juridicamente a ruptura arbitraria do
pacto empregatício mantendo hígido o contrato ate o fim da correspondente
garantia.
A indeterminação do tempo contratual importa em verbas
rescisórias especificas, cujo conjunto é claramente mais favorável do que o
elenco de verbas devidas em casos de ruptura de contrato a prazo.
As modalidades mais comuns de extinção contratual em
contratos de duração indeterminada, são as seguintes; dispensa arbitraria, pedido
de demissão, dispensa com justa causa operaria, dispensa com justa causa
empresaria e extinção de estabelecimento.
43
2.3. – DAS ALTERAÇÕES NAS CLAUSULAS DO CONTRATO DE TRABALHO
2.3.1 - CONCEITOS
A formação do contrato leva ao estabelecimento de um
diversificado numero de clausulas contratuais aplicáveis as partes. É verdade que
grande parte dessas clausula consiste em mera incorporação de preceitos
normativos obrigatórios oriundos da normatividade heterônoma estatal ou
autônoma negociada, como característico do direito do trabalho (conteúdo
imperativo mínimo do contrato). Mas há também, em contrapartida, uma larga
dimensão de clausulas que se estabelecem a partir do simples exercício da
vontade privada, em especial do empregador. Entre estas ultimas, citam-se
ilustrativamente, clausulas referentes à função contratual, á modalidade de
pagamento de salários e ao montante salarial (respeitado o parâmetro
obrigatório), á distribuição do horário de trabalho, á ambientação de realização
dos serviços, e inúmeras outras clausulas cotidianamente criadas no âmbito
empregatício.
Esse conteúdo originalmente formulado ao contrato pode,
entretanto, alterar-se ao longo do cumprimento do pacto empregatício. A dinâmica
de tais alterações contratuais dá ensejo a uma das dimensões mais importantes e
polemicas do cotidiano empregatício; dá origem, correspondentemente a uma das
áreas temáticas mais intricadas de todo o direito do trabalho: a dimensão e área
das alterações contratuais trabalhista.
2.3.2 – DOS PRINCIPIOS
Três diretrizes justrabalhista aplicam-se a dinâmica das
alterações
objetivas do contrato de
trabalho:
trata-se
do principio da
imodificabilidade contratual, também o principio do direito de resistência obreiro e
finalmente o principio do jus variandi.
44
Os três princípios dotados de aparente assincronia entre si
harmonizam-se para estabelecer parâmetros orientadores do potencial de rigidez
e de mutabilidade deferido pela ordem jurídica ao contrato de trabalho.
O principio do jus resistentiae obreiro informa a prerrogativa
de o empregador opor se validamente a determinações ilícitas oriundas do
empregador no contexto da prestação laborativa.
A seguir discorremos sobre os principio da imodificabilidade
e dos jus variandi;
2.3.3 – DO PRINCIPIOS LEGAL DA IMODIFICABILIDADE
A regra geral é que o contrato de trabalho não pode ser
modificado unilateralmente pelo empregador. Vige assim, o principio da
imodificabilidade ou inalterabilidade do contrato de trabalho. Essa regra é
observada no art. 468 da CLT. “Nos contratos individuais de trabalho só é licita a
alteração das respectivas condições por mutuo consentimento e, ainda assim,
desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob
pena de nulidade da clausula infringente desta garantia.
É possível alterar as condições do contrato de trabalho: a)
por mutuo consentimento; b) desde que não haja prejuízos ao empregado. A
alteração no contrato de trabalho só será licita portanto, desde que haja mutuo
consentimento entre as partes. SERGIO PINTO MARTINS, escreve: “Não
havendo mutuo consentimento, a modificação não será possível, como ocorre
numa alteração feita unilateralmente pelo empregador. Se, porém, o empregado
aceita a mudança e a ela não se opõe, presume-se que tal modificação foi
tacitamente convencionada. Mesmo havendo mutuo consentimento não poderá
ser feita a modificação no contrato de trabalho, que direta ou indiretamente, cause
prejuízos ao empregado. Alteração nesse sentido não terá qualquer validade,
45
podendo o trabalhador reclamar na justiça do trabalho o restabelecimento da
clausula que lhe era mais benéfica”. 11
O inciso VI do artigo 7º da constituição de certa forma
prestigiou o principio previsto no artigo 468 da CLT, ao estabelecer que os
salários não poderão ser reduzidos, salvo se houver negociação com sindicato
profissional, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
2.3.4 – DO PRINCIPIOS DOS JUS VARIANDI
O empregador poderá fazer unilateralmente, ou em certos
casos especiais, pequenas modificações no contrato de trabalho que não venham
a alterar significativamente o pacto laboral, nem importem prejuízo ao operário. É
o “Jus Variandi” que decorrer do poder de direção do empregador.
É possível portanto as alterações de função do empregado
de seu horário de trabalho, do local, da prestação de serviços. E empregado de
confiança, por exemplo, pode retornar pó determinação do empregador ao
exercício do cargo que anteriormente ocupava antes do cargo de confiança. A
própria CLT não considera tal alteração unilateral (parágrafo único do art. 468). O
artigo 450 da CLT revela a mesma regra. “Ao empregado chamado a ocupar, em
comissão interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso
do que exerce na empresa serão garantidas a contagem do tempo naquele
serviço, bem como a volta no cargo anterior”.
A alteração do horário de trabalho pode acontecer como no
fato de o trabalhador que prestava serviços a noite passe a trabalhar durante o
dia, o que é admitido implicitamente na orientação do enunciado 265 do TST. O
empregador poderá também alterar o local da prestação de serviços, transferindo
o empregado, como ocorre nas hipóteses do artigo 469 da CLT.
Será possível ao empregado opor-se a certas modificações
que lhe causem prejuízos ou sejam ilegais, que é o que se chama de “Jus
11
MARTINS, Sergio Pinto, Curso de direito do trabalho / Sergio Pinto Martins – 4 ed. ver. E atual –
São Paulo: dialética 2005.
46
Resistentiae”, inclusive pleiteando a rescisão indireta do contrato de trabalho (art.
483 da CLT).
47
CAPITULO 3
3.1 DA JORNADA DE TRABALHO
3.1.1 – LIMITE DA JORNADA DE TRABALHO
A natureza jurídica da jornada de trabalho abrange dois
aspectos. Num primeiro plano tem natureza publica, pois é interesse do estado
limitar a jornada de trabalho, de modo a que o trabalhador possa descansar e não
venha prestar serviços em jornadas extensas.
Num segundo momento tem natureza privada, visto que as
partes do contrato de trabalho podem fixar jornadas inferiores ás previsto na
legislação ou normas coletivas. A legislação apenas estabelece o limite Maximo,
podendo as partes fixar limite inferior. Assim a jornada de trabalho teria natureza
mista, coexistindo elementos com característica publicas e privadas.
Faz-se salutar neste momento que há uma diferença
doutrinaria entre jornada, duração e horário de trabalho.
Duração de trabalho é a noção mais ampla entre as três
correlatas. Abrange o lapso temporal do labor ou disponibilidade do empregado
perante seu empregador em virtude do contrato, considerados distintos
parâmetros de mensuração: dia, semana, mês e até mesmo o ano.
Horário de trabalho a expressão já traduz rigorosamente é “o
lapso temporal entre o inicio e o fim de certa jornada laborativa” 12 .
Já a jornada de trabalho é a expressão com sentido mais
restrito compreendendo o tempo diário em que o empregado tem de se colocar
em disponibilidade perante seu empregador em decorrência do contrato. O tempo
12
MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho, 14º ed. Rio de Janeiro: Fundação Getulio Vargas,
1987.
48
em suma, em que o empregador pode dispor da força do trabalho de seu
empregado em um dia delimitado.
O período considerado no conceito de jornada corresponde
ao lapso temporal diário em face de o verbete, em sua origem, referir-se á noção
de dia. Jornada, portanto traduz, no sentido original (rigorosamente técnico) o
lapso temporal diário em que o obreiro tem de se colocar a disposição do
empregador em virtude do contrato laboral.
As ordens justrabalhista nacionais tendem, obviamente a se
pautar, como orientação básica, por três critérios especiais.
TEMPO RELATIVAMENTE TRABALHADO, este critério
considera apenas o tempo efetivamente trabalhado pelo obreiro. Por este critério
excluem-se do computo da jornada laboral, em suma exclui-se o calculo da
jornada todo e qualquer lapso temporal que não consista em direta transferência
da força de trabalho em beneficio do empregador.
TEMPO A DISPOSIÇÃO, considera como componente da
jornada o tempo de disposição do empregador no centro de trabalho,
independentemente de ocorrer ou não efetiva prestação de serviços.
A ordem jurídica brasileira adota este critério como regra
padrão de computo da jornada de trabalho no pais (art. 4º CLT).
TEMPO
DE
DESLOCAMENTO,
este
terceiro
critério
considera componente da jornada também o tempo despendido pelo obreiro no
deslocamento residência – trabalho – residência, período este que evidentemente
que não há efetiva prestação de serviço
O inciso XIII do artigo 7º da constituição permite que a
jornada seja apenas compensada ou reduzida, mediante acordo ou convenção
coletiva, não possibilitando o aumento da jornada, ao contrario da norma ápice
que fazia ressalva de trabalho superior a 8 horas em casos especiais previstos
em lei. A lei também poderá reduzir a jornada de trabalho do empregado, pois o
Maximo é previsto na constituição: 8 horas, mas não o mínimo.
49
A duração normal do trabalho do bancário é de 6 horas (art.
224 CLT); dos empregados em serviços de telefonia, telegrafia submarina e
subfluvial, de radiotelegrafia e radiofonia é de 6 horas diárias ou 36 horas
semanais (art. 227 CLT); dos operadores cinematográficos é de 6 horas (art. 234
CLT); dos empregados em minas de subsolo é de 6 horas diárias ou 36 semanais
(art. 293 CLT); dos jornalistas profissionais é de 5 horas (art. 303 CLT); dos
professores, num mesmo estabelecimento de ensino, não poderá ser mais de 4
aulas consecutivas, nem mais de 6 intercaladas (art. 318 CLT). A duração normal
do trabalho dos médicos será de 2 horas, no mínimo, e de 4 diárias (art. 8º da lei
nº 3.999/61). O artigo 1º da lei 3270 de 30 de setembro de 1957, fixa em 6 horas
de trabalho a jornada dos cabineiros de elevador.
O advogado tem jornada de trabalho de 4 horas continuas e
de 20 horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de
dedicação exclusiva.
Para os que trabalham 8 horas diárias e 44 semanais o
divisor é 220 (§ 1º do art. 6º da lei 8.542).
3.1.2 – CONTROLE DE JORNADA.
A regra geral, no direito brasileiro, é que são controladas as
jornadas laborativas do empregado. E isso é lógico, á medida que incide em
beneficio do empregador um amplo conjunto de prerrogativas autorizadoras de
sua direção, fiscalização e controle sobre a prestação de serviços contratada.
Nesse quadro, presume-se que tal poder de direção, fiscalização e controle
manifestar-se-á, cotidianamente, ao longo da prestação laboral, quer no tocante á
sua qualidade, quer no tocante á sua intensidade, quer no tocante á sua
freqüência.
O estabelecimento com mais de dez trabalhadores, institui a
CLT alguns procedimentos formais de controle de jornada, com o objetivo de
facilitar a prova do respeito á jornal legal padrão, ou a prova do trabalho
extraordinário efetivamente realizado. De fato, dispõe o art. 74 § 2º da CLT, ser
50
obrigatória, nestes casos a anotação da hora de entrada e de saída em registro
manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções administrativas do ministério
do trabalho, prevista ainda, pelo mesmo dispositivo, a pré assinalação do período
de repouso.
Ressalte-se que a ordem jurídica prevê que além do trabalho
interno (o usualmente controlado) a possibilidade de existência de trabalho
externo submetido a alguma forma de fiscalização e controle. É o que se passa,
ilustrativamente, com roteiros externos cumpridos em horários lançados em fichas
ou papeletas de registro de horário em poder do próprio empregado (§ 3º do art.
74, CLT)
De todo modo, a pratica justrabalhista tem demonstrado que
a simples circunstancia de ser o trabalho realizado externamente não elimina, em
extensão absoluta, a viabilidade de certo controle e fiscalização sobre a efetiva
prestação laboral. Existindo tal controle e fiscalização, torna-se viável mensurarse a jornada trabalhada, passando a ser possível, dessa maneira, falar-se em
horas extras.
3.1.3 – BANCO DE HORAS E COMPENSAÇÃO
A lei nº 9.601 de 1998 modificou, substantivamente, o
mecanismo compensatório de jornada no direito brasileiro. Este diploma que
instituiu novo tipo de contrato a termo no pais, situado foras das restritas
hipóteses de pactuação da CLT e contando com direitos trabalhista mais
reduzidos do que o padrão celetista clássico 13 também introduziu alterações
controvertidas no modelo compensatório tradicional existente. O diploma, em seu
art. 6º, deu nova redação ao art. 59 da CLT, autorizando a compensação de horas
de labor por além do parâmetro mês. Inaugurava, no direito brasileiro a
sistemática anual de compensação de horários, embora, em seu texto primitivo, a
lei restringisse o modulo compensatório somente a cada bloco de 120 dias.
13
Delgado, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho / Mauricio Godinho Delgado – 5º ed. –
São Paulo: LTr, 2006.
51
A lei n. 9.601/98 alterou p critério de compensação de horas
de labor tradicional no pais, instituindo autorização para pactuação da chamada
compensação anual de banco de horas. É bem verdade que o legislador
parlamentar, ao votar a referida lei, atenuou o extremismo do projeto original
remetido ao congresso, ao restringir a compensação anual plena ali prevista.
O poder executivo entretanto através da medida provisória
nº 1.709 estabeleceu parâmetro anual pleno para a compensação, eliminando a
atenuação efetiva pelo congresso.
Em síntese o novo art. 59 da CLT, desde janeiro de 1998,
fixou indisfarçável marco diferenciador na evolução sócio jurídica do regime
compensatório no pais, por eliminar a reciprocidade de vantagens que a clássica
figura equilibradamente sempre propiciara ás partes contratuais.
Isto significa que o regime de compensação anual somente
pode ser pactuado pelos instrumentos formais da negociação coletiva trabalhista,
em virtude a constituição da republica não permitir que a transação meramente
bilateral pactue medida desfavorável á saúde e segurança obreiras.
Insista-se, por fim que não sendo o regime compensatório
anual (banco de horas) efetivamente pactuado da forma regular não pode ser
sequer considerado (art. 7º XXII, CF/88) em situações de ausência do titulo
jurídico negocial coletivo. Inaplica-se desse modo, ao presente caso, a formula
atenuadora do antigo enunciado 85 do TST (que se referia ao regime de
compensação favorável ao empregado): se não houver pactuação coletiva formal
autorizando a nova figura jurídica, qualquer excesso na jornada diária (ou
semanal ou mensal) será pago como horas extras extraordinários, as quais se
acrescem do adicional respectivo (art. 7º, XVI, CF/88) 14 .
14
Tal antiga formula atenuadora esta hoje no item III da sumula 85, em sua nova redação. Como
visto, esta formula não se aplica ao banco de horas irregular (meramente bilateral), uma vez que
este mecanismo desfavorável não produz qualquer efeito se não for celebrado via negociação
coletiva.
52
3.1.4 – HORÁRIO A DISPOSIÇÃO
O art. 244 da CLT que trata do ferroviário, prevê que as
estradas de ferros poderão ter empregados extranumerários, de sobreaviso e de
prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros
empregados que faltem á escala organizada.
O sistema estabelecido pelo art. 244 da CLT se justifica para
que o empregado tenha pessoal na reserva para qualquer imprevisto, pois se
trata de transporte coletivo. O pessoal da reserva é classificado em
extranumerários, empregados de “sobreaviso” e em “prontidão”.
O § 2º do art. 244 da CLT considera de “sobreaviso” o
empregado efetivo que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer
momento o chamado para o serviço. Cada escala de sobreaviso será no Maximo
de 24 horas e esta para todos os efeitos, será contada á razão de 1/3 do salário
normal.
O sobreaviso caracteriza-se pelo fato de o empregado ficar
em sua casa aguardando ser chamado para o serviço. Permanece em estado de
expectativa durante seu descanso, aguardando ser chamado a qualquer
momento. Não tem o empregado condições de assumir compromissos, pois pode
ser chamado de imediato, comprometendo até seus afazeres familiares, pessoais
ou até seu lazer.
Distingui-se o sobreaviso do regime de prontidão, em que o
§ 3 do art. 244 da CLT considera como prontidão o empregado que ficar nas
dependências da estrada aguardando ordens. A escala de prontidão será de no
Maximo 12 horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas á
razão de 2/3 do salário normal.
Nota-se portanto, que no sobreaviso o empregado fica em
casa, podendo ser chamado a qualquer momento, por isso deve ficar aguardando
a comunicação do empregador. No regime de prontidão, o empregado não fica
em casa, mas nas dependências da empresa, aguardando ordens, estando
portanto, á disposição do empregador.
53
Em razão da evolução dos meios de comunicação, o
empregado tanto pode ser chamado pelo telefone, bip, pagers, laptop, celular e
etc. o art. 244 foi editado exclusivamente para os ferroviários, pois na época os
últimos meios de comunicação ainda não existiam. O direito de trabalho, passa
assim, a ter de enfrentar essa novas situações para considerar-se o empregado
esta ou não á disposição do empregador.
Na pratica a hora de sobreaviso que era aplicada
exclusivamente aos ferroviários acabou sendo estendida a outros tipos de
empregados.
Preconizam alguns que a hora de sobreaviso não seja
aplicada somente ao ferroviários, mas por analogia aos médicos, engenheiros,
motoristas e etc.
O uso do BIP, Pager, celular ou laptop não caracteriza o
sobreaviso, pois o empregado pode se locomover e, teoricamente poderia até
trabalhar para outra empresa. Não se está, com isso restringindo a liberdade de
locomoção do empregado. A liberdade de ir e vir da pessoa não fica prejudicada.
Somente o empregado permanece em sua residência, aguardando a qualquer
momento o chamado para o serviço, é que há o sobreaviso, pois sua liberdade
esta sendo controlada.
O fato de o empregador instalar um telefônico na residência
do empregado não diz nada. O importante é que o empregado seja ciente que o
aparelho está sendo instalado em sua residência para que possa ser chamado a
qualquer momento.
A partir do momento em que o empregado atende ao
chamado do empregador, fica a sua disposição, sendo considerada como jornada
de trabalho, pois se trata de tempo á disposição do empregador (art. 4º da CLT).
54
3.1.5 – TURNOS DE REVEZAMENTO
O inciso XIV do artigo 7º da constituição dispõe “jornada de
seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento,
salvo negociação coletiva’.
Pretendeu o constituinte, com o inciso XIV do artigo 7º da
constituição, conceder uma jornada de trabalho menor aqueles trabalhadores que
prestam serviços em plataformas de petróleo ou em siderúrgicas, que uma
semana trabalham pela manhã noutra á tarde e na seguinte á noite, como das 6
ás 14, das 14 ás 22 ou das 22 ás 6 horas. Sabe-se que esse trabalho é muito
desgastante para o empregado, pois o ritmo circadiano, correspondente ao
relógio biológico do ser humano, que controla variações de temperatura,
segregação de hormônios, digestão, sono é alterado constantemente, tratando-se
portanto, de um trabalho penoso. Assim o intuito foi de diminuir a jornada para o
trabalho realizado nos referidos turnos, pelo maior desgaste que causa ao
empregado, e não o de favorecer a atividade produtiva do empregador. A exceção
foi à negociação coletiva, em que poderia ser estabelecida jornada superior a seis
horas diárias.
Turno quer dizer turma de trabalho. O trabalho por turno é
aquele em que grupos de trabalhadores se sucedem nas mesma maquinas do
empregador, cumprindo horários que permitam o funcionamento ininterrupto da
empresa. O substantivo “turno” refere-se, portanto as divisões dos horários de
trabalho, dizendo respeito ao trabalhador.
O
substantivo
“revezamento”
trata
dos
trabalhadores
escalados para prestar serviços em diferentes períodos de trabalho em forma de
rodízio. É a troca de posição dos trabalhadores, a substituição de um empregado
por outro no posto de trabalho. Os trabalhadores têm diferentes horários de
trabalho e trabalham em diferentes dias da semana.
A palavra “ininterrupto’ quer dizer continuo, habitual,
seguido. Se a empresa trabalha apenas em duas turmas, não tendo um dos
55
turnos, não se aplica a regra do inciso XIV do art. 7º da CF/88. o adjetivo
“ininterrupto” refere-se portanto ao turno e não ao revezamento, pois o ininterrupto
esta qualificando o substantivo “turno”. A ininterruptividade vai dizer a respeito á
forma como a empresa opera, no sentido de que uma turma termina a jornada e
imediatamente é substituída por outra, e também de o trabalhador presta
serviços, por exemplo, nos três horários anteriormente mencionados.
Por turno ininterrupto de revezamento deve-se entender o
trabalho realizado pelos empregados que se sucedem no posto de serviço, na
utilização dos equipamentos, de maneira escalonada, para períodos distintos de
trabalho.
Não se pode dizer que, havendo intervalo para refeição, não
se aplica o turno de seis horas. O intervalo para refeição não vai descaracterizar o
turno, assim como o repouso semanal também não o desqualificaria (art. 7º, XV
da CF), por serem direitos do trabalhador, visto que a lei maior apenas estabelece
direitos mínimos, cabendo ao legislador ordinário complementa-los. O intervalo
intrajornada é, porém norma de ordem publica, tendo que ser concedido em todo
trabalho superior a quatro horas ( § 1º do art. 71 da CLT). No mesmo sentido é a
orientação da súmula 675 do STF e do enunciado 360 do TST.
O turno poderá ser fixado pelo empregador, como no caso
de o empregado trabalhar sempre das 6 ás 14 horas, sem o revezamento, a
jornada será então de 8 horas.
3.1.6 – TURNOS NOTURNOS
A prestação de trabalho pode concretizar-se em principio,
em qualquer fase do dia ou da noite. Contudo, a prestação noturna de trabalho é,
obviamente, mais desgastante para o trabalhador, sob o ponto de vista biológico,
familiar e até mesmo local.
De fato, o trabalho noturno provoca no individuo agressão
física e psicológica intensas, por supor o Maximo de dedicação de suas forças
físicas e mentais em período em que o ambiente físico externo induz ao repouso.
56
Somado a isso, ele também tende a agredir, com substantiva intensidade, a
inserção pessoal, familiar e social do individuo nas micro e macrocomunidades
em que convive, tornando especialmente penosa para obreiro a transferência de
energia que procede em beneficio do empregador.
Por essas razões o direito do trabalho sempre tendeu a
conferir tratamento diferenciado ao trabalho noturno, em contrapartida ao trabalho
realizado durante o dia. Esse tratamento diferenciado abrange regra geral, duas
dimensões: de um lado, um conjunto de restrições á própria prestação do trabalho
no turno da noite (o exemplo mais expressivo é a vedação do trabalho noturno ao
menos de 18 anos).
De outro lado, o favorecimento compensatório no calculo da
jornada noturna (através da redução ficta da hora noturna, por exemplo), e o
favorecimento compensatório no cálculo da própria remuneração devida áquele
que labora á noite (mediante um pagamento de um adicional especifico, por
exemplo).
O conceito de noite para a física, situa-se na idéia
concernente ao lapso temporal diário terrestre não iluminado pela luz solar; ou “o
espaço de tempo em que o sol está abaixo do horizonte” 15
O direito do trabalho, contudo, por distintas razões, tende a
restringir o conceito de noite, de modo a não abranger, integralmente, todo o
lapso temporal em que a luz solar se esconda abaixo do horizonte. Em primeiro
lugar, visando a encontrar parâmetro que se preserve imutável ao longo do ano,
independentemente das variações cíclicas anuais por que passa a extensão do
dia e da noite. Em segundo lugar, por compreender que os intensos desgastes
que justificariam tratamento jurídico especial compensatório ao trabalho noturno
não se apresentam, com a mesma intensidade, nas diversas fases da noite. Em
terceiro lugar, por inegáveis razões econômico-empresariais, como mecanismo
voltado a não encarecer, sobremaneira, o preço da força do trabalho contratada
em toda a extensão do real trabalho noturno.
15
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. “Novo Dicionário da Língua Portuguesa”. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, p. 1196-1197
57
O direito brasileiro estabelece fronteiras distintas na
delimitação da jornada noturna em face da jornada noturna rural.
O trabalho noturno urbano recebe duplo efeito da ordem
jurídica: no tocante á própria extensão da jornada e no tocante á remuneração do
período laborado ou á disposição. No tocante á extensão da jornada, sabe-se que
a CLT instituiu a denominada hora ficta noturna, composta de 52 minutos e 30
segundos, como media componente da jornada noturna urbana. Esta regência
especial, instituidora da hora noturna reduzida, já produz uma conseqüente sobre
remuneração indireta, a ordem jurídica prevê, ainda, uma sobre remuneração
direta e distintiva, consubstanciada em um adicional incidente sobre cada hora
ficta ou fração laborada á noite. Esse adicional noturno é de 20% sobre o valor da
hora ou fração trabalhada (art. 73, caput, CLT).
O trabalho noturno rural recebe, entretanto, efeito singelo da
ordem jurídica. É que a lei do trabalho rural não prevê a figura da hora ficta
noturna, deferindo como tratamento diferenciado apenas a incidência de uma
sobre remuneração ao período de trabalho prestado á noite em atividades rurais
(agricultura ou pecuária). O adicional noturno rural é contudo, mais elevado do
que o urbano, correspondendo a 25% de acréscimo sobre a remuneração normal
do período laborado (parágrafo único do art. 7º, lei nº 5.889/73).
O trabalho noturno portuário recebe também efeito singelo
da ordem jurídica (lei n. 4.860/65; art. 73, caput, CLT; OJ 60, SDI-I/TST): não se
prevê hora ficta, mas simples adicional de 20%. Em compensação a extensão da
jornada noturna é bastante favorável (de 19:00 ás 7:00), respeitadas, é claro as
durações padrão constitucionais (oito horas ao dia, ou pelo menos, 44
semanais) 16 .
O trabalho noturno na área petrolífera e conexa também
tem regência especial, é que a lei nº 5.811 de 1972.
16
A lei n. 4860/65 não menciona adicional; contudo, em face da determinação maior de ser a
remuneração do trabalho noturno superior á do diurno (art. 7º, IX, CF/88), e não havendo hora
ficta, há de prevalecer o adicional padrão de 20% (art. 73, caput, CLT)
58
No tocante ao trabalho noturno que decorra da natureza da
atividade da empresa (ilustrativamente, empresas de energia elétrica, de telefonia
e outras), a jurisprudência já pacificou que incidem, plenamente, todas as regras
trabalhistas protetivas, sem qualquer tratamento discriminatório em face de outros
trabalhadores. Desse modo, aplicam-se em favor do empregado urbano, pelo
período de trabalho noturno, tanto o adicional de 20%, como o critério de computo
da chamada hora ficta noturna celetista. É assim, inconstitucional á diferenciação
feita pelo § 3º do art. 73 da CLT (sumulas 213 e 214 do STF e antigo enunciado
130 do TST).
59
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O contrato de trabalho é gênero, e compreende o contrato
de emprego. Contrato de trabalho poderia envolver qualquer trabalho, como o do
autônomo, do eventual, do avulso, do empresário e etc. contrato de emprego diz
respeito à relação entre empregado e empregador e não outro tipo de trabalhador.
Daí por que se falar em contrato de emprego, que fornece a noção exata do tipo
de contrato que estaria sendo estudado, porque o contrato de trabalho seria o
gênero e o contrato de trabalho, a espécie.
O contrato de trabalho é o negocio jurídico entre uma
pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre
condições de trabalho
O contrato de trabalho não tem necessariamente uma forma
para ser realizado, pode ser tanto por escrito como verbalmente, conforme art.
443 da CLT.
O ajuste contratual trabalhista pode firmar-se mediante duas
modalidades de expressão da vontade das partes. A primeira, concernente a uma
revelação explicita, pela quais as partes estipulam o conteúdo básico de seus
direitos e obrigações recíprocas ou ao menos o conteúdo que não seja
automaticamente derivado da legislação imperativa, isto é o contrato expresso.
Já a segunda modalidade de revelação da vontade das
partes é a tácita. Pelo ajuste tácito o contrato revela-se em face de um conjunto
de atos coordenados das partes, indicativos da presença de uma pactuação
empregatícia entre elas, sem que exista um instrumento expresso enunciador
dessa pactuação. Trata-se dos contratos tácitos.
Os contratos de trabalho podem ser por prazo determinado ou
indeterminado, as partes ajustam antecipadamente seu termo.
Quando as partes nada mencionam quanto ao prazo,
presume-se que o contrato seja por prazo indeterminado, que é o mais
60
empregado. O contrato de prazo indeterminado não é, porém um contrato eterno,
mas apenas que dura no tempo.
A regra geral é que o contrato de trabalho não pode ser
modificado unilateralmente pelo empregador. Vige assim, o principio da
imodificabilidade ou inalterabildiade do contrato de trabalho. Essa regra é
observada no art. 468 da CLT. “nos contratos individuais de trabalho só é licita a
alteração das respectivas condições por mutuo consentimento e, ainda assim,
desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob
pena de nulidade da clausula infringente desta garantia”.
Mas há também, em contrapartida, uma larga dimensão de
clausulas que se estabelecem a partir do simples exercício da vontade privada,
em especial do empregador. Entre estas ultimas, citam-se ilustrativamente,
clausulas referentes a função contratual, á modalidade de pagamento de salários
e ao montante salarial (respeitado o parâmetro obrigatório), á distribuição do
horário de trabalho, á ambientação de realização dos serviços, e inúmeras outras
clausulas cotidianamente criadas no âmbito empregatício.
Por fim, a jornada de trabalho é a expressão com sentido
mais restrito compreendendo o tempo diário em que o empregado tem de se
colocar em disponibilidade perante seu empregador em decorrência do contrato.
O tempo em suma, em que o empregador pode dispor da força do trabalho de seu
empregado em um dia delimitado.
A regra geral, no direito brasileiro, é que são controladas as
jornadas laborativas dos empregados. E isso é lógico, á medida que incide em
beneficio do empregador um amplo conjunto de prerrogativas autorizadoras de
sua direção, fiscalização e controle sobre a prestação de serviços contratada.
Nesse quadro, presume-se que tal poder de direção, fiscalização e controle
manifestar-se-á, cotidianamente, ao longo da prestação laboral, quer no tocante á
sua qualidade, quer no tocante á sua intensidade, quer no tocante á sua
freqüência.
O estabelecimento com mais de dez trabalhadores, institui a
CLT alguns procedimentos formais de controle de jornada, com o objetivo de
61
facilitar a prova do respeito á jornada legal padrão, ou a prova do trabalho
extraordinário efetivamente realizado. De fato, dispõe o art. 74 § 2º da CLT, ser
obrigatória, nestes casos a anotação da hora de entrada e de saída em registro
manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções administrativas do ministério
do trabalho.
Sobre as hipóteses apresentadas;
Não há diferença entre sobreaviso e prontidão no ordenamento
jurídico Trabalhista quando se trata do horário á disposição.
Não se confirma esta hipótese, porque o direito trabalhista
brasileiro diferencia o sobreaviso da prontidão, definindo;
O sobreaviso é quando o empregado fica em sua casa,
podendo ser chamado a qualquer momento, por isto deve ficar aguardando a
comunicação do empregador. Já a prontidão o empregado fica nas dependências
da empresa aguardando ordens.
É possível realizar alterações nas condições e cláusulas do
contrato de emprego.
Confirma-se esta hipótese pois é possível ao empregador
modificar o contrato de emprego, desde que este não prejudique o trabalhador e
não alterem significativamente o pacto laboral. Pois há clausulas que são de
gerenciamento do empregador, podendo por tanto serem modificadas.
É possível prorrogar a jornada de trabalho do empregado e
compensar O valor das horas extras devidas por períodos de
descanso;
Também confirma-se esta hipótese, pois a lei nº 9.601 de
1998 instituiu este diploma no ordenamento jurídico brasileiro, dando nova
redação ao art. 59 da CLT, autorizando a compensação de horas, criando assim o
banco anual de horas.
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REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
Carrion, Valentin. Comentários á consolidação das leis do trabalho / Valentin
Carrion – 24 ed. – São Paulo: Saraiva, 1999.
Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho / Mauricio Godinho
Delgado – 5 ed. – São Paulo: LTr, 2006.
Diniz, Maria Helena. Dicionário Jurídico / Maria Helena Diniz – 2 ed. – São
Paulo: Saraiva, 1998.
Gama, Ricardo Rodrigues. Dicionário Básico Jurídico / Ricardo Rodrigues
Gama - 2º ed – São Paulo: Russel, 2006.
Magano, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho: Parte Geral / Octavio
Bueno Magano – 4 ed. – São Paulo: LTr, 1991.
Martins, Sergio Pinto. Direito do Trabalho / Sergio Pinto Martins – 19 ed. – São
Paulo: Atlas, 2004.
Martins, Sergio Pinto. Curso de Direito do Trabalho / Sergio Pinto Martins – 4
ed. ver e atual – São Paulo: Dialética, 2005.
Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho / Amauri Mascaro
Nascimento – 13 ed. – São Paulo: Saraiva, 1997.
Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciação do Direito do Trabalho / Amauri
Mascaro Nascimento – 27 ed. – São Paulo: LTr, 2001.
Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: Historia e Teoria
Geral do direito do Trabalho; Relações Individuais e Coletivas do Trabalho /
Amauri Mascaro Nascimento – 19 ed. rev e atual – São Paulo: LTr, 2001.
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Prunes, José Luiz Ferreira. Contrato de Trabalho com Clausula Experiência /
José Luiz Ferreira Prunes – 2 ed. – São Paulo: LTr, 2001.