A1-AM151
29/11/2008
MÓDULO BÁSICO
DE DIREITO
Nível Superior
• Direito Processual Penal
Brasília
2008
© 2008 Vestcon Editora Ltda.
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Título da obra: Adendo – Módulo Básico de Direito –
Direito Processual Penal – Nível Superior
Autor:
Thiago André Pierobom/Luiz Carlos Bivar Corrêa Júnior
DIRETORIA EXECUTIVA
Norma Suely A. P. Pimentel
CAPA
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Publicação em 29/11/2008
(A1-AM151)
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Thiago André Pierobom de Ávila / Luiz Carlos Bivar
INQUÉRITO POLICIAL
INTRODUÇÃO
Noções Introdutórias
Investigado sujeito de direitos: o sujeito passivo da investigação é sujeito
de direitos e não mero objeto de investigação. A restrição de seus direitos fundamentais está regulamentada em lei e, em situações qualificadas, exige autorização
judicial.
O investigado possui direito de ter conhecimento da investigação (publicidade
interna), direito este a ser exercido por meio de seu advogado regularmente constituído, para o qual não há sigilo no inquérito.
Polícia
A Polícia Militar é estruturada em praças e oficiais. As praças possuem as
seguintes graduações: soldado, cabo, sargento, subtenente e aspirante (sendo este
último considerado praça especial, juntamente com os cadetes). Os Oficiais possuem os seguintes postos: tenente, capitão, major, tenente-coronel e coronel (não
há oficiais generais em nível estadual, apenas nas Forças Armadas). Normalmente,
a organização operacional militar é feita em batalhões, companhias e pelotões.
As Polícias Civil e Federal são estruturadas em cargos como o de delegado
de polícia (privativo de bacharel em Direito), agente de polícia, escrivão, agente
penitenciário, perito criminal (papiloscopista, médico legista, engenheiro criminalista etc), entre outros.
Características do Inquérito Policial
Portanto, a presença do advogado não é obrigatória na fase policial, mas
recomenda-se sua assistência, de forma que a defesa possa efetivamente fiscalizar
o correto desenvolvimento das investigações, de forma que não haja violação a
qualquer direito fundamental do investigado, bem como a defesa possa participar
das eventuais provas irrepetíveis ou cautelares (como as perícias ou depoimentos de
pessoas com risco de vida), pois essas diligências, ainda que realizadas na fase das
investigações preliminares, poderão ser utilizadas para subsidiar uma condenação
criminal, conforme permite o art. 155, caput, do CPP, com a redação dada pela
Lei nº 11.690/2008. Essa possibilidade de participação do advogado decorre da
moderna visão de processo penal, na qual o investigado é sujeito de direitos, e não
mero objeto de investigação.
Todavia, há precedente do STF que estabelece não ser possível estabelecer
qualquer restrição pelo juiz à publicidade do inquérito, de forma que a publicidade
apenas não se estenderia às diligências que o delegado ordenar, mas que ainda não
houverem sido juntadas aos autos. Conferir o teor da decisão:
EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: cerceamento de defesa no inquérito policial. 1. O cerceamento da atuação permitida à defesa do indiciado no
inquérito policial poderá refletir-se em prejuízo de sua defesa no processo
e, em tese, redundar em condenação a pena privativa de liberdade ou na
mensuração desta: a circunstância é bastante para admitir-se o habeas
corpus a fim de fazer respeitar as prerrogativas da defesa e, indiretamente,
obviar prejuízo que, do cerceamento delas, possa advir indevidamente à
liberdade de locomoção do paciente. 2. Não importa que, neste caso, a impetração se dirija contra decisões que denegaram mandado de segurança
requerido, com a mesma pretensão, não em favor do paciente, mas dos
seus advogados constituídos: o mesmo constrangimento ao exercício da
defesa pode substantivar violação à prerrogativa profissional do advogado – como tal, questionável mediante mandado de segurança – e ameaça,
posto que mediata, à liberdade do indiciado – por isso legitimado a figurar como paciente no habeas corpus voltado a fazer cessar a restrição à
atividade dos seus defensores. II. Inquérito policial: inoponibilidade ao
advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial.
1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla
defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a
decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não
obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito,
entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar
e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular
o indiciado – interessado primário no procedimento administrativo do
inquérito policial –, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado
de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da
Advocacia (Lei n° 8.906/1994, art. 7º, XIV), da qual – ao contrário do que
previu em hipóteses assemelhadas – não se excluíram os inquéritos que
correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor
da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do
sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio
da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria
uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência
técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o
acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de
prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por
objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf.
4
Lei n° 9.296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a
outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios
legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado
e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia
do procedimento investigatório. 5. Habeas corpus deferido para que aos
advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do
inquérito policial, antes da data designada para a sua inquirição.
STF, 1. T., HC 82354/PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10/8/2004, DJ
24/9/2004, p. 42, Ementário v. 2165-01, p. 29.
Mesmo contra atos de Comissão Parlamentar de Inquérito, o STF tem concedido
mandado de segurança para assegurar o exercício desse direito de vista dos autos
pelo advogado do investigado1.
Somente pode ser presidido por delegado de polícia, necessariamente bacharel
em Direito. O inquérito também é indisponível, não podendo ser arquivado pela
autoridade policial (art. 17, CPP). Segundo o Supremo Tribunal Federal, após ser
arquivado o inquérito policial por despacho do juiz, a requerimento do promotor
de justiça, não pode a ação ser iniciada sem novas provas (cf. Súmula nº 524 do
STF e art. 18 do CPP).
O inquérito é obrigatório para a autoridade policial. Isso significa que, tomando
conhecimento de um crime de ação penal pública incondicionada, o delegado de
polícia não possui qualquer discricionariedade em não instaurar o procedimento
investigatório. Lembre-se, todavia, de que, para o Ministério Público, o inquérito
é dispensável, porquanto pode oferecer a denúncia com base em outros elementos
de informação.
O inquérito policial também é inquisitivo, pois nele não existe direito ao contraditório ou ampla defesa. Nesse sentido:
Contraditório no inquérito policial. Inexistência (STF). A inaplicabilidade
da garantia do contraditório ao procedimento de investigação policial tem
sido reconhecida tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência dos tribunais (RT nº 522/396), cujo magistério tem acentuado que a garantia da
ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da persecução penal
em juízo. (RT nº 689/439)
Essa vedação genérica de contraditório significa apenas que o investigado não
precisa se defender dos fatos que estão sendo apurados no inquérito policial, pois
ali constam apenas investigações, informações preliminares, não havendo ainda
qualquer acusação formal. Mesmo que já tenha ocorrido o indiciamento, esse ato
significa apenas que as investigações estão se direcionando para incluir o indiciado
como principal suspeito da prática da infração penal, mas não constitui qualquer
acusação. Todavia, como visto, a moderna perspectiva garantista de investigação
inclui o investigado como sujeito de direitos e, portanto, a ampla defesa se exerce
1
STF, MS 23.576/DF, rel. Min. Celso de Melo, DJU 7/12/1999, Informativo STF n° 174.
5
na fase das investigações mediante a fiscalização das diligências já realizadas pelo
advogado do investigado, eventual participação nas provas cautelares e irrepetíveis
e no direito de petição à autoridade que conduz ou fiscaliza as investigações.
Assim, o indiciado pode requerer a realização de diligências para a autoridade
policial, as quais poderão ser negadas caso a autoridade entenda serem tais diligências impertinentes (CPP, art. 14). A única exceção é para a realização do exame de
corpo de delito (CPP, art. 184), pois, nessa hipótese, é obrigatória sua realização.
Há entendimento doutrinário que o direito à prova de defesa também abrangeria o direito de ter as diligências de investigação efetivamente realizadas pela
autoridade policial. Dessa forma, caso seja indevidamente negada a realização
de uma diligência de investigação requerida pela defesa ao delegado, que seja
imprescindível ao esclarecimento da verdade, a defesa poderá ajuizar mandado
de segurança para assegurar o exercício de seu direito à prova, mesmo na fase
das investigações2.
Também, como conseqüência da inquisitoriedade do inquérito, não existe
argüição de suspeição da autoridade policial (CPP, art. 107).
Todavia, em nosso entendimento, apesar de ser parcial na condução das investigações (por atuar na formação dos elementos de informação preliminar que
serão utilizados para propositura da ação penal, portanto como órgão de auxílio
da acusação, ou órgão pro societate), a autoridade policial está sujeita ao princípio
da impessoalidade previsto no art. 37, caput, da CF/1988, de forma que é direito
do investigado fiscalizar se a autoridade policial é efetivamente isenta e age com
dever de atuação objetiva, podendo, caso haja prova concreta de interesse pessoal
do delegado na condução das investigações, que venha desvirtuar seu propósito,
impugnar essa autoridade. Por não existir impugnação no CPP, entendemos que
deve ser cabível mandado de segurança. Registre-se novamente que a literalidade do
CPP não admite exceção de suspeição de autoridade policial, mas essa possibilidade
de impugnação é aceita pela doutrina.
O IP é discricionário, sendo conduzido a juízo da autoridade policial na forma e
no modo que entender de direito, pois nele não há procedimento prévio a ser seguido
ou percorrido. O estabelecido no art. 6º do CPP é apenas um roteiro a ser seguido
pela autoridade policial, segundo as peculiaridades de cada caso.
Na verdade, a atividade de investigação consiste no conhecimento e documentação da prática de um fato aparentemente criminoso (materialidade), no levantamento de várias hipóteses de explicação para esse fato, e na investigação das
informações que possam confirmar ou refutar essas várias hipóteses. À proporção
que as informações são colhidas, as hipóteses vão se refutando ou confirmando
até que o fato esteja razoavelmente esclarecido, possibilitando ao titular da ação
penal formar sua opinio delicti. Essa atividade de investigação não possui roteiro
predeterminado, podendo seguir a ordem procedimental necessária segundo o caso
2
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: RT, p. 55 et seq. Defendemos
esta mesma tese em outro trabalho: ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Provas ilícitas e proporcionalidade. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 89-90.
6
concreto. Atualmente não há diligência imprescindível na fase das investigações,
a não ser a realização do exame de corpo de delito. Parte da doutrina recomenda
sempre possibilitar ao investigado dar sua versão dos fatos antes da propositura da
ação penal (interrogatório), de forma a compatibilizar o princípio do contraditório
ainda na fase das investigações e se evitar ações penais infundadas. Todavia, esse
procedimento não é legalmente obrigatório. Alguns procedimentos especiais prevêem o chamado contraditório prévio antes do recebimento da denúncia.
Finalmente, o IP é auto-executável, podendo as diligências serem realizadas
diretamente pela autoridade policial, sem necessidade de autorização judicial
para cada ato investigatório. Assim, a autoridade policial pode apreender objetos que tiverem relação com o delito, intimar testemunhas para prestar seus
depoimentos, determinar a realização de perícias etc. Ressalvem-se apenas as
garantias constitucionais relativas à inviolabilidade do domicílio, do sigilo das
comunicações telefônicas e da necessidade de autorização judicial para as prisões
que não sejam em flagrante (preventiva ou temporária), ou outras expressamente
previstas em lei.
Nessas situações, a restrição ao direito fundamental do investigado ou de terceiros apenas é possível mediante prévia autorização judicial (princípio de reserva
de jurisdição).
O STF possui precedentes no sentido de que, nas hipóteses de ação penal
originária de tribunal (especificamente, perante o STF), a Polícia Federal não
pode iniciar, de ofício, as investigações contra parlamentar, pois “A iniciativa do
procedimento investigatório deve ser confiada ao MPF contando com a supervisão
do Ministro-Relator do STF”. Também entende que a autoridade policial não pode
indiciar, de ofício, a investigação, diligência que deve ser realizada mediante prévio
requerimento de iniciativa do procurador-geral da República, titular da ação penal,
e autorizado pelo ministro-relator.
Competência
Em regra, os crimes de competência da justiça estadual são investigados pela Polícia Civil estadual e os crimes de competência da justiça federal são investigados pela
Polícia Federal. Os crimes em que um dos envolvidos possui foro por prerrogativa
de função também são de atribuição da Polícia Federal, devendo o inquérito tramitar
perante o tribunal competente (tramitação: PF – STF – PGR – STF – PF).
Mesmo em crime de competência da justiça estadual, a Polícia Federal possui
atribuição para investigar de forma concorrente com as demais polícias estaduais ou
outros órgãos públicos, nas hipóteses descritas na Lei nº 10.446/2002, em relação a
crimes com repercussão interestadual ou internacional. Conferir o rol legal:
I – sequestro, cárcere privado e extorsão mediante seqüestro (arts. 148 e
159 do Código Penal), se o agente foi impelido por motivação política ou
quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima;
7
II – formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII art. 4º da Lei nº 8.137, de 27
de dezembro de 1990);
III – relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa
do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; e
IV – furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios
da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação.
Nesta situação, já decidiu o STJ que as atribuições da Polícia Federal não
vinculam a Justiça Federal para eventual ação penal.
Investigação direta pelo Ministério Público
Segundo Canotilho, essa seria uma competência implícita complementar. Sobre
essas competências, afirma3:
São enquadráveis no programa norma tivo-constitucional de uma
competência explícita e justificáveis porque não se trata tanto de alargar
competências mas de aprofundar competências (ex.: quem tem competência
para tomar uma decisão deve, em princípio, ter competência para a
preparação e formação da decisão) [...].
Nesse sentido, a possibilidade de recolher eventualmente de forma direta elementos de informação preliminar para a propositura da ação penal é uma decorrência
lógica do sistema acusatório, no qual compete ao titular da ação penal o ônus da
prova do fato delituoso.
Como visto acima, existem vários outros inquéritos extrapoliciais que permitem
a sustentação fática da denúncia, como a investigação de CPI; infração cometida
na sede da Câmara dos Deputados, Senado, STF, STJ; crimes cometidos por magistrados ou membros do Ministério Público etc. Até mesmo a própria vítima pode
investigar, reunindo as provas da prática do delito e encaminhando-as diretamente
ao Ministério Público, situação na qual o prazo para oferecer denúncia diretamente
com a utilização dessas informações colhidas pela vítima correrá do seu recebimento
(CPP, art. 39, § 5º). Também os advogados têm poderes para investigar, conforme
prevê o art. 7º, VI, c, da Lei nº 8.906/1994 (colher provas ou informações úteis em
repartições públicas). Assim, não há razão lógica para que o próprio Parquet reúna
as informações e ajuíze a ação.
Terceiro, porquanto há disposições legais que permitem ao Ministério Público proceder a investigações diretas: CPP, art. 47 (permite a requisição direta
pelo Ministério Público de documentos e esclarecimentos de órgão públicos), LC
nº 75/1993, art. 7o, I e II, art. 8o, I, II, IV (inspeções e diligências investigatórias)
e VII (expedição de notificações e intimações nos procedimentos e inquéritos que
3
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 2. Ed. Coimbra: Almedina, 1998,
p. 493-494.
8
instaurar); Lei nº 8.625/1993, art. 26, I, II e IV, art. 27, parágrafo único, I. A Lei nº
7.492/1986 admite a possibilidade de o Ministério Público requisitar documentos
ou diligências para investigar crimes contra o sistema financeiro. Ademais, há
previsão no ECA (Lei nº 8.069/1990) permitindo que o Ministério Público realize atos
de investigação para apurar os atos infracionais cometidos por adolescente (oitiva
do adolescente, pais, vítima e testemunhas) bem como permite que o Ministério
Público instaure sindicância para apurar infração contra as normas de proteção à
infância e à juventude (ECA, art. 200, VI e VII). Da mesma forma, o Estatuto do
Idoso (Lei nº 10.741/2003, art. 74, VI) permite a instauração de sindicância pelo
Ministério Público para apurar os ilícitos ou infrações às normas de proteção aos
idosos. Assim, o Ministério Público pode instaurar procedimento de investigação
criminal se a vítima possui menos de 18 anos ou mais de 60 anos, não havendo
lógica vedar-lhe este poder apenas para as vítimas adultas, entre 18 e 60 anos, se
houver relevante necessidade de investigar. Entende o STF que pode o Ministério
Público oferecer denúncia com base em sindicância administrativa interna instaurada com fundamento no art. 201, VII, do ECA, para apurar infração a direitos de
crianças e adolescentes4.
CPP, art. 47 (permite a requisição direta pelo Ministério Público de documentos e esclarecimentos de órgão públicos)”. A Lei nº 7.492/1986
admite a possibilidade de o Ministério Público requisitar documentos ou
diligências para investigar crimes contra o sistema financeiro. Ademais, há
previsão no ECA (Lei nº 8.069/1990) permitindo que o Ministério Público
realize atos de investigação para apurar os atos infracionais cometidos por
adolescente (oitiva do adolescente, pais, vítima e testemunhas), bem como
permite que o Ministério Público instaure sindicância para apurar infração
contra as normas de proteção à infância e à juventude (ECA, art. 200, VI e
VII). Da mesma forma, no Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003, art. 74,
VI) permite-se a instauração de sindicância pelo Ministério Público para
apurar os ilícitos ou infrações às normas de proteção aos idosos. Assim,
o Ministério Público pode instaurar procedimento de investigação criminal
se a vítima possui menos de 18 anos ou se esta possui mais de 60 anos, não
havendo lógica vedarlhe este poder apenas para as vítimas adultas, entre
18 e 60 anos, se houver relevante necessidade de investigar.
Aliás, toda a atividade do Ministério Público na área cível está pautada em seu
poder de investigar as irregularidades que lhe chegam ao conhecimento (improbidade administrativa, consumidor, defesa do direito ambiental e urbanístico, tutela
cível da infância e juventude, idosos, velamento das fundações de direito privado,
defesa cível dos interesses coletivos ligados ao sistema de saúde e de educação
etc.). Em todas essas áreas o Ministério Público investiga para esclarecer os fatos e
tomar as providências cabíveis (arquivamento, encaminhamento de recomendações,
entabulamento de termo de ajustamento de conduta ou ajuizamento de ação civil
4
STF, HC nº 82.865-GO, rel. Min. Nelson Jobim, julg. 14/10/2003, Informativo nº 325.
9
pública). Aliás, o STF tem precedente recente reconhecendo a possibilidade de o
Ministério Público ajuizar denúncia com base em inquérito civil público e seria um
contra-senso impedir idêntica solução à investigação criminal. Conferir:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSUAL
PENAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA
COM BASE EM INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. VIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Denúncia oferecida com base em elementos
colhidos no bojo de Inquérito Civil Público destinado à apuração de danos
ao meio ambiente. Viabilidade. 2. O Ministério Público pode oferecer
denúncia independentemente de investigação policial, desde que possua
os elementos mínimos de convicção quanto à materialidade e aos indícios
de autoria, como no caso (artigo 46, §1°, do CPP). 3. Recurso a que se
nega provimento.
STF, 2ª T., RE 464893/GO, rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, j. 20/5/2008,
DJe-142 1/8/2008, Ementário v. 2326-06, p. 1268.
Infelizmente a violência policial é ainda uma realidade no Brasil, e todos os
países civilizados possuem organismos externos à polícia destinados a fiscalizar a
sua atividade. De nada adianta afirmar que existe um órgão de controle externo se
este não pode investigar as irregularidades do órgão a ser controlado, mas apenas
o próprio órgão pode se investigar. A experiência demonstra que, apesar de todo
esforço das Corregedorias de Polícia em depurar os desvios internos, há por vezes
um grande corporativismo que impede um resultado mais eficiente dos desvios
policiais. Ainda que este não houvesse, a supremacia do interesse público justifica que sempre existe uma investigação acima de qualquer suspeita. Conforme
recomendação da ONU (Relatório de Philip Alston, de novembro de 2007, item
21.f), é recomendável que o Ministério Público tenha uma postura ativa durante
os procedimentos de investigação de mortes praticadas no exercício da atividade
policial. Basta lembrar o caso Jean Charles de Meneses, assassinado pela polícia
britânica (até então considerada uma das mais polidas do mundo), onde a investigação conduzida pela própria polícia concluiu que não houve qualquer erro dos
policiais, mas a investigação da Comissão Independente (externa à polícia) concluiu
que foram cometidos erros básicos e havia falta grave dos policiais.
Segundo art.144, § 4º, compete à Polícia Civil exercer as funções de polícia
judiciária e a apuração de infrações penais. Para a Polícia Civil, não há qualquer
menção a exclusividade, portanto não haveria sentido imaginar que apenas a Polícia
Federal teria exclusividade de investigação. O dispositivo do art. 144, § 1º, estabelece que apenas a Polícia Federal pode exercer a atividade de polícia judiciária
da União, não criando qualquer princípio de monopólio de investigação. Nesse
sentido, o art. 4º, parágrafo único, do CPP, estabelece textualmente que “a competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem
por lei seja cometida a mesma função”, determinando em nível infraconstitucional
que não existe um princípio de exclusividade de investigação pela polícia. A cria-
10
ção de um eventual princípio de exclusividade de investigação seria claramente
antidemocrático, pois não permitiria que outros órgãos públicos (mesmo órgãos
internacionais de fiscalização de direitos humanos) possam conduzir atividades
cognitivas de esclarecimentos de situações delituosas. Viola o sistema de freios e
contrapesos ao criar uma instituição que não pode ser fiscalizada e não permite a
difusão de outras fiscalizações por outros órgãos.
Oitavo, há argumentos de ordem prática que justificam a atuação do Ministério Público. Assim, é citada a dependência da polícia ao poder executivo, que
pode eventualmente impedir uma ação mais eficiente quando da investigação de
autoridades ligadas ao poder (apesar de várias ações eficientes da Polícia Federal
investigando autoridades ligadas ao Governo, ainda há grandes dificuldades nos
Estados, especialmente no interior), situação que muitas vezes dificulta esclarecer
o crime organizado, especialmente quando este possui infiltração na própria polícia.
Também é citada a necessidade de eventualmente suprir uma inatividade da polícia
de investigação (inquéritos que são remetidos às DP’s e retornam sem realização
de quaisquer diligências ao argumento de insuficiência de pessoal ou outros). Sem
prejuízo da necessidade de se investir na melhoria dos recursos humanos das polícias,
a investigação ministerial pode suprir essa eventual lacuna do sistema. Finalmente,
em outras situações, a urgência de uma intervenção penal pode justificar a investigação direta. Imagine-se a situação de uma mulher vítima de violência doméstica
que comparece à Promotoria de Justiça informando que foi novamente vítima de
violência doméstica com desobediência à ordem de medida protetiva de urgência,
vindo já acompanhada das suas testemunhas; neste caso, o Ministério Público pode
validamente colher o depoimento da vítima e de suas testemunhas, encaminhá-la ao
IML para os exames necessários, já oferecer denúncia e requerer a prisão preventiva
para assegurar a proteção da mulher; nessa situação, a agilidade do procedimento
e a proteção à vítima ficariam comprometidas se fosse imprescindível o inquérito
policial, que demoraria 30 dias para ser encaminhado ao Ministério Público5.
Registre-se, finalmente, como argumento mais político que propriamente
jurídico, que em pesquisa realizada pelo Ibope a pedido da CONAMP, em 2004,
constatou-se que 68% dos brasileiros são favoráveis a que o Ministério Público
investigue todos os crimes e 19% são favoráveis que ele investigue quando necessário6. Portanto, do ponto de vista democrático, 87% dos brasileiros são favoráveis
à investigação ministerial. Essa posição se coaduna com o princípio da máxima
efetividade dos direitos fundamentais, na realização prática do princípio da proteção penal eficiente, bem como no assegurando dos valores democráticos, como a
necessidade de fiscalização entre os diversos poderes.
Entendemos que essa atividade de investigação do Ministério Público deve
ser concorrente à atuação das polícias judiciárias, sempre que o interesse público
justificar maiores esclarecimentos dos fatos. Não há monopólio de investigação.
Ao contrário, quanto mais instituições estatais estiverem envolvidas no esclare5
6
A situação descrita ocorre com razoável freqüência na Promotoria de Justiça da qual este autor é titular (1ª Promotoria
de Justiça Especial Criminal de Ceilândia/DF).
Disponível em: <http://www.conamp.org.br/04_arquivos/pesquisa/ibope.pdf>.
11
cimento da verdade, mais possibilidades de a sociedade ser beneficiada com a
punição de delinqüentes.
Quando se afirma que o Ministério Público deve também ter poderes de investigação, não se pretende com isso esvaziar a atuação investigativa da tradicional
polícia de investigação (civil e federal). Não há dúvidas que as polícias são melhores
equipadas para administrar o enorme número de investigações conduzidas diariamente no país. Esta atuação pelo Ministério Público é necessariamente supletiva
às eventuais lacunas deixadas pela polícia de investigação e não diminui seu papel
como órgão essencial à segurança pública. Trata-se de mero mecanismo necessário
para que o Estado de Direito não fique limitado a uma instituição sem controle, que
possua eventual monopólio de investigação (que, como demonstrado, não existe)
ou não permita uma atuação mais efetiva em outras investigações.
Há precedentes anteriores admitindo a investigação direta pelo Ministério
Público. Nesse sentido:
Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido da dispensabilidade
do inquérito policial para propositura de ação penal pública, podendo o
Parquet realizar atos investigatórios para fins de eventual oferecimento de
denúncia, principalmente quando os envolvidos são autoridades policiais,
submetidos ao controle externo do órgão ministerial. (STJ, RHC nº 11.670,
6a T, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 13/11/2001)
No mesmo sentido, outros precedentes do STJ: MC nº 5.512, RMS nº 12.357,
HC nº 16.523, HC nº 24.877.
Por outro lado, são tradicionalmente citados como argumentos contrários à
possibilidade de o Ministério Público conduzir investigações diretas:
1º) existência de um princípio de exclusividade de investigação criminal pela
polícia civil e federal (art. 144, §§ 1º e 4º): argumento já comentado anteriormente.
2º) possibilidade de retorno ao modelo inquisitivo: que, em nossa visão, não
existe, pois as funções de acusar e julgar são bem distintas.
3º) ferimento à paridade de armas: argumenta-se que, se o Ministério Público
puder investigar a defesa, ficará em desvantagem. O argumento é falacioso,
pois a atividade de investigação como um todo é realizada pelo Estado para
compensar a “vantagem” na qual o delinqüente já se encontra (cometimento
do crime normalmente às escondidas) e recolher suas “provas” para a propositura da ação penal. Assim, não há que se falar em paridade de armas na
fase das investigações. Ademais, polícia e Ministério Público estão no mesmo
lado pro societate. O art. 4º, caput, do CPP é claro ao afirmar que a finalidade da polícia na investigação é apurar a prática da infração penal, atuação
pro societate. Ademais, o Ministério Público pode requisitar as diligências
investigatórias e participar pessoalmente dos atos de investigação, o que
já significa estar participando da investigação e conduzindo-a teleologicamente. Finalmente, o advogado possui a prerrogativa de também investigar
12
diretamente (Lei n° 8.906/1994, art. 7º, VI, c) ou de requerer diligências de
investigação (CPP, art. 14) que devem ser lidas de forma ampla à luz dos
princípios constitucionais.
4º) ferimento à imparcialidade e impessoalidade do Ministério Público: argumento também equivocado, pois o Ministério Público já não é imparcial
(é parte na ação penal, portanto possui posição pro societate e em favor
da legalidade), mas sim possui o dever de atuação objetiva, decorrente do
princípio da impessoalidade (CF/1988, art. 37, caput). Todavia, este dever de
atuação impessoal também alcança o delegado de polícia, e eventuais chances
de envolvimento emocional do membro do MP com a investigação não são
maiores ou menores que as dos integrantes da Polícia Judiciária. Investigar
não é sinônimo de atuação pessoalizada. Assim, do ponto de vista objetivo,
o Ministério Público atua pro societate em favor do interesse público, mas,
do ponto de vista subjetivo, a atuação do Promotor de Justiça está limitada
pela impessoalidade e legalidade, não podendo defender interesse pessoal
(vingança etc.).
5º) ausência de previsão legal: quanto à admissibilidade legal de o Ministério
Público investigar, já se comentou tal no ponto três anterior. Também se
argumenta que a lei não disciplinou o procedimento da investigação pelo
Ministério Público, o que impediria sua realização. Ocorre que para todas
as demais hipóteses de investigações criminais extra-policiais também não
há procedimento pormenorizado de investigação, mas a mera previsão de
sua possibilidade, e isso pelo motivo simples de que não há procedimento
rígido a ser seguido em uma investigação. São perfeitamente aplicáveis
por analogia as disposições do CPP e especialmente as regras sobre restrição de direitos fundamentais (prisão, busca domiciliar, interceptação
telefônica etc.).
6º) inexistência de um mecanismo de controle externo da investigação pelo Ministério Público: argumenta-se que quando a polícia investiga, o Ministério
Público fiscaliza a polícia, e se o Ministério Público investigar ninguém irá
fiscalizá-lo. Primeiramente, relembre-se que a investigação pelo Ministério
Público é uma atuação supletiva no sistema e não a regra (em nossa visão).
Segundo, há mecanismos internos que possibilitam esta fiscalização (como
a Corregedoria local ou a representação ao CNMP), bem como as regulamentações internas dos procedimentos de investigação (prazo de duração,
arquivamento perante as Câmaras internas etc.). Terceiro, ainda que haja
eventual diminuição deste controle, a necessidade de eficiência do sistema
de direitos fundamentais (que inclui a proteção penal eficiente) justifica a
parcial restrição deste mecanismo de fiscalização.
7º) há outros argumentos de ordem prática, como exibicionismo, “ditadura
do MP” esvaziamento das delegacias de polícia e falta de estrutura do
Ministério Público, incompetência para investigar. Quanto aos dois primeiros, qualquer falta funcional do membro do Ministério Público deve
ser punida, da mesma forma que as eventuais faltas policiais, e não se pode
13
afirmar que o Promotor de Justiça seja mais propenso a arbitrariedades
que uma autoridade policial. Quanto ao esvaziamento das delegacias, já
explanamos que esta é uma atuação supletiva. Quanto à falta de estrutura,
a atividade de colheita de depoimentos depende exclusivamente do próprio
Promotor de Justiça e das atividades de entrega de intimações; ademais,
muitos Ministérios Públicos têm se aparelhado para exercer com eficiência
as funções de titularidade da ação penal; por exemplo, no MPDFT há um
setor de diligências em todas as promotorias. Finalmente, o último argumento é meramente depreciativo (típico de uma discussão emocional que
este tema levanta) e não corresponde à realidade de uma instituição que
tem por finalidade acompanhar todas as investigações conduzidas pela
polícia, colher depoimentos em juízo e assegurar a produção da prova para
a promoção da ação penal.
A questão está sendo objeto de rediscussão no STF nos autos do Inq. nº 1.968-DF,
com votação suspensa por pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa. Esperamos
que esse entendimento do STF seja, em breve, revisto.
Valor Probatório do Inquérito Policial
O inquérito policial é peça de informação para o órgão de acusação. O inquérito não contém prova, mas meros elementos de informação preliminar. A validade
dessas informações é dirigida a uma fase específica: respaldar o recebimento da
acusação. Portanto, os atos de investigação preliminar possuem uma função endoprocedimental7, servindo tão-somente para justificar o início de uma ação penal e
para indicar ao titular da ação penal onde poderá localizar as provas necessárias
para comprovar, em juízo, a prática da infração penal. Apenas após o recebimento
da acusação é que serão produzidas, em juízo, as provas em sentido estrito, na
presença do juiz e das partes, para que possam ser consideradas efetivamente como
prova (informação apta a respaldar uma condenação) a serem consideradas quando
da prolação da sentença.
Estabelece o art. 155, caput, com a redação dada pela Lei nº 11.690/2008:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação,
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Conforme a jurisprudência do STF, “ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em testemunhos prestados no
inquérito policial, sob o pretexto de não se haver provado, em juízo, que tivessem
sido obtidos mediante coação”8.
7
8
Expressão utilizada em: LOPES JR., Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 2. Ed., Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 276.
STF, RE 287658, 1ª T, 16/9/2003, Pertence, DJ 10/3/2003.
14
Portanto, é vedado ao juiz condenar exclusivamente com base nas informações
produzidas na fase das investigações9. Todavia, caso haja informações do inquérito
que sejam respaldadas por provas produzidas em juízo, o STF tem aceitado a utilização dessas informações preliminares com o conjunto probatório. Conferir:
EMENTA:
1. Habeas corpus fundamentado em reexame de provas. Impossibilidade
de análise profunda do contexto fático-probatório.
2. Condenação baseada exclusivamente nas declarações colhidas em sede
de inquérito policial. Inocorrência. Confirmação em juízo dos depoimentos
prestados.
3. Validade de indícios como meio de prova (CPP, art. 239). Análise conjunta de todas as provas produzidas.
Não-conhecimento da ordem impetrada. Condenação mantida.
(STF, HC 83348/SP, rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, j. 21/10/2003, Primeira Turma, DJ 28/11/2003, p. 15, Ementário v. 2134-02, p. 292.)
Aparentemente, esse entendimento do STF é respaldado pela nova redação do
art. 155, caput, que afirma que o juiz não pode condenar “exclusivamente” com
base nas informações contidas no inquérito, ou seja, a contrario sensu permite a
interpretação de que não sendo exclusivamente (havendo outras provas judiciais
que respaldem as informações preliminares), as informações do inquérito poderão
ser utilizadas subsidiariamente para formação da convicção.
Como visto, o referido art. 155, caput, prevê a possibilidade de utilização
das seguintes informações do inquérito policial como meio de prova em juízo:
provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. A doutrina considera como provas
cautelares as provas técnicas, como o laudo de exame cadavérico, laudo de lesões
corporais, laudo de exame de local de crime, laudo de exame de confronto balístico, entre outros. Em verdade, a maioria das perícias feitas na fase inquisitorial
adentra a ação penal na qualidade de “provas cautelares”, que podem ser utilizadas
pelo magistrado para fundamentar sua condenação. Como exemplo de prova não
repetível pode ser citado o depoimento de uma pessoa que vem a falecer após o
ajuizamento da ação penal. Nessa situação, caso outra pessoa confirme o teor do
depoimento, poderá o termo de oitiva realizado na fase do inquérito policial ser
utilizado como prova documental. As provas antecipadas não são propriamente a
utilização de informações do inquérito, pois, nesta situação, haverá um incidente
judicial de produção antecipada de prova, com participação da acusação e defesa,
conforme permite o art. 225.
Portanto, é em relação à prova testemunhal que reside o ponto de controvérsia,
não podendo as informações testemunhais contidas no inquérito ser utilizadas como
prova para condenação, porque colhidas de forma inquisitória e sem contraditório.
Necessariamente as testemunhas devem ser novamente ouvidas em juízo para que
haja verdadeiramente “prova” em sentido estrito.
9
STF, HC 83864/DF, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 20/4/2004, Primeira Turma, DJ 21/5/2004, p. 43,
Ementário v. 2152-02, p. 303.
15
Vícios
Os vícios do inquérito não contaminam a futura ação penal10. Portanto, o inquérito realizado por autoridade policial sem atribuições, o interrogatório do
indiciado menor sem a nomeação de curador ou outros vícios não geram a nulidade
do processo penal.
Todavia, a nulidade de um ato específico pode diminuir-lhe o valor probatório.
Por exemplo, a confissão realizada pelo indiciado menor que não foi assistido por
curador, antes do advento do novo Código Civil.
Caso seja produzida uma prova ilícita, esta deverá ser excluída do procedimento, não poderá ser considerada para justificar o início da ação penal e será
necessário analisar se esta prova ilícita eventualmente contaminou as provas que
derivam com exclusividade de suas informações e que não seriam descobertas sem
o cometimento da ilicitude (provas ilícitas por derivação, nas situações em que não
há as exceções de fonte independente, descoberta inevitável e ausência de conexão
de antijuridicidade). Todavia, se após a exclusão da prova ilícita restarem outras
informações preliminares aptas a justificar a acusação, poderá haver o recebimento
da denúncia.
Juizados Especiais Criminais
Este novo entendimento restou sedimentado com a edição da Lei nº 11.313/2006,
que deu nova redação ao art. 61 da Lei nº 9.099/1995 para alargar a competência
do JEC. Conferir:
Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para
os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine
pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
Notitia Criminis
À luz dos sitema acusatório, entendemos que o correto seria o juiz não dever
receber notitia criminis. De qualquer forma, caso o juiz receba a notitia criminis,
o correto será ele encaminhar as peças de informação ao Ministério Público para
que este possa formar a opinio delicti ou requisitar a instauração de investigação
pela polícia judiciária, de forma a se evitar que o juiz eventualmente determine de
ofício a realização de atos de investigação.
O CPP não estabelece de forma peremptória o prazo que a autoridade policial
possui para instaurar o procedimento de investigação após receber a notitia criminis.
Uma interpretação sistêmica do art. 5º, caput (“o inquérito policial será iniciado”),
e art. 6º, caput, (“logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá”), permite a conclusão que a instauração do procedimento
deveria ser imediata, ou seja, após receber a notícia da infração penal, a autoridade
policial já deve tomar todas as medidas necessárias para a instauração formal do
procedimento de investigação, a ser realizado no prazo estritamente necessário à
adoção destas medidas burocráticas.
10
Nesse sentido: STF, RHC nº 80.919 / SP, rel. Min. Nelson Jobim, 2a T, DJU 14/9/2001, p. 64.
16
INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL E DESENVOLVIMENTO
No caso de flagrante delito, a violação de domicílio é válida e, uma vez ingressando no domicílio, pode a polícia validamente apreender os objetos relacionados
com a prática da infração. Exemplo: ocorre um homicídio dentro de uma residência,
a polícia pode ingressar nesta casa sem autorização judicial e apreender os objetos
ligados com o crime. Apenas para outros domicílios, nos quais o crime não tenha
sido praticado, é que necessita a autoridade policial de mandado judicial para a
realização da busca domiciliar.
Dentre as principais provas (melhor dizendo, elementos de informação preliminar) a serem colhidas estão os depoimentos das testemunhas e do ofendido.
Admite-se, inclusive, a condução coercitiva da vítima ou das testemunhas para
serem ouvidas, nos termos do art. 201, § 1º, e art. 218 do CPP, caso esta não compareça sem motivo justo. Estes dispositivos aplicam-se tanto na fase das investigações
preliminares quanto em juízo. Há doutrinador que defende que, caso, para realizar
a condução coercitiva, seja necessário violar o domicílio da vítima ou testemunha,
seria necessária autorização judicial. Outros entendem que este poder de condução
seria uma extensão da possibilidade de prisão em flagrante (pelo possível delito de
desobediência à intimação), que, no caso, se limitaria à mera condução, colheita
do depoimento e liberação.
A Lei n° 11.719/2008, ao dar nova redação ao art. 405, § 1º, estabelece que o
interrogatório do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito preferencialmente em meio audiovisual ou outras técnicas de gravação. Esta norma aplica-se
à fase das investigações. A disposição visa a assegurar a lisura do procedimento
(evitando-se argüições de tortura ou pressão indevida), bem como visa a preservar a
fidedignidade da informação preliminar. Entendemos que, caso todos os depoimentos
sejam gravados, esta conduta será ela mesma uma prevenção à eventual prática de
abusos, sendo de todo recomendável sua implementação.
O procedimento para o reconhecimento de pessoas está previsto nos arts. 226
a 228, e o procedimento para a acareação está previsto nos arts. 229 a 230. Acareação significa “colocar cara a cara”, sendo o procedimento de realizar a colheita
de dois ou mais depoimentos ao mesmo tempo para sanar e esclarecer eventuais
divergências observadas em depoimentos anteriores.
VII – determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo delito e
a quaisquer outras perícias;
A maioria das perícias já é realizada na fase das investigações. Dentre as principais perícias realizadas podem ser destacadas: autópsia, exame de lesões corporais,
exame de local, exames laboratoriais, exame de avaliação, exame grafotécnico,
exame de eficiência, exame psiquiátrico e exame toxicológico.
O atual art. 159, § 3º, introduzido pela Lei nº 11.690/2008, introduziu no processo
penal a figura do assistente técnico. Apesar de o dispositivo se referir a acusado
17
(portanto, referindo-se à fase posterior ao oferecimento da denúncia), entendemos
que a disposição é extensível à fase das investigações, ante o princípio da ampla
defesa, mesmo porque a maioria das perícias são realizadas nesta fase e muitas
vezes são irrepetíveis em juízo. Assim, já havendo um sujeito passivo determinado
na investigação (e o indiciamento é fator relevante para conferir este direito ao
investigado), será admissível a participação do assistente técnico, desde que esta
não crie obstáculos à normalidade dos serviços dos peritos oficiais. O juiz deve
autorizar a participação do assistente técnico, o qual poderá ter acesso ao material
probatório que serviu de base à perícia no ambiente do órgão oficial e na presença
do perito oficial (art. 159, § 6°).
A folha de antecedentes penais é uma relação de todos os procedimentos de
investigação de infrações penais em que o investigado já esteve envolvido ou
a relação das ações penais a que veio responder. Normalmente, é obtido junto
ao Instituto Nacional de Identificação (Polícia Federal), que recebe e cataloga as
informações encaminhadas pelos departamentos de polícia de todos os estados.
De acordo com o princípio da presunção de inocência, tais informações não
podem ser presumidas como indicativo de culpa do investigado; todavia, possibilitam uma visão global da situação do investigado e podem eventualmente
reforçar a opinio delicti, à luz das demais informações preliminares contidas
no inquérito.
IX – averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de
ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos
que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.
As diligências elencadas no art. 6º são meramente exemplificativas. Por
exemplo, em certos casos, a autoridade poderá determinar a reconstituição do fato
delituoso com escopo de elucidar pontos que não estejam devidamente esclarecidos
e apurados, à vista dos elementos indiciários colhidos.
Também é possível a realização de outras diligências de investigação como a
interceptação telefônica, busca e apreensão domiciliar, quebra de sigilo bancário,
fiscal e telefônico (esta mediante prévia autorização judicial, segundo o STF),
requisições de documentos de órgãos públicos etc.
Prerrogativas do Advogado na fase das investigações
Como visto anteriormente, o réu possui o direito de exercitar a “ampla
defesa” já na fase das investigações preliminares. Esta atuação é basicamente
endógena, não constituindo uma participação ativa do réu durante o curso das
investigações (pois não há acusação e, portanto, não há direito a contraditório
neste momento), todavia o réu possui o direito de fiscalizar, através de seu
advogado, a legalidade do procedimento de investigação e eventualmente
impugná-lo mediante os meios de impugnação existentes (nesta fase, especialmente o habeas corpus).
18
Para tanto, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n° 8.906/1994)
estabelece as seguintes prerrogativas profissionais do advogado, ligadas à investigação criminal:
III – comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo
sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos
em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;
(...)
VI – ingressar livremente:
b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de
justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões,
mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de
seus titulares;
c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou
outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova
ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer
servidor ou empregado;
(...)
XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo,
ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em
andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo,
assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;
XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração,
autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;
§ 4º O Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os
juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais
permanentes para os advogados, com uso e controle assegurados à OAB.
(expressão “e controle” declarada inconstitucional pelo STF na ADIn
n° 1.127-8)
A NOVA MAIORIDADE CIVIL E SEUS REFLEXOS NO PROCESSO PENAL
Neste sentido, o STJ já se manifestou sobre a desnecessidade de curador
ao indiciado maior de 18 anos11.
Contudo, existe entendimento de que o art. 279, III, que veda a atuação como
perito criminal de analfabetos e menores de 21 anos, não estaria revogado pelo
Novo Código Civil, haja vista não tratar de limitações relativas à incapacidade civil,
mas apenas de um requisito para maior maturidade e experiência àqueles que vão
11
Neste sentido: STJ, 5ª T., HC 89.684/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, j. 26/2/2008, DJ 28.04.2008. Também: STJ,
5ª T., REsp 799.493/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, j. 14.06.2007, DJ 10.09.2007, p. 292. No mesmo sentido:
TJDFT, HBC nº 2003.002007263-7, 1ª Turma Criminal, rel. Des. Edson Alfredo Smaniotto, j. 2/10/2003, DJU III
26/11/2003, p. 64.
19
prestar um serviço à justiça criminal (nesse sentido: Damásio de Jesus, op. cit.).
Registra-se, finalmente, que o antigo art. 434, que vedava o serviço como jurado
do menor de 21 anos ou maior de 60 anos, foi revogado pela Lei n°11.689/2008,
que alterou todo o procedimento do Júri e estabeleceu que o serviço de jurado seja
vedado ao menor de 18 anos (art. 436, caput) e que os maiores de 70 anos poderão
solicitar sua dispensa (a vedação não é automática).
Finalmente, mesmo na disciplina antiga da matéria, quando se exigia nomeação
de curador ao menor de 21 anos, a ausência de nomeação de curador não gerava a
nulidade do inquérito policial, mesmo porque, o IP é apenas peça de informação,
e não processo. Todavia, a ausência do curador no auto de prisão em flagrante
anulava o auto como peça coercitiva, determinando o relaxamento da prisão. A ausência do curador durante o interrogatório judicial era causa de nulidade relativa,
ou seja, deveria ser oportunamente argüida, com prova do prejuízo, sob pena de
convalidação12. Como visto, estes entendimentos estão superados ante o advento
do novo Código Civil de 2002.
ENCERRAMENTO
Possibilidades da Acusação
Apenas por motivos imprescindíveis ao oferecimento da denúncia poderá o
Ministério Público requerer a devolução do inquérito à autoridade policial para a
realização de outras diligências. Considerando que o Ministério Público é o dominus
litis, entende-se que o juiz não pode negar tal pedido, sob pena de sujeitar-se ao
recurso de correição parcial “(ou recurso de reclamação, conforme previsão na Lei
de Organização Judiciária Estadual).”
Há entendimento doutrinário segundo o qual o Ministério Público não pode
requerer a prisão preventiva do indiciado e solicitar a baixa dos autos à delegacia
para realização de novas diligências. Isso porque, para a decretação da prisão
preventiva, exige-se prova da existência do crime e indício suficiente da autoria
(art. 312 do CPP). Portanto, ou existe prova suficiente para o pedido de decretação
da prisão preventiva e oferece-se denúncia, ou não existe prova suficiente para o
pedido e solicita-se o retorno do inquérito à delegacia.
A rigor, em uma estrutura acusatória de processo penal, a decisão administrativa
de oferecer ou não denúncia deveria ser exclusiva do titular da ação penal. Assim,
por exemplo, no procedimento de apuração de atos infracionais praticados por adolescentes, o ECA, que reflete um posicionamento mais moderno que do CPP, prevê
que o Ministério Público promove o arquivamento e o juiz apenas homologa esta
promoção (ECA, art. 181). Todavia, o CPP ainda prevê que o Ministério Público
requer e o juiz decide sobre o arquivamento, expressões que, à luz dos princípios
constitucionais, devem ser relidas.
12
Nesse sentido: STF, HC nº 74.176-SP, DJ 25/10/1996; do STJ: HC nº 17.884-SP, DJ 26/8/2002. Resp nº 493.835-RS
rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/9/2003.
20
O Juiz não pode arquivar de ofício o inquérito sem requerimento do Ministério
Público, sob o argumento de delonga para seu encerramento, ante a ausência de
previsão legal para este fim, sob pena de coactar a atuação do titular da ação penal,
mormente quando a apuração das provas é complexa e específica13.
A respeito do arquivamento do inquérito policial, somente cabe ao juiz determiná-lo, a requerimento do Ministério Público, que é o titular da ação penal. Como
visto, o delegado não pode determiná-lo.
Caso o juiz discorde do pedido de arquivamento feito pelo Ministério Público,
deverá enviar os autos para o procurador-geral de justiça, que poderá oferecer a
denúncia, ou determinar outro órgão do Ministério Público a fazê-lo ou, ainda,
insistir pelo arquivamento, ficando o juiz obrigado a acatá-lo (CPP, art. 28).
Entende-se que o promotor designado é obrigado a oferecer denúncia, pois não
age em nome próprio, mas em nome do Procurador-Geral de Justiça. Nessa situação, o juiz atua em função anômala como fiscal do princípio da obrigatoriedade
da ação penal pública.
Pessoalmente, entendemos que deveria ser incabível o juiz exercer esta função de fiscal da obrigatoriedade, visto que ela o retira de sua posição de inércia
e imparcialidade. À luz do art. 129, I, da CF/1988, esta função de revisão das
promoções de arquivamento deveria ser incumbida a um órgão interno do Ministério Público.
Caso o arquivamento seja determinado por insuficiência de provas, o inquérito
policial poderá ser reaberto, surgindo novos elementos de convicção (art. 18 do
CPP). Estabelece a Súmula nº 524 do STF: “Arquivado o inquérito policial, por
despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal
ser iniciada, sem novas provas”. Nessa situação, entende-se que o surgimento
de novas provas seria uma condição de procedibilidade para a nova ação penal.
Todavia, se o arquivamento foi determinado pela atipicidade da conduta ou pelo
reconhecimento expresso de que o investigado não praticou o fato, o inquérito
policial não poderá ser reaberto, pois, nessa situação, a decisão que o arquivou fez
coisa julgada material (STF).
Segundo o STF, o pedido de arquivamento do inquérito policial feito pelo
procurador-geral (da República ou de Justiça) em ação penal originária perante
Tribunal é irretratável, apenas podendo ser oferecida denúncia se houver efetivamente novas provas (STF, Pleno, Inq. nº 2.028/BA).
Todavia, o STF ressalva duas hipóteses nas quais o Tribunal pode analisar o
mérito da manifestação de arquivamento do Procurador-Geral: atipicidade e extinção da punibilidade. A justificativa é que nestas duas hipóteses o arquivamento fará
coisa julgada material e impedirá a repropositura da ação. Conferir14:
13
14
STJ, AgRg no Inq 140/DF, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Rel. p/ Acórdão Ministro WALDEMAR ZVEITER, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/4/1998, DJ 24/5/1999 p. 87.
STF, Pleno, QO-Inq 2341/MT, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 28/6/2007, DJU 17/8/2007, p. 24; RT v. 96, n. 866,
2007, p. 552-555.
21
3. O Ministério Público Federal (MPF), em parecer da lavra do Procurador-Geral da República (PGR), Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de
Souza, requereu o arquivamento do feito. 4. Na hipótese de existência de
pronunciamento do Chefe do Ministério Público Federal pelo arquivamento
do inquérito, tem-se, em princípio, um juízo negativo acerca da necessidade
de apuração da prática delitiva exercida pelo órgão que, de modo legítimo
e exclusivo, detém a opinio delicti a partir da qual é possível, ou não, instrumentalizar a persecução criminal. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assevera que o pronunciamento de arquivamento, em regra,
deve ser acolhido sem que se questione ou se entre no mérito da avaliação
deduzida pelo titular da ação penal. Precedentes citados: [...] 6. Esses julgados ressalvam, contudo, duas hipóteses em que a determinação judicial
do arquivamento possa gerar coisa julgada material, a saber: prescrição
da pretensão punitiva e atipicidade da conduta. Constata-se, portanto, que
apenas nas hipóteses de atipicidade da conduta e extinção da punibilidade
poderá o Tribunal analisar o mérito das alegações trazidas pelo PGR. 7. No
caso concreto ora em apreço, o pedido de arquivamento formulado pelo
Procurador-Geral da República lastreou-se no argumento de não haver base
empírica que indicasse a participação do parlamentar nos fatos apurados. 8.
Questão de ordem resolvida no sentido do arquivamento destes autos, nos
termos do parecer do MPF.
O pedido de arquivamento ou o requerimento de novas diligências torna inadmissível a ação penal privada subsidiária da pública.
Existe controvérsia relativamente ao pedido implícito de arquivamento. Ocorre
quando existem vários crimes em apuração no mesmo inquérito e o Ministério Público oferece denúncia em relação a um delito, deixando de oferecê-la em relação
a outro, sem manifestar-se expressamente quanto ao arquivamento. Entende-se que
não é admissível tal arquivamento implícito, não havendo que se falar em preclusão
para o Ministério Público. Segundo Tourinho Filho, nessa situação, o juiz pode
aplicar o disposto no art. 28 do CPP.
Finalmente, registre-se que não é admissível pedido de arquivamento tratando-se
de crime de ação penal privada. Nesses crimes, o ofendido, caso não tenha interesse
no prosseguimento do feito, poderá realizar a renúncia ao direito de queixa, que é
causa extintiva da punibilidade.
DILIGÊNCIAS ESPECIAIS NA FASE DAS INVESTIGAÇÕES
Delação Premiada
Finalidade
Incentivar, nos crimes cometidos por organização criminosa, a delação pelos
comparsas, mediante o incentivo de redução de responsabilidade penal do delator.
22
É um instrumento de política criminal para dar mais eficiência à persecução penal,
visando formar a verdade real.
Problemas éticos
Incentivo à traição, limitação do princípio da igualdade (redução de pena),
problema do interrogatório mediante engano.
Previsões legais
– CP, art. 159, § 4o (Lei nº 9.269/1996): extorsão mediante seqüestro.
– Lei nº 7.492/1986, art. 25, § 2o (Lei nº 9.080/1995): crimes contra o Sistema
Financeiro Nacional.
– Lei nº 8.072/1990, art. 8o, parágrafo único: quadrilha de crimes hediondos.
– Lei nº 8.137/1990, art. 16, parágrafo único (Lei nº 9.080/1995) – crimes
contra a ordem tributária e relações de consumo.
– Lei nº 9.034/1995, art. 6o (crime organizado).
– Lei nº 9.613/1998, art. 1o, § 5o (lavagem de dinheiro e capitais).
– Lei nº 9.807/1999, arts. 13 e 14 (lei de proteção às testemunhas) – a mais
genérica.
– Lei nº 11.343/2006, art. 41 (drogas): não exige mais a participação do
MP.
Requisitos
– Revelação eficaz (identificação do co-autor, localização da vítima com vida,
recuperação do produto do crime, “contribuir para os interesses da justiça”).
Exige-se potencial de elucidação, que não é afastado em caso de incompetência do Estado.
– Espontaneidade (ato personalíssimo, defensor não pode praticar).
Obs.: a antiga Lei de Tóxicos (Lei nº 10.409/2002, art. 32, §§ 2º e 3º, exigia
prévia proposta do Ministério Público para admitir a delação premiada. A nova lei
de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 41) não exige esse acordo.
Efeitos
– Lei nº 9.807/1999.
– Perdão judicial – primário, e análise da personalidade, natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão do fato.
– Redução de pena de 1 a 2/3.
– Lei nº 9.613/1998 – também regime inicial aberto ou pena restritiva.
– Lei nº 11.343/2006.
– Redução de pena de 1/3 a 2/3.
– Direito à proteção como réu colaborador (Lei nº 9.807/1999, art. 15 – segregação separada).
23
Procedimento
Por meio de acordo com o MP, deve haver um instrumento documentando-o
(princípio da lealdade processual).
Agente Infiltrado
Previsão legal
Lei nº 9.034/1995, art. 2o, V (acrescentado pela Lei nº 10.217/2001), e Lei
nº 11.343/2006, art. 53, I.
Requisitos
– Autorização judicial fundamentada e pormenorizada (restrição ao direito
fundamental à privacidade).
– Observância dos requisitos de proporcionalidade (necessidade, adequação
e proporção).
– Agentes de polícia ou de inteligência (particular não pode).
– Concordância do agente (atividade não obrigatória, pelo risco inerente).
– Atividade de investigação criminal (procedimento em curso, não na
AP). Não cabe para meras atividades de inteligência (lei do crime
organizado).
Procedimento
Iniciativa do requerimento: MP ou polícia.
Prazo: indeterminado (proporcionalidade). Paulo Rangel: trinta dias (CPC).
Autuação em apartado, em sigilo.
Atuação do agente em fatos indispensáveis à investigação (proibição de excesso).
Responsabilidade penal do agente infiltrado
1) Mero informante: se o agente não comete delitos, não há problemas de
responsabilização.
2) Provocador: se o agente infiltrado induz os investigados a praticarem um
crime e logo em seguida providencia sua prisão em flagrante, haverá flagrante
provocado (que é nulo, pois configura crime impossível) e responsabilidade por
abuso de autoridade e autoria intelectual do crime praticado.
3) Mero participante (co-autor) de delitos. Nesta situação, o agente infiltrado
participa dos delitos da quadrilha investigada. Sem dúvidas, há problemas éticos
nesta participação do Estado no crime, com o eventual risco de contaminação do
agente público com o crime organizado. Há quatro teorias que buscam explicar a
exclusão da responsabilidade criminal: (a) exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa; (b) escusa absolutória por questão de política criminal; (c)
excludente da ilicitude por estrito cumprimento do dever legal; (d) atipicidade por
ausência de dolo ou por ausência de imputação objetiva (risco permitido). Pessoal-
24
mente, entendemos que o agente infiltrado deve evitar a prática de delitos, mas se
esta prática for essencial para que sua identidade não seja descoberta, então haverá
uma inexigibilidade de conduta diversa.
Resultado
Validade do testemunho do policial em juízo como prova.
Obs.: desnecessidade de autorização para o agente encoberto (disfarçado).
Controle Externo da Atividade Policial
Conceito
A CF/1988, em seu art. 129, inciso VII, atribuiu ao Ministério Público o exercício do controle externo da atividade policial. Essa atividade significa a fiscalização
das atividades policiais, tanto em seu aspecto de eficiência quanto na legalidade e
no respeito aos direitos fundamentais das pessoas sujeitas à sua atividade.
Finalidade
Garantia da sociedade contra eventuais abusos no uso da força policial. No
estado democrático de direito, todos os agentes públicos estão sujeitos à prestação
de contas (accountability). Trata-se de uma atividade para fiscalização constante
do uso da força na atividade policial, para incrementar sua transparência e legitimidade.
Abrangência
Todas as atividades públicas em que tenha o emprego da força para assegurar sua
auto-executoriedade. Abrange, no âmbito estadual, a Polícia Civil, Polícia Militar,
Corpo de Bombeiros, os agentes do Detran, presídios e outros que tenham poder
de polícia. No âmbito federal, abrange a Polícia Federal e outros.
Fundamentos legais
CF, art. 129, VII, e LC nº 75/1993, arts. 3o e 9o. Para regulamentar esses dispositivos legais, o CNMP editou a Resolução nº 20/2007.
Exercício
De forma difusa por todos os membros do Ministério Público que atuam na área
criminal, tanto na análise de cada inquérito policial, verificando falhas concretas e
expedindo recomendações para sua correção, quanto de forma genérica mediante
fiscalização do procedimento policial como um todo. De forma concentrada, alguns Ministérios Públicos criam núcleos ou centros de apoio para a coordenação
logística da política de fiscalização da polícia. Alguns estados criam Ouvidorias de
Polícia para incrementar ainda mais o sistema de fiscalização policial (não estão
previstas na CF/1988).
25
Objeto
Atividades ligadas à investigação criminal, ao policiamento ostensivo e ao uso
da força no poder de polícia; não engloba atividades tipicamente administrativas
(nesse ponto, a atividade do MP será a mesma que a realizada em relação a outros
órgãos públicos: fiscalização ordinária do patrimônio público e social).
Poderes decorrentes do controle externo da atividade policial
– Requisição de instauração e de diligências.
– Controle teleológico da investigação.
– Acesso a documentos.
– Presença física (inspeções periódicas).
– fiscalização do destino de objetos apreendidos (como armas), cumprimento de
mandados de prisão, cumprimento de quebras de sigilos, bem como a regularidade da instauração de inquérito após o registro da ocorrência de crime.
– ter acesso a preso.
– Processamento por desvios funcionais, na esfera criminal (ação penal) ou
administrativa (ação civil pública por improbidade administrativa).
– Doutrina: expedição de instruções gerais e específicas para as investigações
e atividades de polícia.
Não está englobado no poder de controle externo
– Subordinação funcional direta.
– Disciplina correicional direta (caso não seja aplicada a punição administrativa
recomendada pelo Ministério Público, este pode ajuizar ação civil pública
por improbidade administrativa).
Poder de investigação
Segundo o entendimento doutrinário, o controle externo da atividade policial
deve abranger, necessariamente, o poder de realizar diligências de investigação
dos desvios funcionais cometidos por policiais. Da mesma forma que o controle
externo exercido pelo TCU sobre a atividade da Administração Pública Federal
abrange o poder de investigar os eventuais desvios dos servidores públicos, o
mesmo deve ocorrer com o controle externo exercido pelo Ministério Público. Um controle externo da polícia que dependa do próprio controle interno
para esclarecer seus próprios desvios não pode ser considerado um controle
externo efetivo. Por mais que se reconheça o empenho e a seriedade de muitas
Corregedorias de Polícia no controle interno, o dispositivo constitucional visa
assegurar que haja um controle da atividade policial acima de qualquer eventual
dúvida de corporativismo: absolutamente transparente. Ainda que esse poder de
investigação direta não esteja expressamente previsto na Lei Complementar nº
75/1993, ele deve ser reconhecido no próprio art. 129 da CF/1988, que prevê a
possibilidade de diligências de investigação pelo Ministério Público. O princípio
26
de hermenêutica constitucional da máxima efetividade das normas constitucionais impõe que a interpretação da norma de controle externo prevista no art.
129, inciso VII, deve ser eficiente, portanto, deve ser interpretada de forma que
incorpore o poder de investigação previsto no inciso VI do mesmo dispositivo
constitucional (“expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua
competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma
da lei complementar respectiva”).
SINOPSE
27
28
29
TÍTULO II
DO INQUÉRITO POLICIAL
Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território
de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e
da sua autoria. (Redação dada pela Lei nº 9.043, de 9 de maio de 1995.)
Nota: A Lei nº 9.043/1995 substituiu a expressão “jurisdição” por “circunscrição”, atendendo, assim, velha reivindicação da doutrina que indicava
como incorreta aquela expressão, por entender própria da atividade jurisdicional do Estado (Poder Judiciário) e não da polícia que desenvolve mera
atividade administrativa.
Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.
Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:
I – de ofício;
II – mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou
a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
§ 1º O requerimento a que se refere o nº II conterá sempre que possível:
a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;
b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos, e as razões
de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de
impossibilidade de o fazer;
c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.
§ 2º Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá
recurso para o chefe de polícia.
§ 3º Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração
penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la
à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará
instaurar inquérito.
§ 4º O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação,
não poderá sem ela ser iniciado.
§ 5º Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder
a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.
Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade
policial deverá:
I – dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; (Redação dada pela Lei
nº 8.862, de 28/3/1994)
II – apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos
peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28/3/1994)
III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas
circunstâncias;
IV – ouvir o ofendido;
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V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no
Capítulo III do Título VII deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por
duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;
VI – proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;
VII – determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo delito e a
quaisquer outras perícias;
VIII – ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se
possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
Nota: quanto ao processo datiloscópico de identificação, deve ser atendido
o disposto no art. 5º, LVIII, da CF, que dispõe sobre a identificação penal,
e na Lei nº 10.054/2000.
IX – averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do
crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação
do seu temperamento e caráter.
Art. 7º Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos
fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.
Art. 8º Havendo prisão em flagrante, será observado o disposto no Capítulo
II do Título IX deste Livro.
Art. 9º Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas
a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.
Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de dez dias, se o indiciado tiver
sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta
hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30
(trinta) dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.
Nota: o prazo de conclusão de inquérito policial nos crimes da competência
da Justiça Federal (Lei nº 5.010/1966) é de 15 (quinze) dias, prorrogáveis
por mais 15 (quinze), quando o indiciado estiver preso.
§ 1º A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará
os autos ao juiz competente.
§ 2º No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido
inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas.
§ 3º Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências,
que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.
Art. 11. Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à
prova, acompanharão os autos do inquérito.
Art. 12. O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que
servir de base a uma ou outra.
31
Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial:
I – fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução
e julgamento dos processos;
II – realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público;
III – cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias;
IV – representar acerca da prisão preventiva.
Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer
qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.
Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade
policial.
Entende-se que esse artigo foi tacitamente revogado pelo Novo Código Civil
(Lei nº 10.406/2002), que reduziu a plena capacidade civil para os 18 anos.
Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à
autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento
da denúncia.
Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.
Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade
judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder
a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.
Nota: Súmula nº 524 do STF: “Arquivado o inquérito policial, por despacho
do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser
iniciada, sem novas provas”.
Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito
serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou
de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante
traslado.
Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação
do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes à instauração de
inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior. (Acrescentado pela Lei nº 6.900, de 14/4/1981)
Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos
autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência
da investigação o exigir.
Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de 3 (três) dias, será
decretada por despacho fundamentado do juiz, a requerimento da autoridade policial,
ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no
art. 89, III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 4.215, de 27 de
abril de 1963). (Redação dada pela Lei nº 5.010, de 30/5/1966)
32
Nota: referência ao Estatuto revogado. Aplica-se hoje a Lei nº 8.906/1994.
No que se refere à incomunicabilidade, esse preceito contraria a nova CF
de 1988, estando, pois, revogado esse artigo no que se refere à incomunicabilidade.
Art. 22. No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma
circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de outra,
independentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até
que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua
presença, noutra circunscrição.
Art. 23. Ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente, a autoridade policial oficiará ao Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição
congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os dados relativos
à infração penal e à pessoa do indiciado.
AÇÃO PENAL
CONDIÇÕES DA AÇÃO
Condições da ação são requisitos para o exame do mérito do pedido. A doutrina
processual construiu estes requisitos como sendo três: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade ad causam e interesse em agir (chamadas pelos estudantes de PLI).
Na verdade, a doutrina mais moderna entende que a ausência dessas condições não
impede a existência do direito de ação, mas sim o seu regular exercício, obstando o
desenvolvimento do processo até uma fase mais madura de instrução probatória e
sentença. Assim, mesmo quando o juiz rejeita a inicial diante da ausência de uma
das condições da ação, ele está, em verdade, dando uma resposta ao autor (que ele
não é titular do direito, que seu pedido é inadmissível), e esta obrigação de dar uma
resposta já deriva do direito de ação. Daí porque a doutrina tem denominado essas
condições da ação de “requisitos do provimento final” 15.
Antigamente, as condições da ação no processo penal já vinham descritas na
redação do art. 43 do CPP. Esse artigo foi revogado pela Lei nº 11.719/2008, que
incluiu um novo art. 395, afirmando genericamente que a denúncia será rejeitada
quando faltar condição para o exercício da ação penal. Como o novo dispositivo não
esclarece quais seriam estas condições da ação penal, deve-se aplicar a analogia com o
art. 267, IV, do CPC, para se esclarecer que estas condições são as três anteriormente
referidas. Também se entende que as condições de procedibilidade seriam uma quarta
espécie de condição da ação penal. Além dessas, a doutrina, e agora também o inciso
III do novo art. 395, acrescentam a justa causa como requisito para recebimento da
acusação inicial. Analisemos estas condições:
15
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 9. ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2004. p. 122.
33
– Possibilidade jurídica do pedido: o pedido do autor deve ser, em tese,
admissível pelo ordenamento jurídico. Exemplos de hipóteses em que não
há possibilidade jurídica do pedido: fato não constitui crime em tese (atipicidade ou excludentes da ilicitude evidentes. Ex.: incesto, adultério, cheque
pós-datado sem fundos); inexistência da sanção penal pleiteada para aquele
crime (ex.: pedido de pena de morte ou açoites; pedido de prisão para delito
de uso de drogas).
– Legitimação para agir: é a “pertinência subjetiva da ação”. A legitimação
ativa é do Ministério Público, para a ação penal pública, e da vítima, seu
representante legal, ou sucessores (art. 31, CPP), na hipótese de ação penal
privada. A legitimação passiva é de quem participou do fato típico (exigência
de indícios da autoria).
Considerando que o direito penal deve ser aplicado sempre como ultima ratio,
há entendimento que, se já houve pacificação social pela composição entre
as partes e o delito não mais gera qualquer desequilíbrio ao convívio social,
não haveria interesse em agir na propositura da ação penal para assegurar
as finalidades da pena que já foram alcançadas.
Antigamente, entendia-se que a defesa preliminar nos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (CPP, art. 516) também era uma condição de
procedibilidade específica desse delito. Todavia, o novo art. 394, § 4º, do CPP, introduzido pela Lei nº 11. 719/2008, estabelece que os novos art. 395 a 398 aplicam-se
a todos os procedimentos, regulados no CPP ou não. Assim, entendemos que as
regras do art. 516 et seq. do CPP foram tacitamente revogadas por este novo dispositivo, devendo-se aplicar o novo procedimento: recebimento da denúncia, citação,
resposta à acusação em 10 dias, possibilidade de absolvição sumária, seguida da
instrução. Assim, ficou superada a exigência de contraditório prévio nos crimes de
responsabilidade dos funcionários públicos.
AÇÃO PENAL PÚBLICA
Ação Penal Pública Incondicionada
Este procedimento foi formalmente revogado com a reforma processual da Lei
nº 11.719/2008, apesar desta lei não ter revogado formalmente o art. 26.
Esse procedimento judicialiforme (sumário) previa que a ação penal, nas
contravenções penais, poderia ser iniciada pelo auto de prisão em flagrante
da autoridade policial, ou de ofício pelo juiz ou delegado, mediante portaria,
o que não mais pode ser admitido no sistema acusatório vigente pelo disposto
no art. 129, I, da CF/1988. Apenas o Ministério Público pode dar início a ação
penal pública, e o réu possui o direito subjetivo público de receber uma acusação
formal, com fatos delimitados, para que possa exercer sua ampla defesa sobre
tais fatos.
34
A ação penal pública incondicionada é a regra geral, conforme prevê o art.
100, caput, § 1º, do CP. Isso significa que, se a lei penal previr um crime e nada
mencionar sobre sua ação penal, esta será pública incondicionada.
A ação pública condicionada, como o próprio nome indica, exige condições
para que o Estado venha propor a competente ação criminal, que é a representação
do próprio ofendido ou a requisição do Ministério da Justiça.
Ação Penal Pública Condicionada por Representação
A ação penal pública condicionada à representação é uma exceção à regra
geral da ação penal pública incondicionada. Essa espécie de ação é promovida pelo
Estado por meio do Ministério Público (por isso é pública), mas será necessária
prévia autorização da vítima para que se iniciem as investigações e, posteriormente,
se ofereça a denúncia. Essa autorização especial da vítima que condiciona o exercício da persecução penal pelo Estado é denominada de representação. Sem essa
autorização, o Estado não poderá sequer iniciar a investigação contra o autor do
delito, muito menos ajuizar a denúncia para iniciar a ação penal.
São crimes de Ação Penal Pública Condicionada à representação, previstos no
Código Penal brasileiro:
• crimes de lesões corporais leves e lesões corporais culposas (Lei nº 9.099/
1995, art. 88).
Estabelece a Súmula nº 714 do STF: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação
do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em
razão do exercício de suas funções”. Trata-se da denominada ação penal pública
subsidiária da privada.
O STJ possui precedente considerando que o crime de lesão corporal praticado em situação de violência doméstica contra mulher é de ação penal pública
incondicionada.
INÍCIO DA AÇÃO PENAL
Prazo para Oferecimento da Queixa
Não se deve confundir o prazo para oferecimento de queixa, nas hipóteses de
ação penal privada, e o prazo para oferecimento da representação, nos crimes de
ação penal pública condicionada. É que a representação constitui uma mera autorização concedida no início das atividades de investigação. Se essa autorização
for concedida dentro do prazo de seis meses, a investigação poderá ser iniciada e a
denúncia poderá ser oferecida, mesmo após alguns anos do crime (desde que não
35
extinta a punibilidade). Já na hipótese de ação penal privada, o prazo de seis meses
engloba tanto o momento em que a vítima deve se dirigir à delegacia e formular
o requerimento para instauração do inquérito, quanto a conclusão das investigações, a contratação de advogado e o oferecimento da queixa ao juiz; todos esses
atos processuais devem ser praticados no exíguo prazo de seis meses, sob pena de
decadência.
DENÚNCIA E QUEIXA
Requisitos da Denúncia ou Queixa
O fato descrito deve constituir crime. Tratando-se de hipótese de excludente
da ilicitude (caso em que estiver patentemente reconhecida tal circunstância), não
pode a denúncia ser recebida. Todavia, havendo indícios suficientes da autoria e da
materialidade e eventuais dúvidas quanto ao reconhecimento ou não da excludente,
deve a denúncia ser recebida, porquanto na fase de recebimento da acusação exige
apenas indícios. A doutrina mais tradicional afirma que se trata de uma aplicação,
nesta fase, do princípio in dubio pro societatis e, apenas quando do julgamento da
pretensão punitiva na sentença final, haverá o princípio in dubio pro reo. Segundo
a doutrina mais moderna, trata-se apenas de um requisito cognitivo diferenciado
(exigem-se indícios e não prova plena).
Segundo entendimento majoritário, é inadmissível a denúncia alternativa, em
respeito ao princípio da ampla defesa (ex.: descreve um roubo e, caso não se prove a
violência, requer a condenação por furto). Em sentido contrário, admitindo a acusação
alternativa: Afrânio Jardim, Mirabete.
Registre-se que agora o art. 384, § 4º, do CPP, com a redação dada pela Lei nº
11.719/2008, expressamente estabelece que, na hipótese de aditamento à denúncia,
não haverá denúncia alternativa, mas o juiz ficará vinculado à nova imputação do
aditamento. A inovação parece sinalizar no sentido da impossibilidade de denúncia
alternativa.
b) Qualificação do acusado.
São os dados identificadores do acusado, tais como: nome, filiação, naturalidade,
endereço, número de seus documentos de identificação.
A qualificação completa não é requisito essencial da denúncia, pois se admite a
identificação por “esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo”. Por exemplo,
a alcunha (“apelido”), tatuagem, descrição da compleição física ou outros sinais
característicos. Todavia, estes esclarecimentos devem possibilitar efetivamente uma
individualização mínima do acusado. Não é admissível denúncia contra pessoa
totalmente incerta. Assim, não é admissível denúncia contra o portador de uma impressão digital, se não há a menor idéia de quem seja seu portador, pois não haveria
interesse em agir: nesta situação, caberá à acusação prosseguir nas investigações
para melhor individualizar o sujeito passivo da demanda. Neste sentido, a Lei nº
11.719/2008 expressamente revogou a hipótese de citação por edital no caso de
réu com identidade incerta.
36
c) Classificação do delito.
O juiz também não pode, no momento de recebimento da denúncia, determinar
a exclusão de qualificadoras.
REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU QUEIXA
As hipóteses de rejeição da denúncia ou queixa eram previstas no art. 43 do
CPP. Esse artigo foi revogado pela Lei nº 11.719/2008, que incluiu um novo art.
395 com as hipóteses de rejeição da denúncia. Estabelece o novo dispositivo:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I – for manifestamente inepta;
II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação
penal; ou
III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Verifica-se inépcia da ação quando o fato descrito não é suficientemente narrado
com todos seus pormenores. Assim, por exemplo: a) uma denúncia que não esclarece
o local ou momento (ainda que aproximado) da prática do crime; b) denúncia que não
descreve o dolo do acusado; c) denúncia de crime culposo que não descreve qual foi
a imprudência, negligência ou imperícia concretamente realizada pelo acusado; ou d)
uma denúncia em crime societário que não permita a aferição de qualquer responsabilidade penal de um acusado específico. Um exemplo concreto: denúncia por crime
de ameaça que não descreve qual foi a conduta concreta do acusado, apenas afirma
que este “ameaçou causar mal injusto e grave”. Não basta à denúncia transcrever o
tipo penal, é necessário descrever de forma concreta qual foi a conduta do acusado
que violou.
Pressupostos processuais são divididos em pressupostos de existência, e
pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo. À falta dos
primeiros, o processo sequer chegará a existir, será mera aparência de processo;
à falta dos segundos, o processo existirá, mas ficará impedido de prosseguir até
o exame de mérito. Dos primeiros são exemplos a pretensão punitiva, um órgão
jurisdicional e personalidade jurídica das partes. Já a expressão “pressupostos de
desenvolvimento válido do processo” sintetiza, em outras palavras, a necessidade
de um processo sem nulidades. Como exemplos, podem ser citados “demanda
regularmente de proposta”, “presença de órgão regular da acusação e intervenção
da defesa”, e obediência às demais normas legais16.
Já as condições da ação são genericamente classificadas como: possibilidade jurídica
do pedido, legitimidade ad causam e interesse em agir. Essas condições específicas da
ação estavam descritas no antigo art. 43 do CPP, ora revogado.
A possibilidade jurídica do pedido consiste na tipicidade e ausência de excludentes da ilicitude ou culpabilidade.
16
Para uma visão do tema, cf. JARDIM, Afranio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Forense: Rio de Janeiro,
2005, cap. 3.
37
Tratando-se de fato atípico, ou estando manifestamente presente excludente
da ilicitude, não deverá o juiz receber a acusação. Todavia, havendo dúvidas, deve
o juiz receber, pois nessa fase não se exige certeza (ou alta probabilidade), mas
apenas indícios razoáveis (probabilidade razoável). O art. 397 admite absolvição
sumária nessas hipóteses de atipicidade manifesta ou prova cabal de excludente da
ilicitude ou culpabilidade.
A legitimidade em agir consiste na adequação subjetiva da ação (ação pública
apenas pode ser proposta pelo Ministério Público, ação privada apenas pode ser
proposta pela vítima; o pólo passivo deve ser ocupado pelo efetivo autor – ou suposto autor – do delito). O interesse em agir consiste na necessidade de utilidade do
provimento jurisdicional. Considerando a imprescindibilidade da jurisdição penal
para imposição da sanção penal, sempre haverá necessidade, restando a análise
da utilidade do provimento. Esta se exprime na ausência de causas extintivas da
punibilidade (v.g., a prescrição). Segundo o art. 10 do CP, são causas extintivas da
punibilidade:
a) morte do agente;
b) anistia, graça ou indulto;
c) abolitio criminis;
d) prescrição, decadência ou perempção;
e) renúncia ao direito de queixa ou perdão aceito, nos crimes de ação penal
privada;
f) retratação do agente, nos casos em que a lei admite (ex.: crimes contra a
honra, falso testemunho);
g) perdão judicial.
Segundo alguns doutrinadores, as condições de procedibilidade da ação penal
(como representação ou a entrada do agente no território nacional nas hipóteses do
art. 7º, § 3º, a e b, do CP) seria também uma quarta espécie de condição da ação.
Finalmente, faltando justa causa, a ação não poderá ser recebida. Diverge a
doutrina do conceito de justa causa. Para alguns, seria toda e qualquer situação
que impeça a propositura da ação penal. Nesse sentido, a ausência das próprias
condições de procedibilidade seria hipótese de ausência de justa causa. Afranio
Jardim dá-lhe um conceito mais estreito, afirmando que seria a existência de
suporte indiciário mínimo para justificar a instauração de uma ação penal. Nesse
sentido, faltando elementos mínimos para respaldar a acusação, esta deve ser
rejeitada por ausência de justa causa para instaurar a ação penal.
Entende-se que é inadmissível a rejeição posterior ao recebimento da denúncia,
pois implicaria o juiz conceder habeas corpus contra si mesmo.
Segundo o STF, não é necessária fundamentação no ato do recebimento da
denúncia, para evitar uma incursão antecipada no mérito, que comprometeria a
imparcialidade do julgador. Todavia, nos termos da Súmula nº 564 do STF, o recebimento de denúncia na hipótese de crime falimentar exige fundamentação.
O recebimento da denúncia possui dois efeitos. O efeito material é a interrupção da prescrição. Segundo o STJ, o recebimento da denúncia por juiz
38
absolutamente incompetente não interrompe a prescrição. O efeito processual é
que, com o recebimento da denúncia, o juiz assume eventual coação para efeitos
de habeas corpus.
Entende-se que o juiz não pode aplicar a emendatio libelli no momento do
recebimento da denúncia, pois tal fato implicaria uma rejeição parcial da denúncia.
Todavia, o atual art. 383, § 1º, permite que o juiz, ao aplicar a emendatio libelli,
aplique também o procedimento da suspensão condicional do processo. Nessa
situação, tratando-se de hipótese de patente erro na tipificação dos fatos narrados
na denúncia, entendemos que o juiz poderá, por economia processual, já aplicar a
ementatio libelli no início do procedimento. Ressalte-se que, havendo dúvida razoável sobre a correta tipificação dos fatos, o adequado será prosseguir na instrução
para melhor delinear os fatos.
ADITAMENTO À DENÚNCIA
Conceito
Segundo o dicionário Michaelis, aditar significa acrescentar, adicionar, juntar.
Assim, “aditamento” é o ato processual pelo qual o titular da ação penal acrescenta
novos dados à imputação inicial visando modificá-la, corrigi-la ou esclarecê-la.
Diferentemente do processo civil, o princípio da busca da verdade no processo permite a modificação da acusação (mutatio libelli) pelo Ministério Público a qualquer
momento antes da sentença. É o que estabelece o art. 569 do CPP. O CPP no art. 46,
§ 2º, também prevê o denominado aditamento provocado pelo juiz, a ser feito no
prazo de três dias; todavia, mesmo que o Ministério Público não adite nesse prazo,
entendemos que não haverá preclusão e posteriormente poderá fazê-lo, conforme
o referido art. 569. Já o querelante apenas pode aditar a denúncia para modificar
os fatos dentro do prazo decadencial ou, na forma do art. 48 do CPP, para incluir
co-autor do fato até então desconhecido.
A lógica do aditamento depende da posição que se adote em relação à teoria do
arquivamento implícito. Para aqueles que admitem a existência do arquivamento
implícito, apenas seria possível o aditamento à denúncia se surgissem novas provas. Todavia, para aqueles que, como nós, não admitem a teoria do arquivamento
implícito, ele seria admissível a qualquer momento antes da sentença.
O aditamento visa preservar o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, a busca da verdade no processo, a congruência entre a imputação e a sentença, o
contraditório, bem como a supremacia do interesse público.
Espécies
Real (ou objetivo): altera fatos.
Pessoal (ou subjetivo): altera o sujeito passivo da imputação penal.
Retificativo (ou impróprio): altera dados meramente formais, como dados
acessórios da qualificação do réu, dia, hora e local dos fatos, classificação do delito
etc. Está previsto no art. 569 do CPP.
39
Ampliativo (ou próprio): acrescenta novos fatos ou novos réus à imputação
inicial. Ocorre, por exemplo, quando novo fato conexo é acrescentado, ou incluise co-autor ou partícipe (todavia, se não há conexão, deve-se iniciar a ação penal
autônoma).
Modificativo (mutatio libelli): ocorre quando o fato objeto da imputação inicial
sofre uma alteração decorrente do surgimento de novas provas no curso da instrução
criminal, nos termos do art. 384 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008.
Também ocorre quando há uma alteração fática posterior, por exemplo, o art. 421,
§ 1º, com a redação dada pela Lei nº 11.639/2008, permite a modificação da pronúncia por circunstâncias supervenientes, e, apesar de não esclarecer o procedimento,
deve-se aplicar por analogia as regras da mutatio libelli, com respectivo aditamento
e nova oportunidade de defesa.
Procedimento
O aditamento retificativo não importa em alteração substancial da imputação
(objetivo ou subjetivo). Assim, não há necessidade de nova citação e o juiz deverá
analisar necessidade de eventual interrogatório. Caso a retificação fática exija nova
produção de provas, deverá o juiz aceitar eventual pedido de produção probatória
(v.g., novo álibi).
O aditamento ampliativo corresponde ao oferecimento a uma nova denúncia,
que se soma à denúncia anterior, aproveitando-se de uma mesma relação jurídicoprocessual já instaurada. Assim, permite novo rol de testemunhas pelo Ministério
Público, exige nova citação e oportunidade de defesa, reiniciando-se o procedimento. Caso haja inclusão de co-réu, os atos probatórios anteriores não poderão
ser utilizados em desfavor do mesmo.
O aditamento modificativo segue as regras da mutatio libelli. Assim, o juiz pode
provocar a atuação do Ministério Público em cinco dias, e sua recusa em aditar
permitirá aplicação do mecanismo de revisão previsto no art. 28. Após o aditamento
a defesa deverá se manifestar em cinco dias sobre a admissibilidade do aditamento;
havendo recebimento do aditamento, o juiz designará a audiência para a oitiva de
até três testemunhas, arroladas pela acusação e defesa, bem como o reinterrogatório.
Antigamente, entendia-se que a mutatio libelli ensejava uma espécie de denúncia
alternativa subseqüente, pois o juiz poderia condenar tanto pela denúncia original
quanto pelo aditamento (esta era a posição de Afranio Jardim17). Todavia, o novo § 4º
do art. 384 do CPP expressamente estabelece que, se o juiz receber o aditamento,
ficará adstrito aos seus termos quando da prolação da sentença, ou seja, não poderá
mais condenar pela imputação constante na denúncia original.
O recurso contra rejeição do aditamento à denúncia é o recurso em sentido
estrito, por interpretação extensiva do disposto no art. 581, I, do CPP18.
17
18
JARDIM, Afranio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 153.
STJ, 5ª T., REsp 435.256/CE, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, j. 15/4/2003, DJ 19/5/2003, p.
246.
40
SINOPSE
Condições da ação:
Possibilidade jurídica do pedido: fato típico e ilícito.
Interesse em agir: inexistência de causas extintivas da punibilidade.
Legitimação para agir: MP (pública) ou vítima (privada).
Condição de procedibilidade.
Classificação da ação penal:
Incondicionada
Pública
Condicionada
Privada
à representação do
ofendido
à requisição do MJ
Exclusivamente
Personalíssima
Subsidiária da pública
Justificativa da Ação Penal Privada: streptus fori, produção de provas, interesse
privado.
Princípios da ação penal:
Pública
Privada
Oficialidade e Legalidade
Obrigatoriedade
Oportunidade e conveniência
Indisponibilidade
Disponibilidade
Indivisibilidade (ou divisibilidade) Indivisibilidade
Intranscendência
Intranscendência
41
Representação da vítima
Titularidade:
vítima
se incapaz (18 anos ou amental): representante legal
sem representante ou interesses colidem:
juiz nomeia curador especial
18 aos 21 anos: apenas a vítima (Novo Código Civil)
Sucessão: cônjuge, ascendente, descendente, irmão
Prazo:
6 meses
conhecimento da autoria do fato
prazo decadencial (fatal, inclui início, exclui término)
prazo da vítima se inicia quando completa a maioridade
Forma: sem forma especial
Destinatário: autoridade policial, Ministério Público, juiz
Retratação: antes do oferecimento da denúncia
Retratação da retratação: dentro do prazo decadencial
Não vinculação do MP: opinio delicti
Abrangência: o fato criminoso, não as pessoas indicadas
Requisição do MJ
Prazo: sem limite
Retratação: inadmissível
Destinatário: MP
Queixa
Titularidade:
vítima (idem representação)
quando a vítima completa 18 anos, cessa a legitimação do
representante legal
Prazo:
6 meses do conhecimento da autoria do fato (idem
representação)
42
AP Privada Subsidiária da Pública
Inadmissibilidade: se MP ofereceu denúncia, requereu arquivamento ou solicitou novas diligências.
Prazo: 6 meses após MP.
Se MP solicita novas diligências: novos prazos após o retorno dos autos.
Atuação do MP: assistente litisconsorcial.
Não há perempção.
Prazo da denúncia
Regra
5 dias – preso
15 dias – solto
Outros:
Crime Eleitoral – 10 dias
Crime de Imprensa – 10 dias
Crime contra a economia popular – 2 dias
Abuso de autoridade – 48 horas
Crime falimentar – 3 dias – preso
– 5 dias – solto
Tóxicos – 10 dias
Renúncia
Antes da queixa
Pré-processual
Unilateral
Formas:
- Expresso
- Tácito
Perdão
Após a queixa
Processual
Bilateral (aceitação)
- Judicial
- Extrajudicial
LEGISLAÇÃO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
TÍTULO III
DA AÇÃO PENAL
Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do
Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Minis-
43
tro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para
representá-lo.
Nota: Súmula nº 594 do STF: “Os direitos de queixa e de representação
podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal”.
§ 1º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão
judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou
irmão. (Renumerado pela Lei nº 8.699, de 27/8/1993)
§ 2º Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou
interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública. (Acrescentado
pela Lei nº 8.699, de 27/8/1993)
Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.
Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em
flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial.
Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério
Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de
convicção.
Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia,
requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação,
o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do
inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia,
designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido
de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for
intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la
e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer
elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do
querelante, retomar a ação como parte principal.
Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá
intentar a ação privada.
Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão.
Art. 32. Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal.
§ 1º Considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família.
§ 2º Será prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja
circunscrição residir o ofendido.
44
Art. 33. Se o ofendido for menor de dezoito anos, ou mentalmente enfermo,
ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses
deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial,
nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente
para o processo penal.
Art. 34. Se o ofendido for menor de vinte e um e maior de dezoito anos, o direito
de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal.
Entende-se que esse artigo foi tacitamente revogado pelo Novo Código
Civil (Lei nº 10.406/2002), que reduziu a plena capacidade civil para os
18 anos.
Art. 35. (Revogado pela Lei nº 9.520, de 27/11/1997)
Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração
constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso
o querelante desista da instância ou a abandone.
Art. 37. As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas
poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos
contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou
sócios-gerentes.
Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante
legal, decairá do direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro
do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do
crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.
O antigo parágrafo único do art. 24 foi renumerado para § 1º, nos termos
da Lei nº 8.699/1993.
Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por
procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao
juiz, ao órgão do Ministério Público ou à autoridade policial.
§ 1º A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente
autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a
termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público,
quando a este houver sido dirigida.
§ 2º A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração
do fato e da autoria.
§ 3º Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou, não sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for.
45
§ 4º A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será
remetida à autoridade policial para que esta proceda a inquérito.
§ 5º O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste
caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias.
Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais
verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público
as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com
todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimento pelos
quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol
das testemunhas.
Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.
Art. 43. (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008)
Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais,
devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do
fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que
devem ser previamente requeridas no juízo criminal.
Nota: há aqui um erro gráfico: onde se lê “querelante”, deve ser lido
“querelado”.
Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá
ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos
subseqüentes do processo.
Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será
de cinco dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os
autos do inquérito policial, e de quinze dias, se o réu estiver solto ou afiançado.
No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16),
contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.
§ 1º Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para
o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de
informação ou a representação.
§ 2º O prazo para o aditamento da queixa será de três dias, contado da data em
que o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar
dentro do tributo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos
demais termos do processo.
Art. 47. Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e
documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitálos, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam
fornecê-los.
46
Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo
de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.
Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos
autores do crime, a todos se estenderá.
Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido,
por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.
Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver
completado dezoito anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do
último excluirá o direito do primeiro.
Entende-se que esse artigo foi tacitamente revogado pelo Novo Código
Civil (Lei nº 10.406/2002), que reduziu a plena capacidade civil para os
18 anos.
Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que
produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.
Art. 52. Se o querelante for menor de vinte e um e maior de dezoito anos,
o direito de perdão poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas
o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito.
Entende-se que esse artigo foi tacitamente revogado pelo Novo Código
Civil (Lei nº 10.406/2002), que reduziu a plena capacidade civil para os
18 anos.
Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental, e não
tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado,
a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz lhe nomear.
Art. 54. Se o querelado for menor de vinte e um anos, observar-se-á, quanto à
aceitação do perdão, o disposto no art. 52.
Entende-se que esse artigo foi tacitamente revogado pelo Novo Código
Civil (Lei nº 10.406/2002), que reduziu a plena capacidade civil para os
18 anos.
Art. 55. O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais.
Art. 56. Aplicar-se-á ao perdão extraprocessual expresso o disposto no
art. 50.
Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de
prova.
Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo
tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.
47
Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade.
Art. 59. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada
pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerarse-á perempta a ação penal:
I – quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do
processo durante trinta dias seguidos;
II – quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de sessenta dias,
qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III – quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de
condenação nas alegações finais;
IV – quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar
sucessor.
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.
Parágrafo único. No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária
e, se o julgar conveniente, concederá o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a decisão dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matéria na
sentença final.
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de
óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.
Anotações Jurisprudenciais sobre a Competência em Razão da Matéria
Justiça Militar
(...)
Súmula nº 297 do STF: Oficiais e praças das milícias dos estados, no exercício
de função policial civil, não são considerados militares para efeitos penais, sendo
competente a justiça comum para julgar os crimes cometidos por ou contra eles.
Súmula nº 298 do STF: O legislador ordinário só pode sujeitar civis à justiça
militar, em tempo de paz, nos crimes contra a segurança externa do país ou as
instituições militares.
Súmula nº 555 do STF: É competente o Tribunal de Justiça para julgar conflito
de jurisdição entre juiz de direito do Estado e a Justiça Militar local.
Súmula nº 53 do STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar
civil acusado de pratica de crime contra instituições militares estaduais.
Súmula nº 90 do STJ: Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar
o policial militar pela pratica do crime militar, e à Comum pela prática do crime
comum simultâneo àquele.
48
Justiça Estadual
(...)
– Súmula nº 192 do STJ: Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado
a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar
ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração
estadual.
– Segundo o STF, deve ser dada interpretação conforme a Constituição, art.
114, incisos I, IV e IX, de forma que “no âmbito de jurisdição da Justiça do
Trabalho não entra competência para processar e julgar ações penais”.
– Crimes virtuais praticados dentro do território nacional (v.g., troca de imagens
pornográficas envolvendo crianças – art. 241 do ECA) são de competência
da justiça estadual. Neste ponto, é indiferente que o provedor esteja no
exterior.
– Súmula nº 498 do STF: Compete à Justiça dos Estados, em ambas as instâncias,
o processo e o julgamento dos crimes contra a economia popular.
DA CONEXÃO E CONTINÊNCIA
Conexão entre IPMPO e crime comum
Antigamente, entendia-se que, havendo conexão ou continência entre uma
infração penal de menor potencial ofensivo e um crime comum, deveria ocorrer
a separação obrigatória dos processos, sendo a IPMPO julgada perante o Juizado
Especial Criminal e o crime comum perante o juízo comum (Vara Criminal ou Vara
Especializada). Segundo o STJ, a competência do JEC era absoluta, pois estava
prevista na Constituição Federal19. Nosso posicionamento sempre foi contrário a
esse, pois defendíamos que a competência do JEC é relativa (cf. ÁVILA. Juizados
Especiais Criminais. Brasília: Vestcon, 2004, apêndice). A competência não é absoluta, pois a CF/1988 apenas estabeleceu a possibilidade de criação de Juizados
Especiais Criminais, com competência para julgamento das infrações penais de
menor potencial ofensivo, dando à lei federal margem de discricionariedade para
estabelecer de forma concreta o que será considerado IPMPO, bem como em quais
circunstâncias essa competência seria ou não aplicada. Tanto que, quando o autor
do fato não é encontrado para ser citado, remetem-se os autos à Vara Criminal, para
que ali se realize a citação por edital (art. 66, parágrafo único, da Lei nº 9.099/1995),
bem como quando há necessidade de diligências complexas (como, e.g., o incidente
de insanidade mental), devendo-se encaminhar o feito ao juízo comum (art. 77,
§ 2º). Não se pode conceber como absoluta uma competência na qual a simples
circunstância de o autor do fato informar um endereço falso na delegacia venha a
alterar a competência. Ademais, os Juizados Especiais são uma instituição una, não
19
Entendendo que a competência do JEC é absoluta, por estar prevista na Constituição e, portanto, não admite alteração decorrente de conexão, STJ. 5ª T. REsp nº 611.718/RS. Rel. min. Gilson Dipp. J. 21/9/2004. DJ 3/11/2004.
P. 235.
49
sendo razoável que o Juizado Especial Cível tenha uma competência relativa (que é
uma escolha do autor da ação) e o Juizado Especial Criminal tenha uma competência
absoluta, já que ambos possuem a previsão de criação na Constituição.
Assim, defendíamos que, no caso de conexão entre IPMPO e crime comum,
a competência deveria ser do juízo comum para ambos os delitos. Todavia, como
visto, esse não foi o entendimento adotado pelo STJ. A interpretação anterior causava
sérios problemas à efetividade do processo, pois impunha a separação de processos
em hipóteses nas quais o autor do fato não merecia qualquer benefício, havendo duas
instruções, com oitiva das mesmas testemunhas, em juízos diversos, com aumento
desnecessário de trabalho e perda de tempo.
Todavia, recentemente, veio a lume a Lei nº 11.313/2006, que deu nova redação
ao art. 60 da Lei nº 9.099/1995, nos seguintes termos:
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados
e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução
das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de
conexão e continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência,
observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos
civis.
Assim, pela nova redação dada, ambos os delitos conexos deverão ser processados
perante o juízo comum ou o Tribunal do Júri, conforme o caso, sendo possível, naqueles,
a aplicação de transação penal ou conciliação civil.
Na verdade, a lei veio alterar uma interpretação equivocada da Constituição, que
era dada pelos tribunais. Caso os tribunais continuem entendendo que a competência
do JEC é absoluta, deverão decretar a inconstitucionalidade do novo dispositivo (e,
quem sabe, se manifestar sobre os já citados art. 66, parágrafo único, e art. 77, §
2º, ambos da Lei nº 9.099/1995). Todavia, já existe precedente do STJ entendendo
que o novo dispositivo deve ser aplicado, ou seja, implicitamente reconhecendo
que o dispositivo é constitucional e, portanto, que a competência do JEC pode ser
afastada por lei ordinária. Registre-se que já existem outras hipóteses legalmente
estabelecidas para que o juízo comum aplique transação penal, nas hipóteses de
lesões corporais na direção de veículo automotor qualificada (art. 303, parágrafo
único), nos termos do art. 291, parágrafo único, da Lei nº 9.503/1997, dispositivo
esse não declarado inconstitucional pelos tribunais, bem como os delitos previstos
50
no estatuto do idoso com pena máxima de até quatro anos (Lei nº 10.741/2003, art.
94). Registre-se que a Lei nº 11.705/2008 incluiu no art. 291 os §§ 1º e 2º, estabelecendo que, nas hipóteses de crime de lesão corporal culposa, no trânsito cometido
em concurso com a embriaguez ao volante, racha, ou ainda quando cometido com
velocidade superior a 50 km/h da velocidade mínima da via, também não se aplica
a Lei nº 9.099/1995, devendo ser instaurado inquérito policial.
Regras Especiais para o Tribunal do Júri
Em relação ao Tribunal do Júri, todavia, as regras da perpetuatio jurisdiciones
possuem aplicação diferenciada, em razão do procedimento escalonado dos crimes
dolosos contra a vida.
Nesses crimes, existe uma fase inicial, chamada judicium accusationis (juízo
da acusação), na qual o juiz decidirá se existem indícios da prática de crime doloso
contra a vida. Se verificar que estão presentes tais requisitos, proferirá a decisão de
pronúncia, submetendo o réu ao julgamento perante o Tribunal do Júri (art. 413).
Caso o juiz verifique que não existem indícios da prática de crime, impronunciará
o réu, arquivando o procedimento (art. 414). Se o juiz verificar que não houve a
prática de crime doloso contra a vida, mas de outro delito (por exemplo, lesão
corporal), realizará a desclassificação do crime, remetendo os autos ao juízo competente (art. 419). Finalmente, caso o juiz verifique que está patentemente provada
nos autos a excludente da ilicitude, poderá proferir sentença de absolvição sumária,
submetendo sua decisão ao recurso ex officio (CPP, art. 415). Apenas na hipótese
de sentença de pronúncia o réu será submetido ao julgamento perante o plenário
do Tribunal do Júri. Nesse novo julgamento, chamado de judicium causae (juízo
da causa), os jurados novamente examinarão o delito, não estando subordinados à
decisão de pronúncia anteriormente proferida. Assim, poderão os jurados condenar
o réu, absolvê-lo ou desclassificar o crime para outra infração que não seja crime
doloso contra a vida.
Assim, desclassificado o crime na primeira fase do judicium accusatione, (fase
da sentença de pronúncia), o juiz remeterá o crime principal e eventual crime conexo,
ambos, para o juízo competente, não havendo que se falar em perpetuatio jurisdicione
(CPP, art. 81, parágrafo único).
Tratando-se de desclassificação operada no plenário do Tribunal do Júri, a competência para julgamento do crime desclassificado e do crime conexo será transferida
ao juiz presidente do Tribunal do Júri (CPP, art. 492, § 2º).
Tratando-se da hipótese de absolvição pelos jurados em relação ao crime doloso contra a vida, os jurados continuarão competentes para julgar o outro crime
conexo.
51
CONFLITO DE JURISDIÇÃO
Como visto, além da exceção de incompetência, a questão da competência
também pode ser objeto do conflito de jurisdição. Este existe quando dois juízes
se dizem igualmente competentes (conflito positivo) ou incompetentes (conflito
negativo). A despeito de o Código de Processo Penal, em seu Capítulo IV do Título
VI, referir-se a conflito de jurisdição, entendemos que a nomenclatura mais adequada é a de conflito de competência, pois todos os juízes possuem jurisdição (que
é una e indivisível), e o que está em discussão é a competência para o julgamento
(a delimitação da jurisdição).
Também há conflito na controvérsia quanto à reunião de processos (conexão
ou continência). Todavia, se um dos processos já transitou em julgado, não há mais
conflito de competência (Súmula nº 59 do STJ).
O conflito de competência pode ser suscitado pelas partes, mediante requerimento, ou pelo juiz, mediante ofício. Sendo negativo o conflito, poderá ser suscitado
nos próprios autos (CPP, art. 116, § 1o). Sendo positivo, o relator do conflito poderá
determinar o sobrestamento do processo, indicando qual juiz será competente para
decidir sobre as questões urgentes, enquanto pendente de julgamento o conflito.
Após, deverá solicitar informações às autoridades envolvidas, assinalando prazo
para resposta. Recebidas as informações e colhido o parecer do órgão do Ministério Público em ofício perante o tribunal, o feito será julgado na primeira sessão
seguinte, dispensando inclusão em pauta (julgamento em mesa). Após o julgamento,
o tribunal comunicará às autoridades envolvidas a decisão.
A competência para o julgamento do conflito depende das autoridades judiciais
envolvidas. Tratando-se de juízes vinculados ao mesmo tribunal, esse tribunal
será competente. Tratando-se de juízes vinculados a tribunais diversos, será competente o STJ (CF/1988, art. 105, I, d). Ainda que um dos juízes seja de ramo da
justiça especialiazada, caberá ao STJ julgar o conflito (e.g., juiz eleitoral e juiz
federal). Caso esteja envolvido no conflito um tribunal superior, a competência
para dirimi-lo será do STF (CF/1988, art. 102, I, o). Caso o conflito envolva
juízes de um mesmo ramo do Poder Judiciário, caberá ao respectivo tribunal de
cúpula decidir o conflito (v.g., juiz eleitoral do DF e de São Paulo: o conflito será
julgado pelo TSE).
Há precedente do STJ entendendo que esse tribunal é competente para conhecer
originariamente o Conflito de Competência entre JEC e Juízo comum, por não haver
subordinação da competência do JEC ao TJ (STJ, CC nº 49.135/MG, rel. Min. Paulo
Medina, DJ 20/11/2006, p. 271). Da mesma forma, o conflito de competência entre
Turma Recursal e TJ é decidido pelo STJ.
Compete ao TRF decidir o conflito de competência entre juiz federal e juiz
de direito investido na jurisdição federal (Súmula nº 3 do STJ). Não há conflito
de competência entre o Tribunal de Justiça e o Tribunal de Alçada, competindo ao
primeiro esclarecer as dúvidas de competência entre ambos (Súmula nº 22 do STJ).
52
Não há conflito de competência entre juiz e tribunal a que o primeiro esteja subordinado, em razão do princípio de hierarquia de jurisdição: caberá ao tribunal avocar
o procedimento (CPP, art. 117, por analogia), ou poderá a parte ajuizar a ação de
Reclamação perante o tribunal, em razão da indevida invasão de sua competência
por juiz que lhe é subordinado (CF/1988, art. 102, I, l, e art. 105, I, f ).
Conflito de Atribuições
Há conflito de atribuições quando há divergência entre funções administrativas.
Pode ocorrer entre autoridade judiciária e administrativa, ou entre duas autoridades
administrativas. No caso de conflito entre autoridade judicial e administrativa, a
competência para dirimir o conflito será do Superior Tribunal de Justiça (CF/1988,
art. 105, g), desde que sejam autoridades da União, ou da União e estado.
Exemplo: juiz entende que ainda possui atribuição administrativa para dar
início à ação penal das contravenções, no procedimento judicialiforme (CPP,
art. 531); ou o conflito entre o juiz da infância e juventude e órgão do Poder
Executivo. No conflito entre duas autoridades administrativas, a princípio, não
há intervenção judicial.
O conflito de atribuições entre dois órgãos do mesmo Ministério Público é
resolvido pelo Procurador-Geral de Justiça, ou pelo órgão interno responsável
(Conselho Superior). Segundo alguns autores, o conflito de atribuições entre
promotores vinculados a Ministérios Públicos diversos seria resolvido pelo STJ.
Todavia, discordamos desse entendimento. O art. 105, I, g, da CF/1988 é claro ao
estabelecer que a competência do STJ existe para dirimir conflitos de atribuições
entre autoridades judiciárias e administrativas. E não entre duas autoridades administrativas, como no caso das funções exercidas pelos membros do Ministério
Público. Portanto, à míngua de um órgão nacional do Ministério Público, com poder
hierárquico sobre os demais MPs estaduais, os eventuais conflitos entre membros
dos diversos Ministérios Públicos estaduais ou do MPU ficarão sem resolução explícita. A solução dos conflitos entre membros dos ramos do MPU (MPF, MPDFT,
MPT, MPM) compete ao Procurador-Geral da República.
Na hipótese de conflito de atribuições positivo, a questão possui solução, pois
ambos darão início a ações penais diferentes, levando a questão ao conhecimento
do Judiciário, havendo um conflito de competência caso ambos os juízes se entendam competentes.
A questão é mais séria quando ambos se julgam sem atribuição. Suponhamos
que o promotor de Brasília entenda que o delito foi cometido em uma cidade do
entorno, em Goiás, e o promotor de Goiás entenda que o delito foi cometido em
Brasília. Não há solução institucional para o impasse negativo, e o Poder Judiciário, ainda que pelo STJ, não poderia obrigar um membro do Ministério Público a
oferecer denúncia (por violação ao princípio da inércia do Judiciário e do sistema
acusatório). Entendemos que, na hipótese, o promotor, ainda que se julgando sem
53
atribuições, deveria oferecer denúncia e juntamente oferecer a exceção de incompetência. Assim, as questões seriam levadas ao conhecimento do Poder Judiciário
e, caso o juiz acolha a exceção e remeta o feito ao juízo de Goiás, poderá, caso
esse juízo se entenda incompetente, suscitar o conflito de competência, esse sim a
ser dirimido pelo STJ.
De lege ferenda, seria recomendável a criação de um órgão de cúpula do
Ministério Público nacional que funcionasse junto ao STJ, para resolução desses
impasses e para uma melhor representação do Ministério Público em ofício perante aquele tribunal. Já que o STJ exerce a função de tribunal de cúpula da justiça
comum (estadual e federal), o Ministério Público em atuação perante esse tribunal
também deveria, por alteração legislativa, ser composto por pessoas oriundas dos
diversos ramos dos MPs estaduais e do MPF, já em atuação perante o segundo
grau, da mesma forma que na composição do STJ há desembargadores da justiça
estadual e federal.
Apesar de não haver expressa previsão, cremos que o Conselho Nacional do
Ministério Público, criado pela EC nº 45/2005, poderá exercer importante papel no
julgamento dos conflitos de atribuição, já que dispõe o art. 130-A, § 3o, inciso III,
da CF/1988 que compete ao CNMP “requisitar e designar membros do Ministério
Público, delegando-lhes atribuições”. Apesar de o dispositivo se referir à capacidade
de requisição, também há menção à possibilidade de o CNMP designar um membro
do MP e delegar-lhe atribuições, sendo possível uma interpretação extensiva desse
dispositivo para incluir a competência do CNMP para julgar conflitos de atribuição
entre órgãos diversos do MP.
O conflito de atribuições pode ocorrer antes da propositura da ação penal (v.g.,
divergência na tipificação do crime que alteraria a promotoria competente, pela especialização, para oferecer denúncia) ou durante o curso do processo (v.g., divergência
sobre quem teria atribuição para ofertar as contra-razões no recurso de apelação,
quando o apelante protesta por apresentar as razões em grau de recurso: o promotor
da vara de origem ou o procurador de justiça em ofício perante o tribunal).
Segundo o STF, quando os juízes encampam as manifestações dos respectivos
promotores, há conflito de competência e não de atribuições. Exemplo: dois promotores estão investigando o mesmo fato: há conflito de atribuições; caso os juízes
recebam as respectivas denúncias, haverá conflito de competência.
TÍTULO VI
DAS QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES
CAPÍTULO IV
Do Conflito de Jurisdição
Art. 113. As questões atinentes à competência resolver-se-ão não só pela exceção própria, como também pelo conflito positivo ou negativo de jurisdição.
54
Art. 114. Haverá conflito de jurisdição:
I – quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes,
ou incompetentes, para conhecer do mesmo fato criminoso;
II – quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou
separação de processos.
Art. 115. O conflito poderá ser suscitado:
I – pela parte interessada;
II – pelos órgãos do Ministério Público junto a qualquer dos juízos em dissídio;
III – por qualquer dos juízes ou tribunais em causa.
Nota: Súmula nº 59 do STJ: “Não há conflito de competência se já existe
sentença com trânsito em julgado, proferida por um dos juízes conflitantes”.
Art. 116. Os juízes e tribunais, sob a forma de representação, e a parte interessada, sob a de requerimento, darão parte escrita e circunstanciada do conflito,
perante o tribunal competente, expondo os fundamentos e juntando os documentos
comprobatórios.
§ 1º Quando negativo o conflito, os juízes e tribunais poderão suscitá-lo nos
próprios autos do processo.
§ 2º Distribuído o feito, se o conflito for positivo, o relator poderá determinar
imediatamente que se suspenda o andamento do processo.
§ 3º Expedida ou não a ordem de suspensão, o relator requisitará informações às
autoridades em conflito, remetendo-lhes cópia do requerimento ou representação.
§ 4º As informações serão prestadas no prazo marcado pelo relator.
§ 5º Recebidas as informações, e depois de ouvido o procurador-geral, o conflito será decidido na primeira sessão, salvo se a instrução do feito depender de
diligência.
§ 6º Proferida a decisão, as cópias necessárias serão remetidas, para a sua
execução, às autoridades contra as quais tiver sido levantado o conflito ou que o
houverem suscitado.
Art. 117. O Supremo Tribunal Federal, mediante avocatória, restabelecerá a sua
jurisdição, sempre que exercida por qualquer dos juízes ou tribunais inferiores.
NULIDADES
CONCEITO
Nulidade é a sanção que, no processo penal, atinge a instância ou o ato processual que não estejam de acordo com as condições de validade impostas pelo direito
objetivo (Frederico Marques).
55
Segundo alguns autores, a nulidade seria tanto o vício quanto a sanção que lhe
é cominada (Mirabete). Para outros, a nulidade seria apenas a sanção imposta em
decorrência do vício (Paulo Rangel).
ESPÉCIES DE VÍCIOS
A doutrina costuma classificar os vícios dos atos processuais em quatro níveis,
de acordo com a intensidade de seu defeito e respectiva sanção.
Irregularidade
No ato irregular, existe a violação a uma formalidade estabelecida em lei
(infraconstitucional) que não visa garantir diretamente nenhum interesse das
partes. Destarte, por ausência de prejuízo, trata-se de uma exigência sem maior
relevância para o processo, que não invalida o ato e não gera qualquer nulidade
do processo. Ex.: promotor de justiça assina uma cota manuscrita nos autos
encaminhando a denúncia, mas esquece de assinar na denúncia (não há dúvidas
quanto à autenticidade).
Exemplo: testemunha não é intimada, mas comparece à audiência. Ausência de
data de sentença ou relatório em tribunal, se pelo contexto esta é identificável.20
Nulidade Relativa
Na nulidade relativa, existe violação a uma formalidade estabelecida em lei
(infraconstitucional) que visa garantir o direito de uma das partes. Por proteger
interesse predominante da partes (e não interesse público), deve ser oportunamente
argüida, sob pena de convalidação (sanatória). Ademais, há necessidade de prova
concreta do prejuízo (pois onde não há prejuízo não há nulidade – CPP, art. 563) e
de prévia decisão judicial (não são automáticos seus efeitos).
O momento preclusivo para argüição da nulidade relativa vem previsto nos
incisos do art. 571 do CPP. Regra geral, ocorre no primeiro momento em que a
parte tem a oportunidade de “falar” nos autos.
Nulidade Absoluta
Na nulidade absoluta, existe violação a uma formalidade estabelecida na
Constituição Federal. Ex.: ampla defesa, contraditório, publicidade, motivação das
decisões judiciais, juiz natural etc.
Nessa hipótese, o prejuízo é presumido (não há necessidade de prova), por
tratar-se de questão de ordem pública. Não há convalidação ou preclusão do vício,
mas é necessária a decisão judicial declarando a nulidade. Tal decisão pode ser
20
STJ, 5ª T., HC 93.457/PA, rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/2/2008, DJe 17/3/2008.
56
declarada de ofício, sem motivação da parte, por tratar-se de questão de ordem
pública.
Súmula nº 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para
o réu”.
Inexistência
Nessa hipótese, existe um “não-ato”. O ato praticado não reúne elementos para
existir como ato jurídico. Se o ato não existe, pode ser simplesmente desconsiderado,
sem necessidade de decisão judicial expressa declarando sua inexistência.
Exemplos:
a) sentença assinada por quem não é juiz (e.g., estagiário);
b) certidão de trânsito em julgado na hipótese de a lei exigir recurso ex officio
e este não ter sido interposto;
c) sentença extintiva da punibilidade baseada em certidão de óbito falsa
(STF).
Registre-se que, no último exemplo dado, tecnicamente não existiria um ato
inexistente, mas sim uma nulidade absoluta, pois um juiz legalmente investido de
jurisdição prolatou uma decisão que formalmente existe, mas fundada em uma
prova falsa. Todavia, caso se considere apenas nula tal sentença, seria incabível a
revisão criminal pro societate, ficando absolutamente imutável tal decisão, o que
atentaria contra o senso de justiça.
Por tais razões, alguns doutrinadores recomendam, de lege ferenda, a inclusão
textual dessa hipótese de revisão criminal, como ocorre na legislação de outros países
(Mirabete).
Quadro Comparativo
Base
Interesse
Prova do
Prejuízo
Preclusão
Declaração
Irregularidade
Lei
Não há
Não há
–
Não há nulidade
Nulidade
Relativa
Lei
Parte
Dever ser
demonstrado
SIM
Judicial (provocada)
Nulidade
Absoluta
Constituição
Público
Presumido
NÃO
Judicial (pode ser ex officio)
Não-ato
Público
Presumido
NÃO
Apenas desconsiderar
Inexistência
57
PRINCÍPIOS DAS NULIDADES
Princípio do Prejuízo
Está insculpido no art. 563 do CPP: “Nenhum ato será declarado nulo, se da
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Equivale ao brocardo pas de nullité sans grief. Reflete a tendência moderna de instrumentalidade
do processo, revelando a prevalência do conteúdo sobre a formalidade estéril.
Possui aplicação restrita às nulidades relativas, haja vista que na nulidade
absoluta existe violação a uma questão de ordem pública, constitucionalmente
estabelecida, havendo uma presunção de prejuízo.
Segundo alguns autores, a violação de questões de ordem pública não geraria
propriamente um prejuízo presumido, mas de prejuízo evidente, pois a violação
aos princípios constitucionais comprometeria a própria legitimidade do processo,
por serem garantias mínimas de um processo ético.
Princípio da Instrumentalidade das Formas
Também conhecido como princípio da economia processual. Está estabelecido
no art. 566 do CPP: “Não será declarada nulidade de ato processual que não houver
influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”.
Dispõe o art. 572, II, que não se declara a nulidade (nas hipóteses previstas no
caput do artigo) se o ato tiver atingido seu fim, ainda que praticado por outra forma.
Ex.: a testemunha não foi regularmente intimada para sua oitiva, mas, tendo tomado
conhecimento por outros meios da audiência designada, efetivamente compareceu.
Trata-se de mera irregularidade.
Princípio da Causalidade
Está previsto no art. 573, § 1º, do CPP: “A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência”.
Assim, quando um ato depende logicamente de um ato anterior, e este é considerado
nulo, a nulidade contaminará os atos que dele dependam.
Ex.: havendo nulidade de citação, todos os atos processuais praticados após a
citação inexistente serão absolutamente nulos, por violação ao princípio constitucional do contraditório, porquanto apenas há processo após a citação válida.
Regra geral, a nulidade dos atos postulatórios propaga-se; exemplos: condições da ação, ausência de citação. Todavia, a nulidade de atos de instrução não se
propaga; exemplo: na audiência designada para oitiva de uma testemunha, uma das
partes não foi intimada, não compareceu, e mesmo assim o ato foi praticado: apenas
aquele ato processual será nulo, e não os subseqüentes, por não haver causalidade
(dependência lógica) entre este depoimento e os demais.
Quando o juiz pronunciar a nulidade, deverá declarar os atos a que ela se estende (CPP, art. 572, § 2º).
58
Princípio do Interesse
Está previsto no art. 565 do CPP: “Nenhuma das partes poderá argüir nulidade
a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente à formalidade
cuja observância só à parte contrária interesse”. É expressão do ditado: ninguém
pode se prevalecer da própria torpeza.
Exemplos:
1) o réu oculta-se para ser citado em procedimento perante o Juizado especial
criminal; diante de tal fato, certificado nos autos pelo oficial de justiça,
o Juizado remete os autos ao juízo comum, para que o réu seja citado por
edital; após, não pode o réu requerer que os autos retornem ao Juizado para
que o mesmo seja processado segundo o rito sumaríssimo;
2) caso a parte injurie de propósito o juiz, não poderá, depois, argüir a suspeição
do mesmo (CPP, art. 256);
3) a defesa não pode argüir, em grau de recurso, nulidade que aproveite a
acusação e que não tenha sido especificamente impugnada no recurso do
Ministério Público. Exemplo: ausência do Ministério Público à audiência
de instrução.
Registre-se que, no processo penal, o Ministério Público busca sempre um título
executivo válido (condenação sem nulidades), pois atua na qualidade de fiscal da
lei. Destarte, possui interesse em argüir nulidade em favor da defesa.
Segundo a Súmula nº 160 do STF, “é nula a decisão do tribunal que acolhe,
contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de
recurso de ofício”. Trata-se de aplicação do princípio ne reformatio in pejus, previsto no art. 617 do CPP. Mesmo que se trate de nulidade absoluta, não é possível a
declaração de ofício. Tal regra possui apenas uma exceção: é possível a declaração
ex officio de nulidade concernente à incompetência absoluta (STJ). Todavia, o STF
possui um precedente recente entendendo que, mesmo na hipótese de incompetência
absoluta, não é admissível a reforma para piorar a situação do réu. O caso julgado
foi o seguinte: na justiça militar, os réus foram processados e absolvidos; houve
recurso do Ministério Público pleiteando apenas a condenação; o tribunal, de ofício,
anulou a decisão, por entender que o delito era de competência do justiça comum
estadual; o STJ confirmou a decisão; o STF anulou a decisão, por entender que
houve trânsito em julgado da matéria relativa à competência, que não poderia ter
sido acolhida de ofício em sede de recurso, contra a defesa (HC nº 80.263).
NULIDADES EM ESPÉCIE
As hipóteses de nulidades estão previstas no art. 564 do CPP. Será declarada
a nulidade do ato:
I – por incompetência, suspeição ou suborno do juiz.
A competência em razão da matéria, por prerrogativa de função e funcional é de
natureza absoluta, portanto, sua violação gera nulidade absoluta. Já a competência
em razão do lugar (territorial) é de natureza relativa. Portanto, não argüida a in-
59
competência territorial do juiz no primeiro momento em que a defesa se manifestar
nos autos (a defesa prévia, no procedimento comum), ocorrerá a prorrogação da
competência.
Na incompetência relativa, os atos decisórios devem ser anulados, mas o juízo
pode ratificar os atos sem conteúdo decisório (CPP, art. 567). Já na incompetência
absoluta, todos os atos devem ser anulados.
Entende-se que, no caso de incompetência ratione loci, não há necessidade
de ratificação ou oferecimento, no juízo competente, de outra denúncia pelo órgão do Ministério Público. Já na hipótese de autoridades incompetentes ratione
materiae, entende a jurisprudência do STF possível a ratificação do oferecimento da denúncia e seu respectivo recebimento, no juízo competente. Exemplo:
oferecimento de denúncia na justiça estadual, e posterior remessa dos autos à
justiça federal: permite-se a ratificação da denúncia pelo MPF e a ratificação do
recebimento pelo Juiz Federal.
Há entendimento doutrinário que o impedimento (CPP, arts. 252 e 253)
acarretaria a inexistência dos atos praticados, por ausência de jurisdição para o
julgamento daquele feito. No processo civil, entende-se que o impedimento gera
nulidade absoluta e a suspeição gera nulidade relativa, haja vista que no processo
civil apenas é admissível a ação rescisória pelo impedimento (CPC, art. 485, II,
1ª figura). Pessoalmente, entendemos que o juiz impedido não deixa de ser juiz e,
portanto, tecnicamente, o impedimento gera nulidade absoluta e não inexistência,
devendo haver decisão declarando-o, sendo ainda cabível revisão criminal.
II – por ilegitimidade de parte.
A ilegitimidade ad causam gera nulidade absoluta. Exemplos: Ministério
Público ajuíza denúncia por crime de ação penal privada de iniciativa exclusiva
da vítima; vítima ajuíza queixa em crime de ação penal pública, fora dos casos da
ação privada subsidiária.
Já a ilegitimidade ad processum gera nulidade relativa, admitindo-se convalidação. Exemplo: tia de menor de 18 anos ajuíza queixa; o representante legal
efetivo do menor pode ratificar o ato praticado (CPP, art. 568). Vícios na procuração
também podem ser sanados.
III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
a) a denúncia ou a queixa e a representação [e, nos processos de contravenções
penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante];
A parte final do dispositivo (entre colchetes) está revogada, porquanto a
Constituição Federal, em seu art. 129, I, aboliu o procedimento judicialiforme das
contravenções penais, em que poderia haver o início da ação penal por portaria da
autoridade policial ou pelo auto de prisão em flagrante.
A denúncia ou queixa são peças essenciais ao processo. No Juizado Especial
Criminal, admite-se a acusação de forma oral, em audiência (Lei nº 9.099/1995,
art. 77, caput).
Dispõe o art. 569 que as omissões da denúncia, queixa e representação podem
ser supridas a qualquer tempo, antes da sentença final. Todavia, na ação penal
60
privada, entende-se que apenas pode haver aditamento à queixa dentro do prazo
decadencial. Caso o aditamento à denúncia inclua outro co-réu, deve-se proceder
à nova citação e dilação probatória.
Não é necessária a representação formal (termo assinado). Deve-se entender
como representação a manifestação inequívoca de vontade da vítima, durante o
curso das investigações, de ver processado o autor do fato. Exemplo: vítima registra a ocorrência (delatio criminis qualificada) e exige providências por parte da
autoridade policial.
b) o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o
disposto no art. 167;
Corpo de delito são os vestígios materiais deixados pela infração penal.
Exemplos: cadáver no homicídio; local de acidente, no crime de lesões corporais
culposas na direção de veículo automotor; a porta arrombada no delito de furto
qualificado. É essencial o exame (laudo pericial) comprovando a materialidade do
delito. Todavia, dispõe o art. 167 que na impossibilidade de realização de exame
de corpo de delito direito, pelo desaparecimento dos vestígios, sua ausência pode
ser suprida pela prova testemunhal.
c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente [e
de curador ao menor de 21 anos];
Entendem-se revogados os dispositivos do CPP relativos à necessidade de
curador ao indiciado ou réu menor, porquanto o Novo Código Civil (Lei nº 10.406/
2002) estabeleceu que a plena capacidade é adquirida aos 18 anos (e não mais aos
21 anos). Assim, a parte entre colchetes não possui mais aplicação (v. comentários
no capítulo sobre inquérito policial).
É sempre essencial a presença de defensor (advogado), mesmo na hipótese
de réu revel, pois a defesa técnica é sempre essencial. Caso o defensor falte a
um ato, será nomeado ao réu um defensor ad hoc sob pena de nulidade absoluta
por ausência total de defesa técnica. Todavia, entende o STF que a ausência do
defensor à sessão de julgamento de recurso, do qual fora devidamente intimado
pela publicação da pauta, sem a nomeação de defensor dativo para acompanhar
a sessão, não importa em nulidade, por ser a sustentação oral nos tribunais um
ato facultativo21 .
d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele
intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação
pública;
É essencial a participação do Ministério Público em todos aos atos, sendo
vedada a designação de promotor ad hoc. Há entendimento doutrinário de que a
ausência de intervenção do Ministério Público gera nulidade absoluta, pois sua
privatividade de promoção da ação penal pública está prevista em nível constitucional. Todavia, o entendimento jurisprudencial majoritário (STJ e STF) é de que
21
STF, HC nº 73.761/PI, rel. Min. Mauricio Correa, julg. 20/8/1996, 2 T.
61
há nulidade relativa pela ausência do promotor de justiça a audiência da qual este
fora devidamente intimado, a não ser que se argua tempestivamente a questão e se
comprove de forma concreta o prejuízo da acusação22.
e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente,
e os prazos concedidos à acusasão e à defesa;
A ausência de citação gera nulidade absoluta, por ausência de angularização
da relação jurídico-processual. Todavia, caso o réu compareça para argüir a nulidade da citação, deverá naquele ato ser citado, reiniciando-se o processo (caso se
reconheça a nulidade), conforme CPP, art. 570. Antigamente, havia jurisprudência
no sentido de que deveria haver um prazo mínimo de 24 horas entre a citação e o
interrogatório; todavia, como a Lei n° 11.719/2008 alterou o procedimento ordinário
e demais procedimentos de primeira instância, estabelecendo que o juiz recebe a
denúncia, o réu é citado, apresenta resposta à acusação em 10 dias e somente depois
é realizada a audiência de instrução. Este entendimento ficou obsoleto, pois agora
sempre haverá, ao menos, 10 dias entre a citação e a instrução.
É essencial o interrogatório do réu. Mesmo que este compareça após a instrução
criminal, deverá o juiz proceder a seu interrogatório.
Quanto aos prazos concedidos às partes, registre-se que a juntada de alegações
finais intempestivas é mera irregularidade. Isso porque é obrigatória a intervenção
do MP (alínea d), e em relação à defesa existe o princípio constitucional da ampla
defesa, que exige que sempre haja apresentação das alegações finais defensivas,
sob pena de nulidade por ausência de defesa. Caso não haja intimação de qualquer
das partes ou do advogado de defesa para a realização de um ato processual e este
se realize sem a presença da parte, ou com defensor dativo, haverá nulidade por
cerceamento de defesa.23
f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol
de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;
Este art. 564, III, f, está obsoleto, pois a Lei n° 11.689/2008 revogou o libelo no
procedimento dos crimes dolosos contra a vida. Agora, após a decisão de pronúncia,
as partes são intimadas apenas para juntarem seu rol de testemunhas que desejam
serem ouvidas em plenário. Assim, esta “fonte inesgotável de nulidades” foi, em
bom tempo, revogada.
g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando
a lei não permitir o julgamento à revelia;
A realização de sessão de julgamento plenário do Tribunal do Júri sem a intimação do réu que possui endereço nos autos gera nulidade absoluta do julgamento.
22
23
Pelo STF: RE nº 179.272 / RS, rel. Min. Néri da Silveira, julg. 2/10/2001, 2ª T, DJU 14/12/2001, p. 83.
Pelo STJ: HC nº 19.085 / GO, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 5a T, DJU 12/5/2003, p. 313; RHC nº 10.193 / MG, 6a T,
rel. Min. Vicente Leal, DJU 9/4/2001, p. 385; HC nº 9.472 / SP, 6a T, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 2/8/1999,
p. 226.
Reconhecendo nulidade absoluta em relação à ausência de intimação pessoal do defensor público para a sessão de
julgamento do recurso: STJ, 5ª T., HC 99.372/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 3/6/2008, DJe 1º/9/2008.
62
Todavia, hoje não mais existe a obrigatoriedade da presença física do réu para o
julgamento plenário, conforme prevê o art. 457, caput, do CPP, com a redação
dada pela Lei n° 11.689/2008. Assim, se o réu for intimado e não comparecer, o
julgamento ocorrerá e não haverá qualquer nulidade.
h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos
termos estabelecidos pela lei;
Como mencionado, não existe mais libelo e contraditoriedade ao libelo, mas
apenas vista para arrolar testemunhas, conforme art. 422 do CPP. A testemunha
pode ser arrolada normalmente ou pode ser arrolada com a “cláusula de imprescindibilidade”, conforme art. 461. Nesta situação, se a testemunha foi intimada, o
juiz poderá ou determinar sua condução coercitiva ou adiar o julgamento; caso a
testemunha não tenha sido localizada no endereço indicado, tal fato não ensejará
o adiamento do ato. Se a parte arrola uma testemunha e não é sequer expedido o
mandado de intimação desta testemunha, haverá nulidade na realização do julgamento por cerceamento ao direito de ação ou de defesa.
i) a presença de pelo menos 15 (quinze) jurados para a constituição do júri;
Gera nulidade absoluta.
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;
Segundo o art. 467, deverão ser sorteados ao menos sete jurados para comporem
o conselho de sentença. A realização de julgamento com menos de sete jurados
gera nulidade absoluta.
Estabelece a Súmula n° 206 do STF “É nulo o julgamento ulterior pelo júri
com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo
processo”.
A incomunicabilidade dos jurados está prevista no art. 466 e abrange a impossibilidade de os jurados comentarem entre si ou com outras pessoas o fato submetido
a julgamento durante este. Não abrange proibição de conversas sobre outros fatos
ordinários sem relação com o julgamento. Ela é atestada pelo Oficial de Justiça
que acompanha o julgamento.
k) os quesitos e as respectivas respostas;
Súmula nº 162, STF: “É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando
os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes”.
Todavia, há precedente mais recente do STF entendendo que a inversão da
ordem dos quesitos gera nulidade relativa, dependendo de oportuna impugnação e
demonstração do prejuízo.24
As regras sobre os quesitos estão previstas nos arts. 482 a 491. Agora, materialidade e autoria são formulados em quesitos separados e, em seguida, há um quesito
24
STF, 2ª T., HC 83.107/RJ, rel. Min. Celso de Mello, j. 19/8/2003, DJ 11/3/2005, p. 43, RT v. 94, 836:448-454.
63
genérico consistente em indagar “O jurado absolve o acusado?” que sintetiza todas
as teses de defesa. Após, são quesitadas as causas de diminuição de pena, qualificadores e causas de aumento de pena. Também haverá quesito específico sobre
a tentativa ou desclassificação, se sustentadas estas teses, após o segundo quesito.
Segundo o STF, a eventual inversão na ordem de realização dos quesitos gera
nulidade relativa, ou seja, se a parte não protestou tempestivamente e demonstrou
se prejuízo ocorrerá sua preclusão.25
l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;
Se o membro do Ministério Público faltar à sessão de julgamento, o ato deverá
ser necessariamente adiado (art. 455), comunicando-se à Corregedoria deste órgão.
É inadmissível designação de promotor ad hoc.
Caso o advogado de defesa falte, sem escusa legítima, o fato será comunicado
à seccional da OAB, para eventual punição disciplinar, e o juiz já comunicará a
Defensoria Pública da data designada, de forma que, caso o advogado falte novamente, a Defensoria Pública assumirá a defesa do réu, realizando-se o julgamento
(art. 456).
m) a sentença;
A ausência de qualquer das partes da sentença gera sua invalidade: relatório,
fundamentação e dispositivo. No juizado especial criminal, dispensa-se o relatório
na sentença de primeiro grau e, caso a Turma Recursal confirme a sentença, também
é dispensada a fundamentação no acórdão.
A sentença proferida por quem não é juiz é um ato inexistente.
Segundo o STJ, é nula a sentença que não obedece o critério trifásico de aplicação da pena.26
n) o recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
A lei exige o recurso de ofício em dois casos: decisão concessiva de habeas
corpus (CPP, art. 574, I) e na concessão de reabilitação criminal (CPP, art. 746).
Antigamente, havia previsão deste “recurso” na hipótese de absolvição sumária
nos processos de competência do Tribunal do Júri (CPP, art. 574, II c/c antigo art.
411); todavia, a Lei n° 11.689/2008, ao disciplinar a absolvição sumária, não previu
este instituto, de forma que a referência constante do art. 574, II, ficou truncada e
tacitamente revogada.
Entende-se que a certidão de trânsito em julgado na ausência do recurso ex
officio, quando este era necessário, é um ato inexistente.
o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças
e despachos de que caiba recurso;
25
26
STF, 2ª T., HC 83.107/RJ, rel. Min. Celso de Mello, j. 19/8/2003, DJ 11/3/2005, p. 43, RT v. 94, 836:448-454.
STJ, 5ª T., REsp 564.858/RO, rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, j. 8/5/2008, DJe 23/6/2008. STJ, 6ª T., HC
50.433/PB, rel. Ministro Paulo Medina, j. 29/6/2006, DJ 14/8/2006, p. 336.
64
Enquanto a parte não é intimada de um ato processual, não ocorre a preclusão
da questão para a mesma.
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal
para o julgamento;
A disposição aplica-se para todos os tribunais.
Segundo o art. 41-A da Lei n° 8.038/1990, o quorum para julgamento nas turmas do STJ é de maioria absoluta, ou seja, são necessários ao menos três Ministros
concordando para prolação da decisão. Se houve apenas dois votos concordantes,
o julgamento deverá ser suspenso para se convocar Ministro de outra sessão para
desempatar o julgamento.
Entende o STJ que, caso o órgão fracionário do Tribunal seja composto por
uma maioria de juízes convocados, haverá nulidade por ofensa ao princípio do juiz
natural.27
Há entedimento do STJ no sentido de que, a não observância do rito do contraditório prévio nos crimes de tráfico de drogas (antes da reforma deste tema pela Lei
n° 11.719/2008, que alterou o art. 394, § 4º, do CPP) gerava nulidade absoluta.28
q) por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
Lembre-se de que, se o ato atingir sua finalidade, não haverá a declaração de
nulidade (CPP, art. 572, I).
Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das
suas respostas, e contradição entre elas.
Súmula nº 156 do STF: “É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por
falta de quesito obrigatório”.
LEGISLAÇÃO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
LIVRO III
DAS NULIDADES E DOS RECURSOS EM GERAL
TÍTULO I
DAS NULIDADES
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo
para a acusação ou para a defesa.
27
28
STJ, 5ª T., HC 98.796/SP, rel. Ministra Laurita Vaz, j. 8/5/2008, DJe 2/6/2008.
STJ, 6ª T., AgRg no HC 79.460/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 12/8/2008, DJe 8/9/2008.
65
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
I – por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
II – por ilegitimidade de parte;
III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções
penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o
disposto no art. 167;
c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de
curador ao menor de 21 (vinte e um) anos;
d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele
intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação
pública;
e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente,
e os prazos concedidos à acusação e à defesa;
f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol
de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;
g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando
a lei não permitir o julgamento à revelia;
h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos
termos estabelecidos pela lei;
i) a presença pelo menos de 15 (quinze) jurados para a constituição do júri;
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;
k) os quesitos e as respectivas respostas;
l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;
m) a sentença;
n) o recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e
despachos de que caiba recurso;
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal
para o julgamento;
IV – por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou
das suas respostas, e contradição entre estas.
Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa,
ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à
parte contrária interesse.
Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver
influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.
Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo
o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.
Art. 568. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a
todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais.
66
Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos
processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante,
poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.
Art. 570. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará
sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora
declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão
ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar
direito da parte.
Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas:
I – as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos
a que se refere o art. 406;
II – as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e
dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e VII do Título II do Livro II,
nos prazos a que se refere o art. 500;
III – as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas
depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;
IV – as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo
depois de aberta a audiência;
V – as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447);
VI – as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500;
VII – se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso
ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes;
VIII – as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal,
logo depois de ocorrerem.
Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h,
e IV, considerar-se-ão sanadas:
I – se não forem argüidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no
artigo anterior;
II – se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;
III – se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.
Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos
anteriores, serão renovados ou retificados.
§ 1º A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele
diretamente dependam ou sejam conseqüência.
§ 2º O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.
PRISÃO PREVENTIVA
Circunstâncias (periculum in mora)
1) Assegurar a aplicação da lei penal. Possibilidade concreta de fuga do agente
pela ausência de raízes no distrito da culpa, como a ausência de residência
fixa, ocupação lícita ou, ainda, indícios de que estaria planejando fugir (ex.:
67
compra de bilhete de viagem para o exterior). Simples revelia decorrente
da citação por edital (CPP, art. 366, caput) não justifica a prisão preventiva,
sendo necessária fundamentação relativa a uma das hipóteses de cabimento
da medida29. Há precedente do STF no sentido de que, especificamente no
Júri, a revelia autoriza a decretação da prisão preventiva para garantia da
instrução criminal. Nessa situação, provavelmente influenciou a decisão do
STF o fato de ser imprescindível a intimação pessoal do acusado da decisão de pronúncia para o prosseguimento do feito, sob pena de paralisação
do processo (antigo art. 413 do CPP30). Todavia, o novo art. 420 do CPP,
com a redação dada pela Lei nº 11.689/2008, não mais exige a intimação
pessoal da sentença de pronúncia. Segundo o STF, a sucessiva mudança de
endereços pelo réu é indicativa da intenção de furtar-se à justiça e justifica
a decretação da prisão preventiva com fundamento na garantia de aplicação
da lei penal31.
Prazo da Prisão Preventiva
O CPP não prevê prazo de duração da prisão preventiva. As únicas exceções
são o art. 8º da Lei nº 9.034/1995, que trata das organizações criminosas e prevê o
prazo de 81 dias para o encerramento da instrução criminal quando preso é acusado,
e o art. 412, introduzido pela Lei nº 11.689/2008, que estabelece que a instrução
preliminar no procedimento dos crimes dolosos contra a vida deve encerrar-se no
prazo de 90 dias (que, em nosso entendimento, conta-se a partir do recebimento da
denúncia, quando se inicia o procedimento ali regulamentado).
Antes da reforma do procedimento ordinário, a doutrina e a jurisprudência
construíram o entendimento de que prisão preventiva, para este procedimento,
deveria ter o prazo máximo de 81 dias, que corresponde ao somatório de todos
os prazos do procedimento ordinário. Assim, se o réu está preso, deveria haver o
cumprimento dos prazos ordinários.
Antes da reforma da Lei nº 11.719/2008, eram os seguintes prazos que ensejavam a construção dos 81 dias:
Inquérito: 10 dias – art. 10 do CPP.
Denúncia: 5 dias – art. 46 do CPP.
Defesa Prévia: 3 dias – art. 395 do CPP.
Inquirição de testemunhas: 20 dias – art. 401 do CPP.
Requerimento de diligências: 2 dias – art. 499 do CPP.
Prazo para despacho e realização das diligências requeridas: 10 dias – arts. 499,
800, II, e seu § 3º, todos do CPP.
29
30
31
STF, HC nº 80.805/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, julg. 21/8/2001, 1ª T.
STF, 2. T., HC nº 86.751, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 6/12/2005.
STF, HC nº 84.202-SP, rel. Min. Carlos Britto, Inf. nº 373, DJU 2/9/2005; no mesmo sentido: STF, 1. T., HC
nº 84.202/SP, rel. Min. Carlos Britto, j. 7/12/2004, Inf. nº 373.
68
Alegações das partes: 6 dias – art. 500 do CPP.
Diligências ex officio: 5 dias – art. 502 do CPP.
Sentença: 20 dias – art. 800, I, e seu § 3º, do CPP.
Com a reforma do procedimento ordinário, os novos prazos são os seguintes:
Inquérito: réu preso 10 dias, réu solto 30 dias (art. 10).
Denúncia: réu preso 5 dias, réu solto 15 dias (art. 46).
Decisão de recebimento da denúncia: 5 dias (art. 800, II).
Diligências cartorárias pelo escrivão: 2 dias (art. 799).
Resposta à acusação: 10 dias (art. 396).
Designação da audiência de instrução: 60 dias após recebimento da denúncia
(art. 400).
Requerimento de diligências complementares: oral (art. 402).
Prazo para realização das diligências complementares: não previsto.
Alegações finais: oral (20 min. + 10 min.) ou escrita (5 dias) (art. 403).
Sentença: 10 dias (art. 403, § 3º, e art. 404, parágrafo único). Admite-se duplicação por motivo justo (art. 800, I e § 3º).
Agora, com este novo procedimento ordinário, entendemos que o prazo máximo
para conclusão do processo será de 95 dias (10 dias para IP, 5 dias para denúncia,
60 dias do recebimento da denúncia até a audiência de instrução, 5 + 5 dias para
alegações finais escritas e 10 dias para sentença), se não houver requerimento de
diligências complementares. Se considerado apenas o prazo de conclusão da instrução criminal, será de 75 dias (10 + 5 + 60). Havendo requerimento de diligências
complementares, ainda deverá haver acréscimo razoável nesse prazo. Nesse prazo,
não estão incluídos os trâmites burocráticos de vista dos autos ao Ministério Público, o ato de recebimento da denúncia e trâmites para intimação às partes para
apresentarem alegações finais escritas. De qualquer sorte, a análise desse prazo
deve ser feita com razoabilidade.
O antigo prazo de 81 dias, em sua construção, conforme demonstrado anteriormente, vai da prisão no inquérito até a sentença condenatória. Todavia, após
a construção desse prazo, passou-se a entender que o prazo de 81 dias deveria
ser considerado até o encerramento da instrução criminal (Súmula nº 52 do STJ),
entendida como encerramento da oitiva das testemunhas de acusação. Posteriormente, o STF passou a entender que o prazo de 81 dias para o término da instrução
criminal não é absoluto, podendo ser dilatado à mercê da complexidade dos autos
e da quantidade de réus envolvidos no fato delituoso (STF, HC nº 92.483/PE, rel.
Min. Eros Grau, 27/11/2007). No mesmo sentido, entende o STJ que “O excesso
de prazo, segundo pacífico magistério jurisprudencial desta Corte, deve ser aferido
dentro dos limites da razoabilidade, considerando circunstâncias excepcionais que
venham a retardar a instrução criminal, não se restringindo à mera soma aritmética
dos prazos processuais”32.
32
STJ, Pet 3.930/CE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 27/9/2007, DJ
22/10/2007 p. 312.
69
Também se considera que o prazo deve ser considerado de forma global, não
acarretando excesso de prazo a violação pontual de um dos prazos, pois seria possível
a recuperação do tempo nas etapas seguintes do procedimento. Caso haja excesso
desarrazoado de prazo na prisão, será cabível o habeas corpus para impugnar a
ilegalidade. Nesses casos de excesso de prazo, normalmente o princípio da isonomia
impõe que, se for reconhecido excesso de prazo para um dos réus, essa decisão deve
ser estendida aos co-réus, por força do efeito extensivo dos recursos previstos no
art. 580 do CPP. Segundo o STF, essa cautelar deverá ser revogada mesmo no caso
de excesso de prazo para acusado em prisão domiciliar preventiva (STF, 2. T., HC
nº 88.018/ES, rel. Min. Eros Grau, j. 5/9/2006, Inf. 439).
PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL RECORRÍVEL E PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA
Dispunha a antiga redação do art. 594 do CPP que o réu apenas apelaria em
liberdade se fosse primário e de bons antecedentes, criando uma espécie de prisão
automática decorrente da prolação de sentença condenatória.
No mesmo sentido, previa o antigo art. 408, § 1º, que, no caso de pronúncia,
o juiz deveria determinar a prisão do réu.
Ambos os artigos estão hoje revogados, o primeiro pela Lei nº 11.719/2008 (lei
que alterou o procedimento ordinário e sumário) e o segundo pela Lei nº 11.689/2008
(lei que alterou o procedimento do Júri).
Agora, o juiz poderá decretar a prisão preventiva, quando da prolação de
sentença condenatória ou pronúncia. Todavia, deverá fundamentar de forma concreta em uma das hipóteses de cabimento previstas no art. 312. A ausência dessa
fundamentação concreta é causa de vício sanável mediante habeas corpus, pois
o princípio constitucional da presunção de inocência não compactua com prisões
processuais obrigatórias.
Antes desta reforma processual, os Tribunais Superiores já entendiam que era
inadmissível prisão obrigatória, devendo haver fundamentação em uma das hipóteses de cabimento da prisão preventiva, haja vista o caráter sempre cautelar que
legitima as prisões provisórias.
OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES PENAIS ALTERNATIVAS À PRISÃO E AS MEDIDAS
PROTETIVAS DE URGÊNCIA PREVISTAS NA LEI MARIA DA PENHA
Atualmente, o sistema penal vive uma bipolaridade no sistema cautelar que
oscila entre dois extremos: prisão preventiva e liberdade provisória. O sistema
trabalha na lógica do tudo ou nada, não existindo muitas medidas intermediárias
e eficientes para suprir a lacuna. Na prisão preventiva, há a restrição do bem mais
relevante à pessoa humana, que é sua liberdade. Já a liberdade provisória é um instituto jurídico totalmente deformado pelas sucessivas reformas processuais, tendo a
fiança, por exemplo, perdido toda a lógica no sistema atual, pois, na prática, apenas
é concedida pelo delegado logo após a prisão em flagrante, para que o autuado não
aguarde até seu pedido ser examinado pelo juiz (que concederá liberdade provisória
70
sem fiança, se os requisitos da prisão preventiva não estiverem presentes). Em muitas
situações. o juiz decreta a prisão preventiva por falta de outra medida menos grave
e tão efetiva quanto – o que parece inconstitucional por violação ao princípio da
proporcionalidade, em seu sub-princípio necessidade. Em outras situações, o juiz
não decreta qualquer cautela, por ausência de previsão legal, deixando desprotegido
o objeto do processo.
Hodiernamente, podemos indicar como medidas cautelares penais, além da
prisão processual, as seguintes medidas: assecuratórias de seqüestro, hipoteca legal e arresto, suspensão do exercício do cargo público (para prefeitos, vereadores
e autoridades sujeitas a foro por prerrogativa de função), suspensão provisória da
habilitação, programa de proteção de testemunhas, afastamento compulsório do lar
previsto na Lei nº 9.099/1995 e as medidas protetivas de urgência à mulher vítima
de violência doméstica previstas na Lei Maria da Penha.
As medidas assecuratórias de seqüestro, hipoteca legal e arresto, previstas nos
arts. 125 a 144 do CPP, são formas de medidas cautelares, todavia não direcionadas
à proteção da prova ou à efetividade dos efeitos da pena (proteção à ordem pública),
mas tão somente assegurar a efetividade de um dos efeitos da sentença penal, que é
tornar certa a obrigação de reparar o prejuízo (agora com novo art. 387, IV, do CPP,
com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008, o juiz deve fixar um valor mínimo
de indenização à vítima) a perda do proveito do crime, bem como o confisco dos
instrumentos do crime no caso específico de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006,
art. 60-64).
Existem algumas poucas outras medidas cautelares previstas em leis
especiais.
O art. 2º, II, do DL nº 201/1967, permite o afastamento cautelar do cargo
do prefeito ou vereador acusados dos crimes de responsabilidade previstos na
lei respectiva. O art. 236 do RISTF, de forma semelhante, permite a decretação
da suspensão do mandato do parlamentar que responde a ação penal originária
perante o STF, mediante requerimento do Producrador-Gerral da República.
O STJ também possui precedente admitindo pedido de afastamento das funções
de Governador de estado. Já se decidiu: “A gravidade do fato justifi ca o
afastamento do exercício das funções do seu cargo, sem prejuízo da remuneração
e vantagens, até o julgamento definitivo”. Estas são medidas cautelares
destinadas a proteger a ordem pública, evitando a reiteração da conduta pelo
ocupante do cargo público.
O art. 294 do Código de Trânsito Brasileiro – CTB (Lei nº 9.503/1997) prevê
uma medida cautelar de suspensão provisória da habilitação, destinada à proteção da
ordem pública (evitar a reiteração da infração penal). Conferir:
Art. 294. Em qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo
necessidade para a garantia da ordem pública, poderá o juiz, como medida
cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada,
a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor,
ou a proibição de sua obtenção.
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Parágrafo único. Da decisão que decretar a suspensão ou a medida cautelar,
ou da que indeferir o requerimento do Ministério Público, caberá recurso
em sentido estrito, sem efeito suspensivo.
A Lei nº 9.807/1999 prevê o programa de proteção a testemunhas, vítimas e réus
colaboradores, prevendo em seu art. 7º várias medidas de proteção às testemunhas.
Considerando que a testemunha servirá como meio de prova no processo, trata-se
de uma forma de cautelar para proteção da instrução criminal.
O parágrafo único do art. 69 da Lei nº 9.099/1995, introduzido pela Lei
nº 10.455/2002, prevê a possibilidade de afastamento do lar em caso de violência
doméstica (dispositivo ainda aplicável para as hipótese de vítima homem, por
exemplo, de criança ou idoso).
Entretanto, sem dúvidas, o exemplo de medida cautelar alternativa à prisão mais
emblemático que temos hoje são as medidas protetivas de urgência à mulher.
COMUNICAÇÕES PROCESSUAIS
CITAÇÃO
Uma exceção parcial a esta regra da certeza da citação pessoal é a citação por
hora certa, introduzida pela Lei nº 11.719/2008, ao dar nova redação ao art. 362.
Neste caso, verificando o oficial de justiça que o réu se oculta para ser citado em
três diligências, marcará horário para o dia seguinte com familiar ou vizinho do
réu; no dia seguinte, não estando presente o réu, dá-lo-á por citado. Esta previsão
consiste na vedação ao abuso de direito da defesa, presumindo-se na circunstância
que o réu efetivamente tomou conhecimento da imputação.
Revelia
Antigamente, a revelia decorrente do não comparecimento ocorrida na ausência
do réu à audiência de interrogatório era o primeiro ato do processo. Agora, com
a reforma nos procedimento realizada pela Lei nº 11.719/2008, o primeiro ato do
processo com a presença do réu será já a audiência una de instrução. Considerando
que, ao ser citado, o réu já será intimado para esta audiência, caso ele não compareça à audiência de instrução haverá sua revelia. Se eventualmente ele comparecer
à audiência e, por algum motivo houver necessidade de nova audiência para ouvir
uma testemunha ausente, e o réu, devidamente intimado, não comparecer à nova
audiência, haverá também a revelia.
Formas de Citação
Citação por mandado
A citação pode ser realizada em qualquer dia e hora. Pode até mesmo ser
realizada em outro endereço que não constante do mandado, caso o oficial tenha
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acesso a tal informação. Todavia, segundo entendimento jurisprudencial, não pode
ser realizada a citação ao doente grave, aos noivos nos três primeiros dias de bodas,
durante realização de culto religioso ou ao parente do morto nos sete dias seguintes
ao falecimento. Antes da reforma do procedimento ordinário realizada pela Lei
nº 11.719/2008, entendia-se que não era válida a citação sem um intervalo mínimo
de 24 horas para o interrogatório, de forma a viabilizar o prévio conhecimento da
imputação e a preparação da defesa. Todavia, agora, após a citação, haverá prazo
para apresentação de resposta à acusação (dez dias) e o réu será intimado para
audiência una de instrução, com o interrogatório ao final dela. O direito de entrevista prévia com advogado está expressamente previsto no art. 185, § 2º, do CPP,
na nova redação dada pela Lei nº 10.792/2003.
Citação ficta
Atualmente, há duas hipóteses de citação ficta no processo penal: a citação por
hora certa e a citação por edital.
1) Citação por hora certa
Esta espécie de citação foi introduzida pela Lei nº 11.719/2008, que deu nova
redação ao art. 362. Este novo artigo determina a aplicação das regras dos arts. 227
a 229 do CPC, na hipótese de o réu se ocultar à diligência. A alteração é bem
vinda, pois em muitas situações o réu se ocultava para não ser citado e acabava
beneficiado com a citação por edital com posterior suspensão do processo prevista
no art. 366.
Nesta hipótese de citação, caso o oficial de justiça vá três vezes à residência
do réu, sem o encontrar, caso tenha suspeitas concretas de que o réu se oculta
para não ser citado, deverá intimar qualquer pessoa da família, ou em sua falta
qualquer vizinho, informando que no dia imediato, em horário designado, voltará para realizar a citação do réu. No dia e hora designados, o oficial de justiça
retornará e, se encontrar o réu, poderá realizar sua citação pessoal. Todavia, caso,
novamente, o réu não esteja em casa, o oficial de justiça certificará novamente
o motivo de sua ausência, deixará cópia da contrafé com pessoa da família ou
vizinho, anotando-lhe o nome, e dará o réu por citado. O STJ admite, por exemplo,
a entrega da contrafé ao porteiro33. Posteriormente, o escrivão encaminhará, ao
réu, carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe ciência das diligências. A ausência
de encaminhamento desta correspondência pelo escrivão é causa de nulidade da
citação por hora certa34.
Feito este procedimento, o réu será dado como citado. Caso não apresente a
resposta à acusação no prazo legal, o juiz nomear-lhe-á defensor dativo e, se ele não
comparecer à audiência de instrução designada, será declarado revel.
De qualquer sorte, comparecendo o acusado, será suprida qualquer eventual
nulidade na citação por hora certa.
33
34
STJ, REsp 647.201/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 5/10/2004, DJ
17/12/2004 p. 578.
STJ, REsp 687.115/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/6/2007, DJ
1º/8/2007 p. 457.
73
O art. 9º, II, do CPC, estabelece que o juiz dará curador especial ao réu revel
citado por hora certa. Entendemos que a aplicação deste dispositivo é desnecessária
no processo penal, pois sempre o réu deverá ser assistido por defensor técnico e,
no caso do réu citado por hora certa que não comparece ao processo, este sempre
deve receber um defensor dativo, que supre as vezes do curador especial com
maior atuação.
Considerando que, no processo penal estão em jogo os valores mais caros ao
ser humano, como o direito fundamental à liberdade, parece-nos que deve o juiz
analisar com extremo cuidado se a situação fática efetivamente demonstra que o
réu estava se furtando do oficial de justiça e se a comunicação deixada possibilitaria sua tomada de conhecimento do chamamento ao processo. Caso haja efetivas
dúvidas sobre a situação, a dúvida deve beneficiar a defesa. Por outro lado, estando
comprovada a má-fé do réu em furtar-se à diligência, sabendo que estava sendo
procurado pelo oficial de justiça, deverá ser aplicado o instituto da citação ficta,
presumindo-se que o réu tomou conhecimento da acusação. A citação por hora certa
é uma forma de vedação ao abuso de direito.
2) Citação por edital
Também chamada de citação presumida, é adotada excepcionalmente como
meio de comunicação processual e somente será utilizada quando restar impossibilitada a citação real ou não for o caso de aplicação da citação por hora certa.
É feita por intermédio de editais. Chama-se presumida pelo fato de haver uma
presunção de que o réu procedeu à leitura do edital, não comportando alegação de
que não o tenha lido.
Antigamente, havia quatro hipóteses de citação por edital: réu não localizado,
réu incerto, réu em local inacessível e réu que se oculta. Agora, apenas há uma
hipótese: réu não localizado. Como visto, esta última hipótese de ocultação gera a
citação por hora certa. A situação de réu com identidade incerta é de mínima aplicação prática, pois o art. 41 exige a qualificação do acusado ou informações mínimas
que permitam sua identificação. Assim, não é possível oferecer denúncia sem uma
identificação mínima do réu. Por exemplo, não é possível oferecer denúncia contra
a pessoa portadora de determinada impressão digital sem haver a menor idéia de
quem seja o autor daquela impressão digital. Caso haja sinais característicos mínimos
que permitam a individualização do réu e este não seja localizado, haverá a citação
por edital. A situação de réu em local inacessível também se equipara à situação de
réu não localizado, que admite a citação por edital. Dessa maneira, com a reforma,
simplifica-se a lógica do procedimento.
Antes da determinação da citação por edital, devem ser realizadas as diligências
possíveis para localizar o réu (v.g., notificação ao TRE, consulta à receita federal
etc.). Atualmente, há dificuldades para que as concessionárias de telefonia, eletricidade, ou abastecimento de água prestem as informações, pois foram privatizadas
e muitas não organizam seus dados de forma a estruturar um serviço de rápida
consulta. Conferir decisão do STJ sobre o tema:
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HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. CITAÇÃO POR EDITAL. REVELIA. NULIDADE.
NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA A LOCALIZAÇÃO DO
ACUSADO. ORDEM CONCEDIDA.
1 – Pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que devem
ser esgotadas as diligências possíveis para a localização do réu antes de se
determinar a citação por edital.
2 – Habeas corpus concedido para declarar a nulidade do processo a partir
da citação por edital, inclusive.
(HC 49.348/MG, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado
em 21/11/2006, DJ 20/8/2007 p. 307)
Também ver as Súmulas do STF:
Súmula nº 351: “É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da
Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição”.
Súmula nº 366: “Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da
lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em
que se baseia”.
O edital será publicado com prazo de 15 dias (art. 361). A contagem do prazo
do edital é de direito processual, ou seja, exclui-se o dia da publicação, iniciando-se
a contagem no primeiro dia útil subsequente.
Os requisitos intrínsecos do edital vêm especificados no art. 365, caput, do
CPP.
Os requisitos extrínsecos do edital constam do parágrafo único do art. 365,
CPP, e são os seguintes:
– Publicação: apenas no diário oficial, se houver na comarca. No CPP não
se exige publicação em jornal de grande circulação na cidade, diferentemente da
regra do CPC.
– Afixação: na sede do juízo. Segundo o STJ, sua ausência dá causa à nulidade
relativa.
– Certificação: pelo funcionário que afixou o edital na sede do juízo; a publicação é comprovada mediante cópia do jornal ou certidão do escrivão.
Em nosso entendimento, após a reforma processual da Lei nº 11.719/2008, o juiz
deverá citar o réu por edital para uma “audiência de comparecimento ao processo”.
Isso porque não há em lógica em intimar por edital já designando a audiência de
instrução e julgamento, para a qual deverá haver intimação de todas as testemunhas,
já que, normalmente, nas citações por edital o réu não comparece ao chamamento.
Também não é necessário intimar o réu para apresentar resposta à acusação, pois
o art. 396, parágrafo único, dispõe expressamente que o prazo da resposta à acusação em caso de citação por edital apenas se inicia após o comparecimento pessoal
do acusado ou do defensor constituído. Assim, como não pode ser designada a
audiência de instrução antes da resposta à acusação (que arrola as testemunhas de
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defesa), no edital deverá constar apenas a necessidade de comparecimento a juízo
em dia e hora designados, observando-se entre a publicação e o dia designados o
intervalo mínimo de 15 dias.
A suspensão do processo prevista no art. 366
No caso de citação por edital de réu não localizado, considera-se citado o réu
com o transcurso do prazo de publicidade do edital, que é de 15 dias. Caso o réu
não esteja presente à “audiência de comparecimento ao processo” nem contrate
advogado para comparecer ao processo em seu nome, o juiz deverá suspender
o processo e o curso do prazo prescricional (art. 366 do CPP, na redação da Lei
nº 9.271/1996).
Caso o réu compareça ao processo, este prosseguirá nos termos do art. 394 e
seguintes, conforme determina o art. 365, § 4º. Neste caso, o juiz deve dar nova
oportunidade ao réu, para apresentar sua resposta à acusação, prevista no art. 396,
já o intimando para a audiência de instrução designada.
Assim, não se decreta a revelia do réu quando este, citado por edital, não
comparece nem constitui advogado. Para os crimes cometidos antes da vigência
dessa Lei que alterou o art. 366 (17/6/1996), entendem o STF e o STJ que deve ser
decretada a revelia, por considerar que a suspensão do prazo prescricional seria
mais gravosa ao acusado, não podendo retroagir. Segundo entendimento doutrinário,
o prazo da suspensão do processo será o mesmo do prazo prescricional. Dessa forma,
ao término do período de suspensão correspondente ao prazo prescricional, o prazo
prescricional efetivo voltaria a fluir. Ex.: caso um delito prescreva em quatro anos,
deveria ocorrer a suspensão do processo por quatro anos e, em seguida, continuaria
a fluir até completar os quatro anos, quando, finalmente, ocorreria a prescrição.
A justificativa é que o processo não poderia ficar eternamente suspenso.
A suspensão da prescrição não é automática, devendo haver uma decisão judicial
determinando-a explicitamente. O marco inicial para a suspensão da prescrição é a
data da decisão judicial que a determina. O marco final ocorre com a localização e
citação pessoal do acusado, ou com o implemento do prazo máximo da suspensão
(que, segundo o entendimento do STJ, é o mesmo do prazo prescricional).
Ver decisão do STJ sobre a suspensão do processo constante no art. 366 do
CPP:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÂNSITO.
CITAÇÃO EDITALÍCIA. RÉU QUE NÃO COMPARECEU À AUDIÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. ART. 366 DO CPP. RETOMADA DO
PRAZO PRESCRICIONAL E DO CURSO DO PROCESSO, UMA VEZ
ULTRAPASSADO O LIMITE PREVISTO NO ART. 109 DO CÓDIGO
PENAL. PRETENDIDA PERMANÊNCIA DA SUSPENSÃO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. Conforme pacífico magistério desta Corte, o período de suspensão do
prazo prescricional, decorrente da aplicação do art. 366 do Código de Pro-
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cesso Penal, é regulado pela norma do art. 109 do Código Penal, observado
o máximo da pena cominada para a infração penal.
2. Por sua vez, “A suspensão do processo, prevista no art. 366 do CPP,
com alteração da Lei nº 9.271/1996, só pode ser aplicada em conjunto a
suspensão do prazo prescricional. Vedada, pois, a cisão” (RHC nº 17.751/
MG, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de 1º/8/2006).
3. Ordem denegada. (STJ, HC nº 48.732/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves
Lima, Quinta Turma, julgado em 16/8/2007, DJ 1/10/2007 p. 303)
Todavia, o STF possui decisão isolada no sentido de que a suspensão do processo
do art. 366 do CPP não se limita pelo máximo da prescrição, mas dura sem limite,
em uma situação que se assemelharia a uma imprescritibilidade. Conferir:
A Turma deu provimento a recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do Tribunal
de Justiça local que mantivera decisão que, ao declarar a revelia do ora
recorrido (CPP, art. 366), suspendera o curso do processo, mas limitara
a suspensão do prazo prescricional ao da prescrição em abstrato do fato
delituoso. Inicialmente, afastou-se a alegação de ofensa ao art. 97 da CF,
no sentido de que a interpretação dada pela Corte a quo ao citado art. 366
do CPP consubstanciar-se-ia em uma espécie de controle de constitucionalidade. Asseverou-se, no ponto, que no controle difuso, a interpretação
que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com
relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade prevista naquele dispositivo constitucional. No tocante à suspensão
da prescrição, entendeu-se que a Constituição não veda que seu prazo seja
indeterminado, uma vez que não se constitui em hipótese de imprescritibilidade e a retomada do curso da prescrição fica apenas condicionada
a evento futuro e incerto. Além disso, aduziu-se que a Constituição se
restringe a enumerar os crimes sujeitos à imprescritibilidade (CF, art. 5º,
XLII e XLIV), sem proibir, em tese, que lei ordinária crie outros casos.
Por fim, considerou-se inadmissível sujeitar-se o período de suspensão
de que trata o art. 366 do CPP ao tempo da prescrição em abstrato, visto
que, do contrário, haveria em verdade uma causa de interrupção e não
de suspensão. RE provido para determinar a suspensão da prescrição por
prazo indeterminado. Precedente citado: Ext 1.042/Governo de Portugal
(j. em 19/12/2006). (STF, RE nº 460.971/RS, Informativo nº 456, de 12
a 23/2/2006)
Em nosso entendimento, essa decisão isolada do STF criou uma situação
prática de imprescritibilidade: bastarão a citação por edital e a decisão de suspensão do processo para que a prescrição punitiva possa ser realizada sine die.
Se uma pessoa cometeu um delito aos 18 anos de idade e houve a suspensão do
77
processo, em tese, poderá ser processado novamente se for localizado aos 70
anos de idade. Nessa situação, a finalidade do Direito, que é trazer a segurança
jurídica à sociedade, não será alcançada, pois muito mais maléfica é a incerteza da
situação jurídica que a própria não-punição de um delito. A Constituição Federal
expressamente enunciou as hipóteses em que há imprescritibilidade, reservando-a
para as hipóteses mais severas (análise concreta da proporcionalidade). A nosso
ver, a lei ordinária até poderia elencar outras hipóteses de prescrição diferenciada
para crimes mais severos (há quem entenda que apenas a Constituição o poderia
fazer). Todavia, admitir a imprescritibilidade de forma genérica para todos os
delitos, ainda que sejam os mais simples e menos graves, viola flagrantemente o
princípio da proporcionalidade, pois, após um largo período de tempo, a segurança
jurídica passa a ter um valor constitucional mais relevante que a própria punição
e seu sacrifício para a realização do direito/dever de punir não é proporcional,
especialmente para crimes menos graves. Em vista disso, espera-se que essa
decisão do STF seja revista.
Excepcionam-se apenas os crimes de lavagem de dinheiro, pois em relação a
eles existe dispositivo específico que determina a não-aplicação da suspensão do
art. 366 do CPP (Lei nº 9.613/1998, art. 2º, § 2º). Portanto, em relação aos crimes
de lavagem de dinheiro, citado o réu por edital e este não comparecendo, o processo
seguirá à revelia do acusado.
É permitida a produção antecipada da prova considerada urgente. Sempre
é necessária a nomeação de defensor dativo, nesse caso o Ministério Público
obrigatoriamente acompanhará o incidente. Segundo o STF, a prova testemunhal
é sempre urgente, dado o risco de esquecimento dos fatos (HC nº 82.157-SP, rel.
Min. Gilmar Mendes, Informativo STF nº 291).
Também é permitida a decretação da prisão preventiva. Todavia, a prisão não
é automática nem obrigatória, devendo ser hipótese de cabimento, nos termos do
art. 312 do CPP.
A Lei nº 11.719/2008 revogou os §§ 1º e 2º do art. 366. A revogação todavia,
não altera em nada o procedimento.
INTIMAÇÃO
Regras
– Ofendido: a Lei nº 11.690/2008 introduziu a necessidade de intimação
à vítima no art. 201, §§ 2º e 3º. Agora, o ofendido deve ser comunicado
dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão,
à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos
que a mantenham ou modifique. Sua intimação pode ser realizada em seu
endereço ou por meio eletrônico, a pedido do ofendido. Apesar de não
estar expresso, entendemos que é admissível a comunicação por correspondência.
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Intimação da Sentença de Pronúncia
A intimação da sentença de pronúncia também possui regras especiais, conforme
dispõe o art. 420 do CPP:
Art. 420. A intimação da decisão de pronúncia será feita:
I – pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público;
II – ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério
Público, na forma do disposto no § 1º do art. 370 deste Código.
Parágrafo único. Será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado.
Assim, da mesma forma que a sentença, o réu sempre deverá ser intimado da
pronúncia, pessoalmente ou por edital. Como o parágrafo único do art. 420 não
esclarece qual será o prazo de publicidade deste edital de intimação, entendemos
que o juiz deverá fixar prazo razoável para a publicidade do edital, levando em
consideração outras situações semelhantes, como o prazo de 15 dias para a citação
por edital ou o prazo de 90 dias para intimação por edital da sentença condenatória
com pena igual ou superior a um ano.
Antigamente, apenas era admissível a citação pessoal de crime inafiançável e,
caso o réu não fosse pessoalmente intimado da pronúncia nesta situação, ocorreria
a chamada crise de instância, ou seja, o processo ficaria paralisado até sua posterior
localização. Esta crise de instância foi revogada com o supracitado art. 420.
SINOPSE
Citação – chamamento ao processo para se defender (1a vez)
Formas:
Real
Mandado (oficial de justiça)
Carta Precatória (juiz – juiz)
Carta de Ordem (Tribunal – juiz)
Carta Rogatória (Brasil – Exterior)
Militar – ofício ao chefe
Funcionário – mandado + notificação ao chefe
Preso – mandado + requisição ao presídio (apenas na mesma UF)
Ficta: Edital
Revelia: réu foi citado ou intimado pessoalmente e não comparece ou, no curso
no processo, muda de endereço sem prévia comunicação.
79
Suspensão do processo (art. 366): réu é citado por edital e não comparece nem
constitui advogado.
Intimação – comunicação de atos passados
Notificação – comunicação de atos fututos
Obs.: distinção meramente doutrinária
LEGISLAÇÃO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
TÍTULO X
DAS CITAÇÕES E INTIMAÇÕES
CAPÍTULO I
Das Citações
Art. 351. A citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado.
Art. 352. O mandado de citação indicará:
I – o nome do juiz;
II – o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa;
III – o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos;
IV – a residência do réu, se for conhecida;
V – o fim para que é feita a citação;
VI – o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer;
VII – a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.
Nota: Súmula nº 366 do STF: “Não é nula a citação por edital que indica
o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou
não resuma os fatos em que se baseia”.
Art. 353. Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória.
Art. 354. A precatória indicará:
I – o juiz deprecado e o juiz deprecante;
II – a sede da jurisdição de um e de outro;
III – o fim para que é feita a citação, com todas as especificações;
IV – o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer.
Art. 355. A precatória será devolvida ao juiz deprecante, independentemente
de traslado, depois de lançado o “cumpra-se” e de feita a citação por mandado do
juiz deprecado.
80
§ 1º Verificado que o réu se encontra em território sujeito à jurisdição de outro
juiz, a este remeterá o juiz deprecado os autos para efetivação da diligência, desde
que haja tempo para fazer-se a citação.
§ 2º Certificado pelo oficial de justiça que o réu se oculta para não ser citado,
a precatória será imediatamente devolvida, para o fim previsto no art. 362.
Art. 356. Se houver urgência, a precatória, que conterá em resumo os requisitos enumerados no art. 354, poderá ser expedida por via telegráfica, depois de
reconhecida a firma do juiz, o que a estação expedidora mencionará.
Art. 357. São requisitos da citação por mandado:
I – leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se
mencionarão o dia e a hora da citação;
II – declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação
ou recusa.
Art. 358. A citação do militar far-se-á por intermédio do chefe do respectivo
serviço.
Art. 359. O dia designado para funcionário público comparecer em juízo, como
acusado, será notificado assim a ele como ao chefe de sua repartição.
Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado. (Redação dada pela
Lei nº 10.792, de 1º/12/2003)
Art. 361. Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de
quinze dias.
Nota: Súmula nº 351 do STF: “É nula a citação por edital de réu preso na
mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição”.
Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça
certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida
nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo
Civil. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação
do acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
I – (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
II – (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1º Não sendo encontrado o acusado, será procedida a citação por edital. (Incluído
pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2º (Vetado) (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 3º (Vetado) (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 4º Comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o processo
observará o disposto nos arts. 394 e seguintes deste Código. (Incluído pela Lei nº
11.719, de 2008).
Art. 364. No caso do artigo anterior, nº I, o prazo será fixado pelo juiz entre
quinze e noventa dias, de acordo com as circunstâncias, e, no caso do nº II, o prazo
será de trinta dias.
81
Art. 365. O edital de citação indicará:
I – o nome do juiz que a determinar;
II – o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem
como sua residência e profissão, se constarem do processo;
III – o fim para que é feita a citação;
IV – o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer;
V – o prazo, que será contado do dia da publicação do edital da imprensa, se
houver, ou da sua afixação.
Parágrafo único. O edital será afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo
e será publicado pela imprensa, onde houver, devendo a afixação ser certificada pelo
oficial que a tiver feito e a publicação provada por exemplar do jornal ou certidão
do escrivão, da qual conste a página do jornal com a data da publicação.
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir
advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo
o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for
o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação
dada pela Lei nº 9.271, de 17/4/1996)
§ 1º (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2º (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado
pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no
caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. (Redação
dada pela Lei nº 9.271, de 17/4/1996)
Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu
cumprimento. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17/4/1996)
Art. 369. As citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras
serão efetuadas mediante carta rogatória. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de
17/4/1996)
CAPÍTULO II
Das Intimações
Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que
devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável,
o dispsoto no Capítulo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17/4/1996)
§ 1º A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais
da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado. (Redação dada
pela Lei nº 9.271, de 17/4/1996)
§ 2º Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo. (Redação dada pela
Lei nº 9.271, de 17/4/1996)
82
§ 3º A intimação pessoal, feita pelo escrivão, dispensará a aplicação a que alude
o § 1º. (Incluído pela Lei nº 9.271, de 17/4/1996)
§ 4º A intimação do Ministério Publico e do defensor nomeado será pessoal.
(Incluído pela Lei nº 9.271, de 17/4/1996)
Art. 371. Será admissível a intimação por despacho na petição em que for
requerida, observado o disposto no art. 357.
Art. 372. Adiada, por qualquer motivo, a instrução criminal, o juiz marcará
desde logo, na presença das partes e testemunhas, dia e hora para seu prosseguimento, do que se lavrará termo nos autos.
A Lei nº 11.719/2008, de 20 de junho de 2008, que entrará em vigor em 23 de
agosto de 2008, alterou os artigos 362 e 363 do CPP. Dentre as principais inovações,
consta a criação da citação por hora certa no processo penal.
SENTENÇA
EMENDATIO LIBELLI
No processo penal, o réu não se defende da tipificação de sua conduta contida
na inicial acusatória (denúncia ou queixa), mas sim dos fatos que lhe são imputados.
Assim, pode ocorrer que o Ministério Público, e.g., narre um fato correto, mas
realize a capitulação da conduta de forma equivocada. Exemplo: promotor narra
que o acusado, utilizando uma faca, rapidamente cortou a alça da bolsa da vítima e
saiu correndo, subtraindo o bem (furto, pois não houve violência contra a pessoa);
todavia, tipifica tal conduta como sendo roubo (CP, art. 157).
Nessa hipótese, não existe qualquer vício na acusação, pois o réu está se defendendo dos fatos que lhe são imputados, e não da classificação do crime contida na
denúncia ou queixa. Assim, deve o juiz receber normalmente a peça de acusação,
proceder à produção das provas e, caso fique efetivamente provado o fato narrado
na inicial, é permitido ao juiz condenar diretamente o réu, sem necessidade de aditamento à denúncia ou de concessão de prazo para a defesa. Independentemente de
a condenação ser proferida por um fato mais grave que o constante da tipificação
inicial contida na denúncia ou queixa. Assim, dispõe o caput do art. 383 que “o juiz,
sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe
definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais
grave”. A Lei nº 11.719/2008 alterou a antiga redação do dispositivo para explicitar
que a emendatio libelli apenas pode ser aplicado sem qualquer alteração dos fatos
narrados na acusação inicial.
Trata-se de aplicação do princípio narra mihi factum dabo tibi jus, ou seja,
“narra-me os fatos e dar-te-ei o direito”. Ou, ainda, do princípio jura novit curia,
ou seja, o juiz conhece o direito (princípio da livre dicção do direito).
83
Assim, no exemplo acima narrado, o juiz poderia condenar o réu diretamente
pelo delito de furto, mesmo constando da denúncia a tipificação da conduta como
sendo roubo.
A emendatio libelli pode ser aplicada em segundo grau de jurisdição (recurso
no tribunal). Todavia, se o recurso é exclusivo da defesa, ou não existe pedido sobre
essa questão no recurso da acusação, não pode a nova pena aplicada ser superior
à pena da primeira instância, em razão da proibição da reformatio in pejus (CPP,
art. 617).
Estabelece o § 1º do art. 383 que, caso o juiz, ao aplicar a emendatio libelli, desclassifique o crime para outro delito que admite proposta de suspensão condicional
do processo, ou seja, com pena mínima não superior a um ano, deverá o juiz abrir
vista dos autos ao Ministério Público para que este se manifeste sobre o cabimento
de eventual proposta de suspensão condicional do processo, conforme previsto no art.
89 da Lei nº 9.099/1995. Sendo cabível, deverá o juiz designar audiência específica
para este fim.
Caso o crime desclassificado em emendatio libelli seja de competência de
outro juízo, deverá o juiz encaminhar-lhe os autos. Ex.: promotor oferece denúncia afirmando que o réu ameaçou matar seu patrão caso este o demita (sem pedir
qualquer vantagem econômica específica) e classifica esta conduta como extorsão;
ao juiz, ao dar a correta classificação desta conduta como simples ameaça, deverá
declinar a competência para o JEC, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.
O juiz, ao desclassificar a conduta para outra de competência de outro juízo,
está se afirmando incompetente para julgar aqueles fatos. Portanto, será cabível
recurso em sentido estrito contra esta decisão, CF. art. 581, II. Nas demais situações,
o juiz deverá reservar a sentença para dar a correta classificação dos fatos, sendo
cabível, desta decisão, apelação.
A previsão da emendatio libelli está inserida topicamente no capítulo relativo à
sentença. Assim, entende-se que este é o momento adequado para a correção pelo juiz
da errônea capitulação legal da denúncia. Todavia, há precedente do STJ entendendo
admissível esta correção já no ato de recebimento da denúncia. Conferir:35
Não há vedação a que se altere a capitulação logo no recebimento da exordial,
nos casos em que é flagrante que a conduta descrita não se amolda ao tipo penal
indicado na denúncia. Tal possibilidade, acentua-se ainda mais quando o tipo
indicado e aquele aparentemente cometido possuem gravidades completamente
diversas, com reflexos jurídicos imediatos na defesa no acusado. Nessas hipóteses,
é patente o abuso na acusação.
MUTATIO LIBELLI
Caso o fato narrado na denúncia ou queixa não seja provado em juízo,
demonstrando-se, todavia, que ocorreu de forma diversa e configura outro delito.
35
STJ, CE, Apn .290/PR, rel. Min. Felix Fischer, j. 16/3/2005, DJ 26/9/2005 p. 159.
84
É permitida a alteração da imputação acusatória mediante observância das regras
da mutatio libelli previstas no art. 384 do CPP
A Lei nº 11.719/2008 alterou a redação do art. 384 para estabelecer que sempre
será necessário o aditamento para a mutatio libelli. Antes da reforma, era permitida
a mutatio libelli ex officio pelo juiz, sem aditamento caso a pena do novo crime
fosse igual ou inferior à pena do crime narrado na acusação, apenas abrindo-se vista
dos autos à defesa, se manifestar quanto ao novo fato. Já defendíamos em edições
anteriores que este procedimento da mutatio libelli sem aditamento era inconstitucional, pois, após a Constituição de 1988, toda alteração na acusação deveria
ser precedida de aditamento pelo Ministério Público. Isso porque o art. 129, I, da
Carta Magna conferiu a iniciativa da ação penal pública com exclusividade ao MP,
não podendo o juiz, de ofício, acusar o réu por um crime não narrado na denúncia,
violando o sistema acusatório e comprometendo sua imparcialidade. Ademais, em
respeito ao princípio da ampla defesa, o réu possui o direito subjetivo público de
receber uma acusação formal, com limites claros, para dela se defender. Assim, ou
o juiz afirma que o réu cometeu aquele novo crime e violava sua imparcialidade,
ou que existem indícios de nova definição de outro crime, impossibilitando uma
ampla defesa. Com a reforma processual, o princípio da correlação e da inércia
ficam devidamente respeitados.
O código afirma que, encerrada a instrução probatória, o aditamento deverá ser
realizado no prazo de cinco dias. Entendemos que este prazo é o das alegações finais
escritas, previstas nos arts. 403, § 3º e 404, parágrafo único. Em caso de debates
orais, se o Ministério Público verificar a possibilidade de nova definição jurídica do
crime, poderá ofertar denúncia oral, reduzindo-a a termo na ata, ou requerer vista
dos autos para apresentar o aditamento em 5 dias.
O Código, implicitamente, admite que o juiz pode provocar o aditamento pelo
Ministério Público, pois o § 1º do art. 384 estabelece que, caso o juiz entenda que
é cabível aditamento para mutatio libelli e o Ministério Público entenda de forma
diversa, não apresentando o aditamento, deverá ser aplicado por analogia o art. 28
do CPP, encaminhando-se os autos ao Procurador-Geral de Justiça para decisão.
Portanto, o dispositivo pressupõe que o juiz abriu-lhe vista com esta finalidade
específica de aditar à denúncia. Há quem critique o aditamento motivado pelo juiz,
pois esta conduta importaria em violação à sua inércia e imparcialidade, porque
demonstraria sua tendência em aceitar acusação diversa, adiantando seu posicionamento jurídico.
A redação conjugada dos §§ 2º e 4º do art. 384 ficou truncada, não permitindo
uma leitura clara de qual será o procedimento da mutatio libelli após o aditamento.
Entendemos que são possíveis quatro correntes de interpretação destes dispositivos:
1) Ministério Público oferece aditamento com testemunhas, juiz recebe o
aditamento, defesa se manifesta e arrola testemunhas em 5 dias.
85
2) Ministério Público oferece aditamento em 5 dias, juiz recebe o aditamento,
vista ao Ministério Público para arrolar suas testemunhas em 5 dias, vista a defesa
para arrolar suas testemunhas em 5 dias, juiz designa audiência de instrução.
3) Ministério Público oferece o aditamento em 5 dias, vista a defesa para se
manifestar sobre o aditamento em 5 dias, juiz recebe o aditamento, vista o Ministério
Público para arrolar suas testemunhas em 5 dias, vista a defesa para arrolar suas
testemunhas em 5 dias, juiz designa audiência de instrução.
4) Ministério Público oferece aditamento e rol de testemunhas em 5 dias,
defesa se manifesta sobre aditamento e já arrola suas testemunhas no prazo de 5
dias, juiz recebe o aditamento e designa audiência de instrução.
As interpretações n° 1 e 2 assemelham-se ao antigo procedimento da mutatio
libelli, sendo uma posição mais saudosista que propriamente legal. Estas interpretações seriam uma tentativa de interpretação sistemática com a reforma do procedimento ordinário, em que não houve previsão de contraditório prévio como regra
geral. O problema destas interpretações n° 1 e 2 é que o § 2º é claro ao afirmar:
“Ouvido o defendor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento
[...]”. Ou seja, para a mutatio libelli, a reforma processual previu uma espécie de contraditório anterior ao recebimento da nova acusação. Na verdade, a redação original
dos dispositivos da reforma dos procedimentos previa o contraditório prévio para
o procedimento ordinário, mas, posteriormente, uma emenda modificativa alterou
esta previsão para o procedimento ordinário e esqueceu-se de também alterá-la
para o procedimento da mutatio libelli. De qualquer sorte, o contraditório prévio
para o recebimento do aditamento permanece com alguma lógica, pois nesta situação já haverá uma relação jurídico-processual instaurada, sendo razoável a prévia
manifestação da defesa. Lembramos que a alteração do pedido no processo civil
também exige prévia manifestação do réu (CPC, art. 264). Todavia, no processo
civil exige-se concordância do réu para a alteração do pedido e esta possibilidade
está limitada à fase anterior ao saneamento do processo e aqui no processo penal
não há estas limitações. Desta forma, excluímos as interpretações n° 1 e 2.
A interpretação n° 3 é a mais literal de todas, pois o § 2º afirma que haverá
contraditório prévio e o § 4º afirma que após o aditamento “cada parte poderá
arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias”. Se cada parte pode
arrolar testemunhas, o Ministério Público também pode. Todavia, em nosso entendimento, esta interpretação é inconstitucional, pois viola o princípio da duração
do processo em prazo razoável (CF/1988, art. 5º, LXXVIII), pois estabelece um
procedimento desnecessariamente repetitivo e sem ganhos qualitativos de garantias
processuais, portanto, muito mais lento e desarrazoado. Por esta interpretação n° 2,
o Ministério Público teria dois momentos para se manifestar (aditar e arrolar testemunhas), quando poderia fazê-lo num mesmo momento, da mesma forma como o
faz com acusação inicial (denúncia); ademais, o rol de testemunhas é essencial ao
recebimento da nova acusação, pois é ele que demonstra a possibilidade concreta
de comprovação da imputação (justa causa). Ademais, também a defesa irá se
86
manifestar em duplicidade desnecessariamente. Considerando que os princípios
constitucionais devem ser os guias da atividade hermenêutica, entendemos que
esta interpretação n° 3 é inconstitucional.
Assim, resta apenas a interpretação n° 4. Por esta interpretação, o Ministério
Público deve arrolar suas testemunhas no ato do oferecimento da denúncia. Para
tanto, faz-se uma interpretação sistemática com o art. 41, que prevê que a acusação
já deve vir acompanhada do rol de testemunhas. Assim, o prazo de 5 dias para o
Ministério Público referido no § 4º é o mesmo prazo para oferecimento do aditamento previsto no caput do art. 384. Da mesma forma, o prazo de 5 dias da defesa
para arrolar suas testemunhas é o mesmo prazo de 5 dias previsto no § 2º, relativo
à manifestação sobre o aditamento. Com esta interpretação, assegura-se o princípio
constitucional da celeridade e duração do processo em prazo razoável, bem como
não se cerceia qualquer direito de contraditório das partes, maximizando-se a finalidade do processo que é a justa aplicação do direito.
Considerando a dubiedade de todas estas interpretações, é conveniente que o
juiz, ao abrir vista à defesa após o oferecimento do aditamento, já lhe esclareça que
esta poderá arrolar até 3 testemunhas, ou seja, que já deverá arrolar suas testemunhas
neste momento processual.
Antigamente, não era permitido ao Ministério Público arrolar novas testemunhas. Agora o § 4º do art. 384 permite-lhe.
A designação de nova audiência para oitiva de testemunhas depende de requerimento das partes, ou seja, de serem arroladas testemunhas. Todavia, considerando
que a mutatio libelli importa em uma nova acusação, para se respeitar o princípio da
ampla defesa, deverá o juiz designar audiência para realização de novo interrogatório
do réu, sob pena de cerceamento da autodefesa. Isso apenas não ocorrerá se o réu e
seu advogado subscreverem requerimento para que se dispense a realização do novo
interrogatório (aplicando-se por analogia o disposto no art. 457, § 2º, relativo ao
procedimento do júri). O defensor sozinho não pode dispor sobre a autodefesa do réu.
Contudo, entende o STJ que “não tendo o aditamento à denúncia trazido qualquer fato
novo, mas apenas explicitado que os acusados, reciprocamente, apoiavam e davam
segurança um ao outro, esclarecendo o que já implicitamente constava na exordial
acusatória, desnecessário se faz novo interrogatório”.36
Se com o aditamento o crime passar a admitir suspensão condicional do processo, o Ministério Público deverá se manifestar sobre sua admissibilidade. Caso
o crime aditado seja de competência de outro juízo, a ele deverão os autos ser
remetidos.
É admissível a mutatio libelli apenas em relação à ação penal pública, ou à
penal privada subsidiária da pública. Portanto, não é admitida na ação penal privada de iniciativa exclusiva da vítima, pois, nesta hipótese, apenas seria possível
36
STJ, RHC 13.107/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 1°/6/2004, DJ 16/8/2004
p. 270.
87
aditamento à queixa dentro do prazo decadencial de seis meses, que, normalmente,
já se esgotou no momento da sentença.
Registre-se que é admissível a qualquer momento antes do término da instrução
aditamento à denúncia pelo Ministério Público, de forma espontânea. Nesta situação,
oferecido o aditamento, é de se aplicar o procedimento da mutatio libelli.
Segundo a Súmula nº 453 do STF, é inadmissível a mutatio libelli no segundo
grau de jurisdição (em sede de recurso). Portanto, o aditamento pode ser apresentado
até a prolação da sentença condenatória.
Antigamente, entendia-se que, recebido o aditamento, o juiz poderia condenar
tanto pela acusação inicial quanto pelo aditamento, surgindo situação de imputação
alternativa posterior à denúncia. Esta possibilidade está expressamente revogada
pela nova redação do § 4º do art. 384, que prevê que, se recebido o aditamento, o
juiz ficará adstrito à nova imputação. Se não recebido o aditamento, o processo
prosseguirá (§ 5º). Contra a decisão de rejeição de aditamento à denúncia, por ser
este na verdade uma nova denúncia, é cabível recurso em sentido estrito.
Segue o fluxograma do novo procedimento da mutatio libelli:
Mutatio Libelli
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA
Caso o juiz julgue improcedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia,
deverá proferir sentença absolutória. Suas hipóteses de cabimento estão previstas
no art. 386 do CPP:
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I – estar provada a inexistência do fato. Comprova-se, de forma cabal, que o fato
narrado na acusação nunca existiu.
II – não haver prova da existência do fato. Neste caso há insuficiência de provas
quanto à ocorrência ou não do fato criminoso (materialidade). Exemplo: há dúvidas
se a vítima perdeu seu bem ou teve o mesmo subtraído.
III – não constituir o fato infração penal. Comprova-se que o fato é atípico.
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal. Esta hipótese de absolvição foi acrescentada pela Lei nº 11.690/2008. Nesta caso, há
prova cabal que o réu não participou da infração, e não mera insuficiência de
provas. A absolvição com base neste inciso gera coisa julgada material e impede
a rediscussão do tema em eventual ação cível.
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal. A inexistência
de provas leva à absolvição. Entende-se que este inciso refere-se à ausência total de
provas da participação, pois se houver dúvidas quanto à participação ou não do réu
no delito, a absolvição se dará com base no inciso VI. Este inciso difere do anterior
pois naquele havia prova cabal que o réu não participou, neste não há provas de sua
participação, sem se afastar a possibilidade de ter sido ele o autor.
VI – existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, mesmo se
houver fundada dúvida sobre sua existência. Trata o dispositivo das excludentes da
ilicitude previstas no art. 23 do CP (estado de necessidade, legítima defesa, estrito
cumprimento do dever legal e exercício regular de direito) e das excludentes da
culpabilidade (inimputabilidade, coação moral irresistível, obediência hierárquica
e erro de proibição). É cabível a absolvição se provada a excludente, ou se ela não
puder ser afastada e restar dúvida razoável sobre esta excludente. Tratando-se de
absolvição com base na inimputabilidade do réu (ex.: doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado), o juiz aplicará medida de segurança (parágrafo
único, I, do art. 386) consistente em internação em hospital de custódia e tratamento,
ou em sujeição a tratamento ambulatorial. Trata-se da chamada sentença absolutória
imprópria.
VII – não existir prova suficiente para a condenação. Nesse caso, existem
dúvidas (há provas, mas não concludentes) quanto à autoria do delito, ou quanto à
causa excludente da ilicitude ou culpabilidade. Trata-se de aplicação do princípio
in dubio pro reo.
Caso a absolvição reconheça, de forma cabal, que o fato não ocorreu (inciso I),
ou que o réu efetivamente não participou do fato (inciso IV), nesses casos a decisão
absolutória penal fará coisa julgada também no cível, impedindo a ação de indenização.
Caso reconheça que o réu agiu em legítima defesa ou estado de necessidade, haverá
a absolvição na esfera penal, mas deverá o agente indenizar a vítima dos prejuízos
na esfera cível, caso esta não tenha dado causa à situação de perigo, sem prejuízo de
eventual ação de regresso contra o terceiro causador da situação de perigo.
Registre-se que o atual art. 397 prevê hipóteses de absolvição sumária, quando,
após o oferecimento da denúncia e a resposta à acusação, verificar o juiz prova cabal
de uma das seguintes hipóteses:
I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
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II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente,
salvo inimputabilidade;
III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
IV – extinta a punibilidade do agente.
Trata-se de hipóteses de julgamento antecipado da lide no processo penal, admissíveis apenas em favor da defesa.
Sendo o réu absolvido, deverá o juiz determinar que ele seja colocado em
liberdade, salvo se estiver preso também por outro motivo. O juiz também ordenará a cessão das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas. São exemplos
destas medidas cautelares diversas da prisão preventiva as medidas protetivas de
urgências previstas na Lei Maria da Penha (Lei n° 1.340/2006, art. 22 et seq.), a
restrição cautelar para dirigir veículo automotor nos crimes de trânsito (CTB, art.
294) e outras.
SENTENÇA CONDENATÓRIA
Reconhecendo o juiz que existe prova suficiente da materialidade e autoria do
fato, sendo o fato praticado pelo réu típico, antijurídico e culpável, deverá condenálo como incurso nas penas do respectivo delito.
Após o dispositivo de condenação, passará o juiz à fixação da pena (dosimetria).
A nova parte geral do Código Penal estabeleceu o sistema trifásico de aplicação da
pena (CP, art. 68), consistente em três fases sucessivas:
1) fixação da pena-base, de acordo com as circunstâncias previstas no art. 59
do CP;
2) consideração das circunstâncias atenuantes e agravantes;
3) consideração das causas de diminuição e aumento da pena.
Entende-se que, nas duas primeiras fases de aplicação da pena, não pode o juiz
se afastar dos limites máximo e mínimo da pena em abstrato. Já na terceira fase de
aplicação da pena, pode o juiz fixar a pena fora dos limites mínimo e máximo da
pena em abstrato. As causas de aumento ou diminuição da pena são as frações que
incidem sobre a pena fixada nas etapas anteriores. Exemplo: tentativa (redução de
um a dois terços – CP, art. 14, parágrafo único), crime continuado (aumento de um
sexto a dois terços da pena mais grave – CP, art. 71).
Após a fixação da pena, deverá o juiz esclarecer o seu regime de cumprimento,
esclarecerá sobre eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa, esclarecerá o cabimento do sursis da pena, esclarecerá
fundamentadamente sobre a prisão do réu, estabelecerá os efeitos da sentença (CP,
arts. 91 e 92) e fixará valor mínimo para indenização à vítima. Sobre a fixação da
pena, estabelecem as súmulas do STF:
Súmula nº 422: A absolvição criminal não prejudica a medida de segurança,
quando couber, ainda que importe privação da liberdade.
Súmula nº 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime
não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada.
90
Súmula nº 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que
a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
Antigamente existia a chamada “prisão decorrente de sentença condenatória
recorrível” que era uma espécie de prisão automática após a condenação, que condicionava a admissibilidade do recurso de apelação. Quanto a esta prisão, os Tribunais
Superiores já entendiam que esta não era automática, mas seria essencial a fundamentação concreta em uma das hipóteses de cabimento da prisão preventiva. Em
relação a esta prisão condicionar, a admissibilidade do recurso de apelação, havia
precedentes da 1ª Turma do STF entendendo inadmissível este condicionamento,
havendo processo no plenário do STF para dirimir a questão.
Neste sentido, a Lei nº 11.719/2008 revogou o art. 594 e incluiu um parágrafo
único ao art. 387 para esclarecer que o juiz deve decidir fundamentadamente sobre
eventual imposição de prisão preventiva quando da condenação e que o fato de o
réu não se recolher à prisão, não condiciona a admissibilidade do mesmo.
Após a condenação, dispõe o art. 387, IV, introduzido pela Lei nº 11.719/2008,
que o juiz deverá fixar um valor mínimo para indenização à vítima, sem prejuízo de
sua posterior complementação em ação cível de liquidação para apurar o restante
do dano efetivamente sofrido. Antigamente, a condenação apenas tornava certa a
obrigação de reparar o prejuízo (CP, art. 91, I), mas era necessário à vítima ajuizar
ação de liquidação de sentença para especificar a quantum debeatur de todo o valor.
Agora, o juiz já estabelecerá um valor mínimo e este valor já será título executivo
judicial (art. 63, parágrafo único).
Considerando que, doravante, a fixação da indenização à vítima é um dos objetos obrigatórios de cognição do magistrado, deverão as partes produzir durante a
instrução criminal prova tendente a possibilitar que o magistrado tenha elementos
para aferir um valor mínimo para os prejuízos. Caso não seja produzida esta prova,
o magistrado deverá fixar, necessariamente, um valor mínimo, ainda que seja, por
exemplo, a título de danos morais decorrentes do ato ilícito.
Efeitos da Sentença Condenatória
Sobre os efeitos da sentença condenatória, estabelecem os arts. 91 e 92 do
Código Penal:
Art. 91. São efeitos da condenação:
I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;
II – a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico,
alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito
auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.
Art. 92. São também efeitos da condenação:
I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
91
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior
a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever
para com a Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4
(quatro) anos nos demais casos.
II – a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela,
nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho,
tutelado ou curatelado;
III – a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a
prática de crime doloso.
Parágrafo único. Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos,
devendo ser motivadamente declarados na sentença.
Assim, são efeitos da sentença condenatória:
1) ser o réu conservado na prisão, caso já esteja preso. Antigamente, dispunha o
art. 594 do CPP que, se o réu houvesse respondido ao processo em liberdade
e fosse primário e portador de bons antecedentes, poderia o juiz conceder-lhe
o “benefício” de apelar em liberdade. Os Tribunais Superiores já entendiam
que essa prisão não era automática, pois deveria o juiz fundamentar a necessidade da prisão em uma das hipóteses de cabimento da prisão preventiva
(CPP, art. 312), por se tratar a prisão provisória de medida extrema de natureza cautelar. Posteriormente, a Lei n‘ 11.719/2008 revogou este art. 594
e estabeleceu no art. 387, parágrafo único, que o não recolhimento à prisão
não é condição de admissibilidade do recurso de apelação. A jurisprudência
entende admissível a concessão de liberdade provisória em sede de recurso,
se preenchidos os requisitos;
2) ser o nome do réu lançado no rol dos culpados (apenas após o trânsito em
julgado, nos termos do art. 5o, LVII, da CF/1988);
3) certeza da obrigação de reparar o dano (CPP, art. 63, e CP, art. 91, I). Isso
significa que a decisão criminal faz coisa julgada na esfera cível, portanto,
também na esfera administrativa sobre os fatos objeto da decisão. Após a
condenação o magistrado fixará valor mínimo para a indenização à vítima,
sem prejuízo de sua posterior complementação em ação de liquidação dos
prejuízos (art. 63, parágrafo único, c/c art. 387, IV, do CPP).
4) perda dos instrumentos e produtos do crime (CP, art. 91, II);
5) efeitos secundários da condenação previstos no art. 92 do CP, desde que
expressamente declarados na sentença;
6) suspensão dos direitos políticos (CF/1988, art. 15, III). Não há perda, mas
sim suspensão, enquanto durarem os efeitos da condenação;
7) suspensão ou proibição de se obter permissão ou habilitação para dirigir
veículo automotor, de dois meses a cinco anos, após o trânsito em julgado
de condenação por crime previsto no Código de Trânsito Brasileiro. (CTB,
arts. 292 e 293)
Enquanto os efeitos do art. 91 do CP são automáticos, os efeitos do art. 92
devem ser expressamente determinados, sob pena de não poderem ser aplicados
92
automaticamente. De qualquer forma, a omissão da decisão penal em se manifestar os efeitos descritos no art. 92 do CP não significa que tais efeitos não
poderão ser determinados no procedimento próprio. Por exemplo, será possível
um processo administrativo para exonerarção do servidor público que cometeu
um crime, ou a ação civil de destituição do pátrio poder. No primeiro exemplo, o
processo administrativo não poderá mais discutir se houve ou não o fato objeto
da condenação criminal. Apenas se decidirá a conseqüência jurídica desse fato
criminoso para a esfera administrativa, ou seja, se a prática do fato criminoso é
uma falta funcional e se justifica a perda do cargo, segundo as regras do direito
administrativo.
CRISE DE INSTÂNCIA
Ocorre quando algum evento impede o prosseguimento do processo, estancando a marcha processual. Por exemplo: questão prejudicial que implique
a suspensão do processo (CPP, arts. 92 e 93). Antigamente, a fuga do réu após
a sentença de pronúncia por crime inafiançável também era uma situação que
ensejava a crise de instância, pois, nessa hipótese, era essencial sua intimação
pessoal (antigo art. 414). Todavia, esta regra foi abolida pela Lei nº 11.689/2008,
que agora permite a intimação por edital da pronúncia, independentemente da
afiançabilidade.
LEGISLAÇÃO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
TÍTULO XII
DA SENTENÇA
Art. 381. A sentença conterá:
I – os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias
para identificá-las;
II – a exposição sucinta da acusação e da defesa;
III – a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;
IV – a indicação dos artigos de lei aplicados;
V – o dispositivo;
VI – a data e a assinatura do juiz.
Art. 382. Qualquer das partes poderá, no prazo de dois dias, pedir ao juiz que
declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade, contradição
ou omissão.
Art. 383. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar
da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais
grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
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Art. 384. Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do
fato, em conseqüência de prova existente nos autos de circunstância elementar, não
contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, a
fim de que a defesa, no prazo de oito dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo
ser ouvidas até três testemunhas. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
Parágrafo único. Se houver possibilidade de nova definição jurídica que
importe aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que
o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta
houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, abrindo-se, em
seguida, o prazo de três dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até
três testemunhas.
Notas: Súmula nº 607 do STF: “Na ação penal regida pela Lei nº 4.611/1965,
a denúncia, como substitutiva de portaria, não interrompe a prescrição”.
Súmula nº 453 do STF: “Não se aplicam à Segunda Instância o art. 384 e
parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova
definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar
não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa”.
Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como
reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
Art. 386. ...........................................................................................................
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Redação dada
pela Lei nº 11.690, de 2008)
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação
dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts.
20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver
fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº
11.690, de 2008)
Parágrafo único. ................................................................................................
I – mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;
II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas;
(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
III – aplicará medida de segurança, se cabível.
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:
I – mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código
Penal e cuja existência reconhecer; (Vide Lei nº 11.690, de 2008)
II – mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser
levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 42 e 43
do Código Penal;
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Nota: a referência feita aqui é a parte geral do Código revogado pela Lei
nº 7.209/1984. Na nova parte geral, ver arts. 59 e 60.
III – aplicará as penas de acordo com essas conclusões; (Redação dada pela
Lei nº 11.719, de 2008).
IV – fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração,
considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação dada pela Lei nº
11.719, de 2008).
V – atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas
de segurança, ao disposto no Título XI deste Livro;
VI – determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e
designará o jornal em que será feita a publicação (art. 73, § 1º, do Código Penal).
Nota: a referência feita aqui é a parte geral do Código revogado pela Lei
nº 7.209/1984.
Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção
ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem
prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei
nº 11.719, de 2008).
Art. 388. A sentença poderá ser datilografada e neste caso o juiz a rubricará
em todas as folhas.
Art. 389. A sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos
o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim.
Art. 390. O escrivão, dentro de três dias após a publicação, e sob pena de
suspensão de cinco dias, dará conhecimento da sentença ao órgão do Ministério
Público.
Art. 391. O querelante ou o assistente será intimado da sentença, pessoalmente
ou na pessoa de seu advogado. Se nenhum deles for encontrado no lugar da sede
do juízo, a intimação será feita mediante edital com o prazo de dez dias, afixado
no lugar de costume.
Art. 392. A intimação da sentença será feita:
I – ao réu, pessoalmente, se estiver preso;
II – ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar
solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança;
III – ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável, ou não, a infração,
expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e assim o certificar o
oficial de justiça;
IV – mediante edital, nos casos do nº II, se o réu e o defensor que houver constituído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de justiça;
V – mediante edital, nos casos do nº III, se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;
VI – mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça.
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§ 1º O prazo do edital será de noventa dias, se tiver sido imposta pena privativa
de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, e de sessenta dias, nos outros
casos.
§ 2º O prazo para apelação correrá após o término do fixado no edital, salvo se,
no curso deste, for feita a intimação por qualquer das outras formas estabelecidas
neste artigo.
Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorrível:
I – ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis,
como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança;
Nota: Súmula nº 9 do STJ: A exigência da prisão provisória, para apelar,
não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência.
II – ser o nome do réu lançado no rol dos culpados.
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