Busca domiciliar – art. 5°, XI, CF
Inviolabilidade do domicílio
Realizada com mandado judicial (inconstitucionalidade do art.
241 do CPP), que deve ser cumprido durante o dia
Exceto: com o consentimento do morador
em situação de flagrante delito
(em caso de desastre, para prestar socorro – não autoriza a
busca, mas o ingresso no domicílio)
DIA – Aplicação analógica do
artigo 172 do CPC:
das 6h às 20h
Consentimento de entrada da polícia
• Dado por pessoa capaz, de modo expresso
• Os policiais devem se identificar como tal (o morador deve
saber qual o objetivo da busca)
• Não deve ser válido na hipótese de pessoas presas
cautelarmente ou detidas
Estado de flagrância delitiva
Quando o crime está acontecendo ou acaba de ocorrer (no
caso de flagrante presumido é mais controverso)
Atenção para os crimes permanentes, em que o estado
flagrancial também é permanente (ex. guarda de arma ilegal
ou drogas)
* Mas, deve haver fundada suspeita. No caso claro de busca
ilegal, a eventual apreensão de drogas ou armas não
valida o procedimento
Busca pessoal
Prescinde de mandado judicial – inclusive em veículos.
Executada a qualquer hora. Exige fundada suspeita.
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de
prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa
esteja da posse de arma proibida ou de objetos ou papéis
que constituam corpo de delito, ou quando a medida for
determinada no curso de busca domiciliar
Quando em mulher deve ser feita por outra mulher, se não
importar em retardamento ou prejuízo à diligência
Requisitos da busca
1. Finalidade definida e clara (qual objeto/pessoa se procura?)
– evitar abuso na apreensão de objetos não relacionados
com a causa penal
2. Mínima explicitação das razões pelas quais se presume que o
objeto/pessoa esteja em dada residência ou com dada
pessoa
3. No caso da busca domiciliar, identificação do local e de
seu proprietário
O mandado deve ser o mais
específico possível – vedação
a buscas genéricas
O auto deve ser assinado
por 2 testemunhas presenciais
Busca em escritório de advocacia
Permissão legal exclusivamente para a hipótese de busca e
apreensão do corpo de delito
Deve ser acompanhada por representante da OAB (norma do
estatuto da OAB declarada constitucional pelo STF na ADIn
1.127-8)
Está em jogo também a
garantia da ampla defesa
Busca de cartas particulares
Inadmissível, pois ilícita a prova, tendo em vista que fere a
inviolabilidade da correspondência – art. 5º, XII, da CF
* Inconstitucionalidade do art. 240, §1º, f, do CPP
A questão da vinculação causal
Princípio da especialidade da prova buscada ou vinculação
causal da prova:
O ato que autoriza a busca domiciliar é delimitado e vinculado
àquele processo, não podendo produzir efeitos para outros
processos através do encontro fortuito de outros objetos/
elementos de prova relacionados a outros crimes
Isso permitiria uma investigação
generelizada, sem prévias
hipóteses e, portanto, de natureza
inquisitorial
Admissibilidade do encontro fortuito
Admite-se excepcionalmente, no caso de colheita de elementos
de prova de crimes conexos com aquele que ensejou a
medida restritiva (se for no mesmo processo – princípio da
comunhão da prova)
Regra aplicada também para o caso de interceptações
telefônicas, desde que seja crime apenado com reclusão
Interceptação telefônica – Art. 5º, XII, CF e Lei
9.296/1996
É inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo,
no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma
que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal
BALIZAS CONSTITUCIONAIS:
- ordem judicial
- lei regulamentadora prévia
- apenas como elemento de prova
na persecução penal
Diferente conceitos
Interceptação telefônica – terceiro invade e coleta conversa
alheia: somente com ordem judicial
Sigilo telefônico – dados das ligações feitas e recebidas: CPI pode
determinar
Gravação feita por um dos interlocutores ou Gravação ambiental
clandestina – permitidas pelo STF desde que não viole o
privilégio contra a autoincriminação (feita por agente do
Estado) e não haja outra causa legal de sigilo
Precedentes STF
AI 560223 AGR/SP, 2ª T., M. Joaquim Barbosa, j. 12/04/2011, v.u.
“É lícita a prova consistente em gravação de conversa
telefônica realizada por um dos interlocutores, sem
conhecimento do outro, se não há causa legal específica de
sigilo nem de reserva da conversação”
Precedentes STF
RE 583.937-RJ (recorrente foi a DPE-RJ), PLENO, Rel. Min.
Cezar Peluso, j. 17/12/2009 – reconhecida a repercussão
geral, vencido Min. Marco Aurélio
“Gravação ambiental realizada por um os interlocutores sem
conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada.
Repercussão geral reconhecida.”
Lei 9.296/1996
Juiz competente para a ordem – o mesmo competente para a
ação principal
A medida pode ser adotada de ofício pelo juiz ou, mediante
requerimento, com decisão fundamentada no prazo de 24
horas
Segredo de justiça dos autos
Abrange as comunicações em sistemas de informática e
telemática
Lei 9.296/1996
Requisitos:
- Indícios razoáveis de autoria ou participação;
- Necessidade da medida: quando a prova não puder ser feita
através de outros meios disponíveis – princípio da
proporcionalidade
- Crime apenado com reclusão
O objeto da investigação e os
investigados
devem
estar
estabelecidos
Lei 9.296/1996
Prazo de duração da interceptação:
15 dias, prorrogáveis por igual(is) período(s)
demonstrada a indispensabilidade da prova
quando
Procedimento:
Gravação e transcrição
Formação de autos apartados. O sigilo perdura até o término da
diligência; após documentação deve ser observada a súmula
vinculante 14 do STF – acesso o investigado e a seu defensor
Nulidades
Nulidade = conseqüência jurídica da prática irregular de
ato processual com capacidade de produção de prejuízo
ao interesse das partes ou ao regular exercício da
jurisdição
Princípio da instrumentalidade das formas (pas de
nullité sans grief) – art. 563 CPP
A irregularidade deve impedir
o exercício do justo processo
e/ou gerar prejuízo às partes
Classificação teórica das irregularidades
Ato inexistente: sem aptidão para produzir efeitos
Nulidade absoluta: reconhecível a qualquer tempo,
inclusive ex officio. Vício que atinge forma essencial ao
devido processo (juiz natural, contraditório, ampla defesa)
Nulidade relativa: diz respeito a interesse da parte, sujeita
à convalidação/preclusão se não alegada pela parte
prejudicada no momento oportuno
Necessidade de
demonstração do prejuízo
Jurisprudência
Tendência da necessidade de demonstração do
prejuízo para o reconhecimento de qualquer nulidade,
bem como da argüição da nulidade no momento
oportuno sob pena de convalidação
Ex. intimação pessoal da Defensoria Pública
Atenção
Mesmo a nulidade relativa pode ser, em algumas
hipóteses, reconhecida de ofício pelo juiz. V.g.
incompetência relativa – art. 109 CPP
As nulidades favoráveis à defesa podem ser reconhecidas
em recurso exclusivo da acusação, mas – mesmo as
absolutas – não podem ser reconhecidas a favor da
acusação sem que tenham sido alegadas – súmula 160
STF
Regra do interesse – arts. 563 e 565
As partes não podem alegar nulidade a que tenham dado
causa ou para a qual tenham concorrido
Também não se acolhe nulidade alegada que diga respeito
à inobservância de formalidade que interesse apenas à
parte contrária
O ato nulo deve ter influído na
apuração da verdade ou na
decisão da causa – art. 566
regra ligada à idéia do prejuízo
Regra da causalidade ou derivação das
nulidades
Art. 573, §1° - a nulidade declarada de um ato gerará a
nulidade daqueles atos que diretamente dependam ou
sejam conseqüências do primeiro.
O juiz deve declarar quais atos são atingidos quando
reconhecer uma nulidade
Pode-se pedir o
desentranhamento
nulos
dos
atos
Nulidade por incompetência do juízo
Art. 567 – são anulados apenas os atos decisórios
Questões polêmicas: diante da nova regra da identidade
física do juiz não deveriam ser anulados igualmente os
atos instrutórios?
- O recebimento da denúncia é considerado ato decisório
para fins deste dispositivo?
Emendatio libelli e Mutatio Libelli – arts. 383 e
384 do CPP
Regra da congruência ou correlação entre acusação e
sentença
Para que não haja cerceamento de defesa a sentença não
pode se afastar do quanto descrito faticamente na
denúncia ou queixa
Emendatio libelli
O juiz pode dar classificação jurídica ao fato diversa
daquele efetuada pelo MP na denúncia, mesmo para
aplicar pena mais grave
• Nesse caso, não se altera a descrição fática da
denúncia
• “o réu defende-se dos fatos”
Mutatio libelli
Alteração dos fatos descritos na denúncia ou inclusão de
qualquer circunstância nova = exige-se aditamento do
Ministério Público em até 5 dias após o encerramento
da instrução
• Exclusivo de crime de ação penal pública ou privada
subsidiária da pública
• Respeito ao sistema acusatório
• Art. 384, §1º: se o MP não aditar, o juiz pode aplicar o
art. 28 do CPP
Procedimento após o oferecimento do
aditamento
- Oitiva da defesa em 5 dias
- Decisão judicial acerca da rejeição ou recebimento do
aditamento
- Designação de audiência em continuação para
interrogatório e eventual oitiva de até 3 testemunhas
arroladas por cada parte
• O juiz fica adstrito aos termos do aditamento (não pode
julgar com base na denúncia original)