A Jurisprudência Administrativa do
CARF sobre Planejamento Tributário.
Casos Concretos
Paulo Roberto Riscado Júnior
Coordenador do Contencioso Administrativo da
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
Procurador da Fazenda Nacional.
JURISPRUDÊNCIA SOBRE
PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO – CASOS
CONCRETOS
Paulo Roberto Riscado Junior
Junho/2012
Duas posições doutrinárias


“Tipicidade cerrada”. Norma legal define as
hipóteses de incidência, intérprete não poderia
restringir ou ampliar essas hipóteses.
“Preponderância do intérprete”. Direito é
impreciso, sociedade é plural, valores e
princípios
constitucionais
devem
ser
concretizados pelo intérprete. O problema da
fraude à lei e do abuso de direito.
Simulação – substância sobre a forma
A
Objetivo: A vende C
para B sem ganho de
capital
C
B
Simulação – substância sobre a forma
COOPERATIVA MISTA ITAQUIENSE LTDA.
Sessão de 06 de dezembro de 2001
Acórdão nº. : 101-93.704
GANHO DE CAPITAL- ACRÉSCIMO DO CUSTO,
ANTES DA ALIENAÇÃO DO INVESTIMENTO,
POR SUBSCRIÇÃO DE NOVAS AÇÕES COM ÁGIO
NA INVESTIDA- Se todas as operações que precederam
a alienação do investimento estão efetivamente
comprovadas, foram operações independentes e possíveis
de serem realizadas, não pode o Fisco ignorá-las para
considerar que tivesse ocorrido um único negócio.
Mudança na jurisprudência
Sessão de: 24 de maio de 2006
Acórdão nº.: 101- 95.537
OPERAÇÃO ÁGIO - VERDADEIRA ALIENAÇÃO DE
PARTICIPAÇÃO – Se os atos formalmente praticados,
analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes
outro objetivo que não se livrar de uma tributação
específica, e seus substratos estão alheios às finalidades
dos institutos utilizados ou não correspondem a uma
verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio
escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo
merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato
dissimulado produz. Subscrição de participação com ágio,
seguida de imediata cisão e entrega dos valores monetários
referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de participação
societária
Voto da relatora Sandra Faroni no
Ac. 101-95537
“Ora, no caso, ocorreu a proximidade temporal
dos atos (uma hora entre a integralização de capital
com ágio de cerca de 98% e a incorporação do
ágio ao capital, e cisão no dia subseqüente); não
havia causa econômica (além da economia
fiscal) para o aumento de capital, que foi usado
apenas como degrau para a objetivada alienação de
participação societária; e seus efeitos foram
desfeitos com a cisão. A simulação é
incontestável”.
Jurisprudência STJ – substância da operação –
“incorporação às avessas”.
STJ, Resp nº 946.707 - RS (2007/0092656-4)
(...)
11. Para chegar à conclusão de que houve simulação, o
Tribunal de origem apreciou cuidadosa e aprofundadamente
os balanços e demonstrativos de Supremo e Suprarroz, a
configuração societária superveniente, a composição do
conselho de administração e as operações comerciais
realizadas pela empresa resultante da incorporação.
Concluiu, peremptoriamente, pela inviabilidade
econômica da operação simulada.
Sociedades sem substância
BRASIL
OFF SHORE
B
A
C
Simulação – substância sobre a forma
Ac. 105-17.083
EXPORTAÇÕES PARA PESSOAS VINCULADAS –
INEXISTÊNCIA – SIMULAÇÃO: As declarações de
vontade de mera aparência, reveladoras da prática de ato
simulado, uma vez afastadas, fazem emergir os atos que se
buscou dissimular. No caso vertente, em que a
contribuinte construiu de forma artificiosa operações
de exportação para empresas sediadas em países que
adotam tratamento fiscal favorecido, o abandono da
intermediação inexistente impõe a tributação das
receitas omitidas, resultante da diferença entre o
montante efetivamente pago pelo destinatário final e o
apropriado contabilmente pela fornecedora do produto.
Mudança na jurisprudência
Acórdão nº 1402-00.754
OMISSÃO DE RECEITAS. ACUSAÇÃO DE
OPERAÇÕES SIMULADAS. INSUFICIÊNCIA DE
PROVAS. (...) Diante da inexistência de provas, sequer
indiretas de que os recursos saíram dessas empresas e
ingressaram na autuada de alguma forma, a acusação fiscal
não se sustenta. (...) incabível tratar o subfaturamento em
vendas a subsidiárias no exterior como receita omitidas.
(...), resta ao fisco, nessas hipóteses auditar os resultados
tributáveis da controlada no exterior, à luz do art. 394 do
RIR/99.
RESUMO
- “Inconsistências” entre a operação econômica e o
contrato.
- Jurisprudência identifica as provas do artificialismo do
negócio: fragilidade dos documentos societários, ausência
de motivo sério, descompasso entre o preço e a
participação adquirida, ausência de pagamento, falta de
execução material do contrato, empresa veículo,
negociação entre empresas do mesmo grupo, tempo
reduzido, cláusulas e documentos que neutralizam os
efeitos indesejáveis do negócio indireto, propósito
verdadeiro confessado, entre outras.
Interpretação teleológica da norma
tributária

Indeterminação da norma tributária como
“válvula de escape” para planejamentos
tributários.

Interpretação da hipótese de incidência tributária
com base em princípios vinculados à segurança
jurídica (proibição de analogia).
Jurisprudência CARF – finalidade da lei
Caso “debêntures”
Ac. 101-94986
DESPESAS COM REMUNERAÇÃO DE
DEBÊNTURES. Restando caracterizado o caráter
de liberalidade dos pagamentos aos sócios,
decorrentes de operações formalizadas apenas “no
papel” e que transformaram lucros distribuídos em
remuneração de debêntures, consideram-se
indedutíveis as despesas contabilizadas.
Jurisprudência CARF – finalidade da lei
Voto Dra. Sandra Faroni
“Se o negócio lícito, embora inusual, se apoiar em
causas reais, em legítimos propósitos negociais,
contra ele o Fisco nada pode objetar. Todavia se
adotada uma forma de negócio jurídico inusual,
sem um real propósito negocial, mas visando
apenas reduzir artificialmente a carga tributária, o
Fisco a ele pode se opor”.
Resumo do Ac. 101-94.986
1) Não se alegou falsidade ou simulação no
contrato entre as pessoas jurídicas.
2) Norma fixa um limite além do qual o negócio
jurídico não pode ter efeitos tributários. As
despesas somente serão dedutíveis quando se
caracterizarem como “normais”, “usuais”,
“necessárias” à atividade da empresa. No caso, a
despesa com debêntures não foi considerada
normal.
Jurisprudência CARF – finalidade da lei
“Caso Eagle”
Acórdão 101-97070
Ementa: LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR
INTERMÉDIO DE CONTROLADAS INDIRETAS Para fins de aplicação do art. 74 da MP n° 2.158-35, os
resultados de controladas indiretas consideram-se
auferidos diretamente pela investidora brasileira, e sua
tributação no Brasil não se submete às regras do tratado
internacional firmado com o país de residência da
controlada direta, mormente quando esses resultados
não foram produzidos em operações realizadas no
pais de residência da controlada, evidenciando o
planejamento fiscal para não tributá-los no Brasil.
Jurisprudência CARF – finalidade da lei
Voto Dr. Valmir
“De fato, não há como considerar ao abrigo
do tratado Brasil - Espanha, os lucros
auferidos num terceiro país sem tratado, que
tem apenas como passagem um dos Estados
contratantes, eis que, pela regra disposta no
art. 7º do tratado, os lucros por ele abrangido
são apenas aqueles auferidos pelos Estados
Contratantes”.
Resumo do caso Eagle
1) Não se alegou falsidade ou simulação.
2) A Câmara definiu que o contribuinte, mediante
a
estrutura
criada,
procurou
utilizar
abusivamente do Tratado Brasil – Espanha, para
evitar a dupla tributação.
Jurisprudência CARF – finalidade da lei
Caso “vínculo empregatício” – contribuição
previdenciária
Ac. 2402-001.822
RELAÇÃO
JURÍDICA
APARENTE
DESCARACTERIZAÇÃO. (...) Assim, devem ser
considerados
segurados
empregados,
independentemente da forma adotada, as pessoas
físicas que mantêm relação de emprego com o
tomador de seus serviços e excluídos aqueles que
regularmente prestam serviços através de empresa
que, de fato, assume os riscos de sua atividade
econômica.
Jurisprudência CARF – finalidade da lei
Voto Dra. Ana Bandeira
“Da análise das informações contidas nos autos,
verifica-se a existência de vários fatos que levam à
convicção de que a relação estabelecida de fato entre a
recorrente e os titulares das empresas prestadoras de
serviços é de emprego, com a existência inequívoca
dos pressupostos da mesma, como por exemplo, o
fato dos serviços prestados fazerem parte da estrutura
organizacional da empresa, serem vinculados à sua
atividade fim e subordinados a sua política
administrativa/produtiva/econômica”.
Resumo do caso
1) Não se alegou falsidade ou simulação.
2) A Câmara entendeu que a lei caracteriza o
vínculo empregatício em face de uma operação
econômica, independentemente da forma com
que essa operação é contratada.
Jurisprudência CARF – finalidade da lei
Caso “ágio interno”
Acórdão n° 1301-00.058
DESPESA
DE
ÁGIO.
DESCARACTERIZAÇÃO.
INDEDUTIBILIDADE — Não há que se
falar em despesas de ágio na situação em que
os montantes correspondentes decorrem de
expectativas de rentabilidade daquele que se
beneficiou da redução do lucro tributável.
Jurisprudência CARF – finalidade da lei
Voto Dr. Wilson
“O planejamento tributário engendrado pela Recorrente,
(...) representou, em síntese, a criação de uma despesa que
tem por base a própria mais valia do seu patrimônio,
isto é, a contribuinte, a partir de uma avaliação
encomendada por ela própria, fez refletir no seu ativo os
resultados de uma suposta rentabilidade futura e, por
meio de uma reorganização societária, sem despender um
único centavo, transformou essa mais valia em uma
despesa. (...) Note-se que a autoridade fiscal (...) apenas e
tão-somente demonstrou que os efeitos fiscais
buscados pela empresa, a luz da legislação do
imposto de renda, não poderiam ser admitidos”.
Mudança na jurisprudência
Acórdão n° 1101-00.709
ÁGIO INTERNO. A circunstancia da operação ser
praticada por empresas do mesmo grupo econômico não
descaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da
legislação fiscal. (...) ABUSO DE DIREITO. Não há base
no sistema jurídico brasileiro para o Fisco afastar a
incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo
abuso de direito. (...)Não existe previsão do Fisco utilizar
tal conceito para efetuar lançamentos de oficio, ao menos
até os dias atuais. O lançamento é vinculado a lei, que não
pode ser afastada sob alegações subjetivas de abuso de
direito.
Mudança na jurisprudência – ágio interno
Ou seja:
- A Turma afirmou que, se a lei não proíbe
expressamente o “ágio interno”, ele está
autorizado. Seria inclusive uma conduta estimulada
pelo legislador, portanto lícita.
- Necessidade de demonstrar que a lei NÃO
permitiu o “ágio interno”. A lei deve ser
interpretada de modo a evitar a conduta abusiva!!
Conclusões acerca da jurisprudência



Artificialismo admite gradações. Quanto mais
aderente o contrato à operação econômica menor o
artificialismo.
Contribuinte que interpreta a lei e se organiza com
o propósito exclusivo de evitar a tributação?
Dispensável a análise do propósito, na medida em
que a lei possui abrangência maior (ou menor) do
que a defendida pelo contribuinte (finalidade, lei
que
alcança
operação
econômica
independentemente da formatação jurídica, evitar o
absurdo).
Propósito
como
índice
de
artificialismo e abuso.
Obrigado.