UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
FLÁVIO ALVES DE LIMA
OS EFEITOS DA NOVAÇÃO COMO FORMA ESPECIAL DE
EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
Tijucas
2010
2
FLÁVIO ALVES DE LIMA
OS EFEITOS DA NOVAÇÃO COMO FORMA ESPECIAL DE
EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
Monografia apresentada como requisito parcial para a
obtenção do título de Bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas.
Orientador: Esp. Aldo Bonatto Filho
Tijucas
2010
3
FLÁVIO ALVES DE LIMA
OS EFEITOS DA NOVAÇÃO COMO FORMA ESPECIAL DE
EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e
aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas.
Direito Privado/Direito Civil
Tijucas, 5 de julho de 2010.
Prof. Esp. Aldo Bonatto Filho
Orientador
Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas
Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
4
Aos meus pais com muita gratidão, por terem contribuído com a
personalidade que tenho hoje.
Ao meu avô que sempre me apoiou incondicionadamente.
Em especial a minha companheira, Izabel Cristina Santana que
há onze anos trilhamos juntos um caminho de sucesso vivido
intensamente a cada segundo. A vocês dedico este trabalho.
5
Agradeço inicialmente a Deus, pela vida, pela saúde e principalmente pelo destino que
me reservou até o presente momento.
A minha companheira Izabel Cristiana Santana, que sem dúvida algumas foi o marco
inicial de uma nova vida, isto sim é literalmente insubstituível para um homem, tamanha
paciência, compreensão, dedicação qualidades que só se encontra em um grande amor. Algo
que nunca pensei em encontrar em alguém, e descobri que nunca é muito tempo.
A minha mãe que, apesar das aflições que lhe proporcionei, o tempo demonstrou que
as tempestades são necessárias para lembrarmos como é belo o sol, as estrelas e a vida.
Ao meu pai o qual me ensinou a ter esta personalidade forte, prezar pela honestidade,
a trabalhar incansavelmente para alcançar os objetivos desejados, sendo este o único caminho
da vitória.
Agradeço profundamente ao meu sogro Lázaro, pois pensei que havia conhecido
pessoas bondosas, engano meu, ele sim é sinônimo de bondade. Agradeço também a minha
sogra que representa o equilíbrio entre a razão e a emoção que nos deixa com os pés no chão.
Ao orientador, Professor Aldo Bonatto Filho, meus agradecimentos por ter aceitado
me orientar. Neste momento, quero expressar minha admiração à sua postura como professor,
sua educação para com os acadêmicos e pelas suas aulas, que me proporcionou um ótimo
aprendizado no tocante ao saber jurídico.
A todos os professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Campus
de Tijucas, Itajaí e Balneário Camboriú, pois muito contribuíram para minha formação
acadêmica, fica aqui o registro do meu respeito e gratidão.
Agradeço a toda equipe do Campus de Tijucas, Coordenação, NPJ, Secretaria,
Financeiro, sala de informática, ao proprietário da lanchonete e seus auxiliares, aos zeladores
e zeladoras responsáveis pela manutenção do campus, juntamente com os vigilantes os quais
sempre demonstrei o meu mais profundo respeito e admiração, em especial às funcionárias da
Biblioteca - Conceição, Salete e Vanessa.
6
“O ensino, como a justiça, como a administração, prospera e
vive muito mais realmente da verdade e moralidade, com que se
pratica, do que das grandes inovações e belas reformas que se lhe
consagrem”.
Rui Barbosa
7
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda
e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Tijucas, 5 de julho de 2010.
Flávio Alves de Lima
Graduando
8
RESUMO
A presente monografia se propõe analisar os efeitos do Instituto da Novação. Encontra-se
inserida atualmente no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n. 10.406/02. Trata-se de uma
espécie de adimplemento de obrigação, vez que a obrigação pretérita deixe de existir dando
espaço à nova obrigação. Existe unicamente para modificar a relação originária ensejando
numa nova obrigação. Na primeira parte do trabalho, analisam-se alguns aspectos destacados
da Teoria Geral das Obrigações, visando unicamente dar suporte para uma melhor
compreensão ao objetivo do trabalho monográfico, fazendo menção a definição e conceito,
aos elementos constitutivos da obrigação, distinção entre obrigação e responsabilidade
terminando com as modalidades de obrigação. Na segunda parte, a análise incide literalmente
sobre a Novação sendo elencado um breve relato histórico, definição e conceito, requisitos
essenciais, espécies de Novação. A última parte do estudo explanará os efeitos da obrigação
extinta e efeitos da nova obrigação juntamente com a apresentação dos entendimentos
jurisprudenciais acerca da matéria buscando a efetivação do trabalho com os entendimentos
dos desembargadores dos Tribunais Regionais e do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Devido a essa celeridade e diversidade das relações obrigacionais, no âmbito cambiário e
contratual dentre outras, inúmeros credores e devedores questionam o procedimento
supracitado, angustiando-se com as mais diversas decisões prolatadas nos tribunais, não se
trata de mérito e sim matéria de direito. Por derradeiro, procurou-se destacar a forma correta
de se operar a Novação uma vez que o tema abordado traz incontestavelmente segurança
jurídica podendo ser utilizado nas mais diversas resoluções administrativas de âmbito
obrigacional.
Palavras chave: Extinção das obrigações. Novação. Obrigação.
9
ABSTRACT
This monograph proposes to analyze the Novation Rules effects. It's currently included in the
Brazilian legal system by Law 10.406/02. That's a kind of performance of any, since the past
obligation ceases to exist giving space to the new obligation. There's only to modify the
original relation entailing a new requirement. In the first part of this work, we examine some
salient features of the General Theory of Obligations, merely seeking support for the purpose
of a better understanding of the monograph objective, referring to the definition and concept,
the constituent elements of the obligation, the distinction between obligation and
responsibility ending with the obligation terms. In the second part, the analysis literally
focuses on the Novation, briefly detailing a historical account, definition and concept,
essential, species of novation. The last part of the study will explain the extinguished
obligation effects and the new requirement effects with the jurisprudences understandings
submission about seeking the work realization with the understandings of the Regional Courts
and the Distinguished Superior Court judges. Because of this speed and diversity of
obligatory relations under negotiable instruments and contractual among others, many debtors
and creditors have questioned the procedure above, bothering themselves with a bunch of
decisions handed down in courts, it is not of merit but the law. For last, we tried to highlight
the correct way to operate a novation since the subjects addressed unquestionably brings legal
certainty that can be used in various administrative rulings of obligatory context.
Keywords: Obligations extinction. Novation. Obligation.
10
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Apud
Citado por
Art.
Artigo
Caput
Cabeça
Ed.
Edição
In verbis
Nestas palavras
n.
Número
v.
Volume
§
Parágrafo
11
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS
Lista de categorias1 que o autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com
seus respectivos conceitos operacionais2.
Novação
“A Novação deriva de uma obrigação primária, ou seja, só se constitui de um fato pretérito
criando uma nova obrigação extinguindo a anterior3”.
Novação Objetiva ou real
“Novação objetiva ou real quando houver no objeto da relação obrigacional, ou, por outras
palavras, quando houver mutação do objeto devido entre as mesmas partes4”.
Novação Subjetiva
“Ao contrário da Novação objetiva a Novação subjetiva trata-se da mudança dos sujeitos
podendo ser dividida em três hipóteses a passiva, ativa e a mista5”.
Novação Mista
“Há a Novação Mista, quando se altera o credor, ou o devedor, e também o conteúdo ou o
objeto da obrigação. Ter-se-á, então, uma Novação sui generis pela fusão das duas
modalidades de Novação: a subjetiva e a objetiva6”.
Obrigação
“É uma relação jurídica estabelecida entre credor e devedor e cujo objeto consiste numa
prestação pessoal econômica, ‘positiva ou negativa’, devida pelo primeiro ao segundo,
garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio 7”.
1
Denomina-se ‘categoria’ a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 10.
ed. Florianópolis: OAB Editora, 2007. p. 31.
2
Denomina-se ‘Conceito Operacional’ a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com
o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do presente trabalho.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 43.
3
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 21. ed. 2. tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
p. 273
4
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. v. 2. 23, ed. rev. atual.
ampl. De acordo com a reforma do CPC e com o Projeto de Lei n. 276/2007. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 300.
5
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 300.
6
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 300.
7
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. v. 4 33.ed. rev. e atual.
Por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 52.
12
Responsabilidade
“É a conseqüência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional”, nesta
norte afirma ainda que “o dever de prestar surge do débito e que a ação judicial sobre o
patrimônio surge da responsabilidade8”.
Obrigação de Dar
“A obrigação de dar não se constitui especificamente na entrega efetiva da coisa, mas num
compromisso de entrega da coisa. Podendo esta Obrigação consistir em dar coisa certa ou
coisa incerta9”.
Obrigação de Fazer
“É aquela que consiste em uma conduta positiva ou comissiva do devedor, que cumpre com a
prestação em prol do credor ou de terceiro10”.
Obrigação Alternativa
“É aquela que têm por objeto duas ou mais prestações, sendo que o devedor se exonera
cumprindo apenas uma delas11”.
Obrigações Divisíveis
“São as que podem ser realizadas por partes, já as indivisíveis são as que só podem ser
cumpridas de uma vez, por inteiro 12”.
Obrigações Indivisíveis
“São aquelas que apenas poderão ser cumpridas por inteiro13”.
Obrigação Solidária
“É aquela em que, havendo multiplicidade de credores ou devedores, ou de uns e outros, cada
credor terá direito a totalidade da prestação, como se fosse o único credor, ou cada devedor
estará obrigado pelo debito todo, como se fosse o único devedor14”.
8
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. v. 2. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 2006. p. 35.
9
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. v. 2. 7. ed.
São Paulo: Altlas, 2007. p. 55.
10
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito Civil: obrigações e responsabilidade civil. v. 2. 3. ed. rev. atual.
e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 195.
11
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. v. 2. 7.
ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 80.
12
GOMES, Orlando. Obrigações. v. 2. Revista, atualizada de acordo com o Código Civil de 2002, por Edvaldo
Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 75.
13
GOMES, Orlando. Obrigações. p. 75.
14
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 147.
13
SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................................................... 08
RESUMEN ......................................................................................................................... 09
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ........................................................................ 10
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS ........................... 11
1 INTRODUÇÃO ............................................................................................................... 14
2 DA TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES ................................................................. 19
2.1 DEFINIÇÃO E CONCEITO .......................................................................................... 19
2.2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL ........................ 22
2.2.1 Sujeitos ....................................................................................................................... 23
2.2.2 Objeto ......................................................................................................................... 24
2.2.3 Vínculo Jurídico .......................................................................................................... 26
2.3 DISTINÇÃO ENTRE OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE................................... 28
2.4 MODALIDADES DE OBRIGAÇÕES ........................................................................... 30
2.4.1 Obrigação de Dar - Coisa Certa e de Coisa Incerta...................................................... 31
2.4.2 Obrigação de Fazer e de Não Fazer ............................................................................ 32
2.4.3 Obrigação Alternativa ................................................................................................ 35
2.4.4 Obrigação Divisível e Indivisível................................................................................. 36
2.4.5 Obrigação Solidária ..................................................................................................... 37
3 A NOVAÇÃO COMO FORMA DE EXTINÇÃO DE OBRIGAÇÕES ........................ 39
3.1 BREVE HISTÓRICO DA NOVAÇÃO .......................................................................... 39
3.2 DEFINIÇÃO E CONCEITO .......................................................................................... 42
3.3 REQUISITOS ESSENCIAIS DA NOVAÇÃO ............................................................. 44
3.4 ESPÉCIES DE NOVAÇÃO ........................................................................................... 48
3.4.1 Novação Objetiva ........................................................................................................ 48
3.4.2 Novação Subjetiva ...................................................................................................... 49
3.4.3 Novação Mista ............................................................................................................ 53
4 OS EFEITOS DA NOVAÇÃO ...................................................................................... 55
4.1 EFEITOS DA NOVAÇÃO EM RELAÇÃO À OBRIGAÇÃO EXTINTA ..................... 55
4.2 EFEITOS DA NOVAÇÃO EM RELAÇÃO À NOVA OBRIGAÇÃO ........................... 60
4.3 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL..................................................................... 61
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................... 72
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 76
14
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto15 o estudo da Novação considerando sobre o
instituto à luz da legislação vigente, Lei n. 10.406/02, Parte Especial, Livro I, Título III, Seção
V, Capítulo VI, arts. 360 a 367.
A importância do tema reside no fato de que, em virtude das facilidades de se adquirir
crédito no mercado atual nas relações cambiárias e contratuais dentre outras, ocorrerem um
grande número de inadimplência obrigacional, tendo em vista que as análises de créditos não
exigem o rigor da forma que eram exigidos anteriormente.
Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito
na Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem
colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como
novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratada como elemento
novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.
Dentro deste cenário, a renegociação de dívida, é atualmente bastante utilizado o que
não é interessante, tendo em vista, os elevados encargos embutidos, como juros altos e
capitalizados, multa, além das cláusulas penais severas, uma vez que, já foi convencionadas
no início da relação, muitas vezes impossibilitando aquele que contraiu dívida adimplir suas
obrigações no intuito reabilitar-se à prática comercial, o que não é objeto do presente trabalho.
Porém, instituto da novação na atualidade é interessante para o devedor, analisando
pelo aspecto de nascer uma nova obrigação extinguido a anterior. Justifica a finalidade de
operar-se o instituto da Novação como forma criadora e de adimplemento de obrigações, em
princípio por desaparecer a antiga obrigação juntamente com seus acessórios, como juros,
multas, cláusulas penais, garantias, dando espaços a uma nova Obrigação que tem efeito
liberatório.
15
Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.
15
Com relação à escolha do tema, pode-se dizer que ele é fruto do interesse pessoal do
pesquisador devido à admiração pelo ramo do Direito Civil no que tange ao Direito das
Obrigações, uma vez que, o Direito das Obrigações trata das mais diversas relações
patrimoniais em que, o homem moderno, vive considerando o fato que a sociedade de
consumo extremamente dinâmica devido as mais diversas atividades econômicas que ocorrem
por força da urbanização, tecnologia, comunicação dentre outros elementos que estão em
constante desenvolvimento e evolução na sociedade contemporânea.
Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho
verificar a efetivação do Instituto da Novação, o que se faz necessário o estudo de alguns
aspectos destacados da Teoria Geral das Obrigações, com base na Lei n. 10.406/02 e, com
fundamento jurídico nas doutrinas e entendimentos jurisprudenciais
O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel
em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas,
campus de Tijucas.
Como relação aos objetivos específicos, pretende-se: 1- Demonstrar alguns aspectos
destacados das obrigações como elementos, distinções e modalidades objetivando a
explanação do instituto da Novação; 2 - Conhecer e analisar a origem e a evolução histórica
do Instituto da Novação em um breve relato, definição, requisitos, espécies; 3 - Verificar seus
efeitos quando adimplida a Obrigação e seus efeitos na nova Obrigação juntamente com o
entendimento jurisprudencial.
Diversas são as obras utilizadas na pesquisa, além da Lei n. 10.406/02 que é atinente
ao tema proposto.
A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas,
entre as obras pesquisadas destacam-se a dos autores: Fabio Ulhoa Coelho “Curso de Direito
Civil”; Silvio de Salvo Venosa “Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos”;
Washington de Barros Monteiro “Curso de Direito Civil Direito das Obrigações”; e
principalmente as obras de Carlos Roberto Gonçalves “Direito Civil Brasileiro”; Maria
Helena Diniz “Curso de Direito Civil Brasileiro”, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho
“Novo Curso de Direito Civil Obrigações”.
Não é o propósito de este trabalho encerrar as discussões sobre o tema, chegando a
uma conclusão permanente. Por certo não se estabelecerá um ponto final em referida
16
discussão. Pretende-se, tão-somente, aclarar o pensamento existente sobre o tema,
circunscrevendo-o como um dos instrumentos de criação de Obrigação com força extintiva da
Obrigação pretérita.
Para tanto, principia-se, no Capítulo 1 alguns aspectos destacados da Teoria Geral das
Obrigações,
inicialmente
conceituando,
descrevendo
os
elementos
constitutivos,
diferenciando Obrigação e Responsabilidade e completando com as modalidades
obrigacionais.
Assim, o Capítulo 2 é reservado, exclusivamente, ao Instituto da Novação, trilhando
sua origem e evolução histórica, conceito, requisito e espécie desta forma expondo
literalmente a Novação no ordenamento jurídico brasileiro.
Por fim, no Capítulo 3, será trabalhado a efetivação da Novação quanto os efeitos
jurídicos da Obrigação extinta analisando as consequências nos elementos, objetivo, subjetivo
e garantidores, posteriormente os efeitos da nova Obrigação no mundo jurídico. Neste mesmo
capítulo será demonstrada a efetivação do trabalho a ser desenvolvido e apresentar-se-á
juntamente no último item o entendimento jurisprudencial acerca da matéria concluindo o
trabalho monográfico.
O presente relatório de pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais
serão apresentadas breves análises do presente trabalho monográfico e algumas considerações
sobre as poetizes outrora elencadas, no sentido de demonstrar se foram ou não confirmadas ao
longo do estudo; seguida da estimulação à continuidade dos estudos e de reflexões sobre o
instituto da Novação no ordenamento jurídico brasileiro.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formuladas as seguintes questões:
a)
A obrigação é um vínculo jurídico?
b)
Novação é forma de extinção de obrigação?
c)
A Novação poderá ocorrer apenas por vontade de um dos sujeitos da
relação
d)
obrigacional?
Ocorrendo a novação o garantidor continua coobrigado?
Já as hipóteses consideradas foram às seguintes:
17
a) A obrigação é um vínculo jurídico entre dois sujeitos a onde uma deles se obriga em
favor do outros uma determinada prestação.
b) Novação é o adimplemento da obrigação que se extingue por perda o objeto
obrigacional.
c) A Novação poderá ocorrer por vontade de qualquer das partes, sejam elas credora
ou devedora de forma unilateral.
d) O garantidor só deixará de ser coobrigado quando o credor cumprir com a
obrigação, independente se houve ou não a Novação.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado
o dedutivo que, segundo Pasold16, consiste em “[...] estabelecer uma formulação geral e, em
seguida, buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral”, e, o relatório
dos resultados expresso na presente monografia é composto na base lógica dedutiva, já que se
parte de uma formulação geral do problema, buscando-se posições científicas que os
sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a prevalência, ou não, das hipóteses
elencadas.
Nas diversas fases da pesquisa, serão acionadas técnicas17 de pesquisa do referente18,
da categoria19, do conceito operacional20 e da pesquisa21 bibliográfica.
Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa
e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e
seus Conceitos Operacionais, muito embora algumas delas tenham seus conceitos mais
aprofundados no corpo da pesquisa.
16
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do direito, p.
88.
17
“[...] é um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em forma instrumental para realizar
operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas investigatórias”. Cf. PASOLD,
Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 88.
18
“[...] a explicitação prévia do(s) motivo(s) do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance
temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. Cf. PASOLD, Cesar
Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 62.
19
“[...] a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. Cf. PASOLD, Cesar
Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 31.
20
“Quando nos estabelecemos ou propomos uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que
tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos, estamos fixando um Conceito Operacional [...]”.
Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p.
45.
21
“[...] atividade investigatória, conduzida conforme padrões metodológicos, buscando a obtenção de
informações que permita a ampliação da cultura geral ou específica de uma determinada área [...]”. Cf.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 77.
18
A estrutura metodológica e as técnicas aplicadas nesta monografia estão em
conformidade com o padrão normativo da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT)
e com as regras apresentadas no Caderno de Ensino: formação continuada, Ano 2, número 4;
assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas
úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco Colzani, Guia para redação do trabalho
científico.
A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são
apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos
estudos e das reflexões sobre o tema.
19
2 DA TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES
O presente capítulo não tem pretensão de abranger de forma completa e profunda toda
a estrutura e evolução da Teoria Geral das Obrigações, uma vez que isto importa em estudo
mais acurado e longo, o que, certamente, não é objetivo destas linhas que mais servem como
uma fonte de consulta rápida e contato superficial, porém elucidativo acerca do tema, sem
muito desviar-se do objeto deste trabalho monográfico.
Reconhece-se a existência de obrigações alheias ao mundo jurídico, quais sejam: as
obrigações morais; religiosas; ou de cortesia. Todavia, o que inspira esse estudo são as
obrigações disciplinadas pela doutrina e protegidas pelo ordenamento jurídico, que lhe dão
garantia da coerção em seu cumprimento, pois dependem de uma norma, uma lei ou um
contrato.
Assim, iniciar-se-á o estudo pela definição e conceito de obrigações, na doutrina e no
ordenamento jurídico brasileiro.
2.1 DEFINIÇÃO E CONCEITO
O instituto das obrigações tem sua previsão legal no Código Civil “Parte Especial,
Livro I, do Direito das Obrigações”, porém, o Código Civil escusou-se em definir o termo
Obrigação, pois a palavra em si possui várias acepções o que dificulta sua exata delimitação
na seara jurídica. Desta forma, conceituar-se-á abaixo segundo entendimentos de
doutrinadores, buscando assim um entendimento técnico acerca da matéria.
Sobre o tema proposto pode-se dizer que a definição é clássica, pois os autores
modernos têm por base o conceito formulado pelos romanos. Como pondera Saleilles citado
por Diniz, o “direito obrigacional, em virtude de seu caráter especulativo, foi obra-prima da
legislação romana22”.
22
SALEILLES, apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p.
27.
20
No que tange a definição de obrigação na concepção moderna, Potheier citado por
Diniz, preconiza que “a Obrigação é um vínculo de direito, que nos obriga para com outrem a
dar-lhe, fazer-lhe ou não fazer-lhe alguma coisa23”.
Já no entendimento de Venosa “[...] Obrigação estrutura-se pelo vínculo entre dois
sujeitos, para que um deles satisfaça, em proveito do outro, determinada prestação24”.
Gomes apresenta Obrigação como sendo:
[...] vínculo jurídico entre duas pessoas partes, em virtude do qual uma delas
fica adstrita a satisfazer uma prestação patrimonial de interesse da outra, que
pode exigi-la, se não for cumprida espontaneamente, mediante agressão ao
patrimônio do devedor25.
Dentre os mais diversos posicionamentos elaborados na intenção de avaliar as
Obrigações, toma-se neste momento o conceito elaborado por Dinis que assim assevera “[...]
Obrigação corresponde ao vínculo que liga um sujeito ao cumprimento de dever imposto por
normas morais, religiosas, sociais26”.
Nessa linha de raciocínio, Coelho assevera que a Obrigação é:
[...] vínculo entre dois sujeitos de direito juridicamente qualificados no
sentido de um deles (o sujeito ativo ou credor) titulariza o direito de receber
do outro (sujeito passivo ou devedor) uma prestação. É definida como o
vínculo que faz o credor de outra pessoa27.
Importante salientar segundo Venosa que:
A existência de pelo menos dois sujeitos é essencial ao conceito de
obrigação. A possibilidade de existir o chamado contrato consigo mesmo
não desnatura a bipolaridade do conceito de Obrigação, pois continuam a
existir no instituto dois sujeitos na estrutura da Obrigação28.
Atualmente, a doutrina concede a Monteiro a melhor definição, ou seja: "Obrigação é
a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto
23
POTHEIER apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 25.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 13.
25
GOMES, Orlando. Obrigações. p. 17.
26
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 28.
27
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. v. 2. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 03.
28
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 13.
24
21
consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao
segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio29".
Prossegue o autor asseverando que:
Todo direito, seja qual for sua natureza pessoal ou real, encerra sempre em
uma idéia de Obrigação, com antítese natural. Direito e Obrigação
constituem, realmente, os dois lados da mesma medalha, o direito e o avesso
do mesmo tecido. Sob este aspecto, numa imagem feliz, houve quem
afirmasse que as obrigações são as sombras que os direitos projetam sobre
uma vasta superfície do mundo30.
Seguindo o raciocino, Gagliano e Pamplona Filho ensinam que:
O desenvolvimento desde instituto jurídico liga-se mais proximamente às
relações econômicas, não sofrendo, normalmente, influências locais.
Fixando assim que as Obrigações poderão surtir mutações, porém em um
contexto de valores sejam eles sociais morais dentre outros, não interferem
direitamente até mesmo porque se tratam de fatos do cotidiano31.
Prosseguem os autores afirmando que em objetiva definição:
[...] trata-se do conjunto de normas e princípios jurídicos reguladores das
relações patrimoniais entre um credor (sujeito ativo) e um devedor (sujeito
passivo) a quem incumbe o dever de cumprir, espontânea ou
coercitivamente, uma prestação de dar, fazer ou não fazer32.
No mesmo sentido, pode-se dizer que Obrigação
[...] é o vínculo jurídico existente entre duas partes, credor e devedor, no
qual este deverá àquele uma prestação positiva ou negativa de coisa sujeita a
apreciação econômica. Assim, obrigação pode ser analisada como o dever do
devedor em dar, fazer ou não fazer ao credor coisa que possa ser
quantificado pecuniariamente, monetariamente33.
Nesse sentido, tende-se a entender Obrigação como um liame, um vínculo, uma união.
Contudo, tal vínculo dar-se-á entre pessoas em posições divergentes, com sujeição de uma em
face do proveito de outra, em torno de um objeto que é a prestação. Desse modo, nota-se que
de todas as definições expostas é possível extrair três elementos essenciais relativos à
29
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 03.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Saraiva, 2007. p. 03.
31
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 01.
32
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 01.
33
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 01.
30
22
Obrigação: o sujeito, o objeto e o vínculo jurídico. E, será sobre esses elementos que se
analisará a seguir.
2.2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL
Para uma correta compreensão de obrigações é necessário definir seus elementos
constitutivos, no sentido de serem os mesmos necessários à esta relação.
Baseando-se no conceito de Obrigação, é importante a identificação dos elementos
constitutivos, uma vez que, a Obrigação é uma relação jurídica que possui estrutura e segundo
Diniz “[...] requer duplo sujeito, ou seja, que se dá de forma bilateral, sendo eles o sujeito
passivo e ativo”. Logo, “Obrigação é o vínculo jurídico entre sujeito ativo (credor) e passivo
(devedor), em razão do qual o primeiro pode exigir do segundo uma prestação34”.
Adepto deste ponto de vista Venosa sustenta que “pelo que se pode perceber da
definição de Obrigação, estrutura-se ela pelo vínculo entre dois sujeitos, para que um deles
satisfaça em proveito do outra determinada prestação35”.
Prossegue o autor complementando que “embora haja discrepância entre os autores, a
Obrigação decompõe-se, fundamentalmente, em três elementos: “a) sujeito, b) objeto e c)
vínculo jurídico36”.
Neste norte, Gonçalves esclarece que a Obrigação se compõe dos elementos próprios
das relações jurídicas em geral. Modernamente, consideram-se três seus elementos essenciais:
a) o subjetivo, concernente aos sujeitos da relação jurídica (sujeito ativo ou
credor e sujeito passivo ou devedor);
b) o objetivo ou material, atinente ao seu objeto, que se chama prestação; e
c) o vínculo jurídico ou elemento imaterial (abstrato ou espiritual)37.
Assim, identificados os elementos constitutivos da Obrigação passar-se-á ao item
seguinte no intuito de explanar, cada um deles para uma melhor compreensão.
34
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 30.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 13.
36
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 14.
37
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 23.
35
23
2.2.1 Sujeito
Como já mencionado anteriormente, o sujeito compõem o elemento subjetivo da
relação obrigacional, o qual pode ser dividido em ‘sujeito ativo denominado credor e sujeito
passivo denominado devedor38’.
Cabe ressaltar o entendimento de Coelho acerca de sujeito:
[...] sujeito de direito é conceito mais amplo que o de pessoa. São sujeitos,
para o direito, todos os seres aptos a titularizar direitos e deveres. Entre os
sujeitos, incluem-se as pessoas, seres genericamente autorizados a praticar
todos os atos e negócios jurídicos para os quais não haja proibição. As
pessoas podem ser físicas (homem e mulher) ou jurídicas (associação,
fundações, sociedades empresariais, estados etc.)39.
Fazendo menção ao sujeito ativo, é oportuno definir segundo sustentação do mesmo
autor “a prestação não pode se indeterminável. O sujeito ativo só pode exigir o cumprimento
da Obrigação [...]40”.
Destacam-se as palavras de Limongi França citado por Diniz acerca de o sujeito ativo
ser o credor, ou seja,
[...] é aquela a quem a prestação positiva ou negativa, é devida, tendo por
isso o direito de exigi-la. O credor pode ser único ou coletivo; nesta última
hipótese terá direito a uma quota-parte ou à totalidade da prestação,
conforme a natureza da relação creditória [...]41 .
Neste ponto, se permite mais uma vez contemplar a idéia de sujeito ativo dando a
palavra a Diniz que assim assevera:
Não há exigência jurídica de que o credor seja sempre individuado ou
determinado; basta que seja determinável, identificando-se no momento do
adimplemento da prestação ou na ocasião em que se exigir o seu
cumprimento42.
Mormente considerando Gagliano e Pamplona Filho definem que “o credor, sujeito
ativo da relação obrigacional, é titular do direito de crédito, ou seja, é detentor do poder de
38
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 10.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 11.
40
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 12.
41
FRANÇA, Limongi, apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das
obrigações. p. 31.
42
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito divil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 31.
39
24
exigir, em caso de inadimplemento, o cumprimento coercitivo (judicial) da prestação
pactuada43”.
Com relação ao sujeito passivo da Obrigação, se toma mais uma vez o entendimento
de Gagliano e Pamplona Filho “o devedor, por sua vez, sujeito passivo da relação jurídica
obrigacional, é parte a quem incumbe o dever de efetuar a prestação, por igual, qualquer
pessoa natural ou jurídica, bem como as sociedades de fato, pode assumir essa posição 44”.
Considerando os aspectos obrigacionais do sujeito passivo, sustenta Coelho, que a
“prestação pode ser positiva ou negativa. No primeiro caso, o sujeito passivo se obriga a dar
ou fazer algo ao ativo; no segundo caso a não praticar determinado ato45”.
Diante das exposições supras citadas, limita-se o elemento subjetivo das relações
obrigacionais que são os sujeitos, elementos estes indispensáveis dentro do conceito dos
doutrinadores, passando assim aos elementos objetivos.
2.2.2 Objeto
Passa-se neste momento a discorrer a respeito do elemento objetivo das obrigações,
entendido como sendo a prestação decorrente do negócio jurídico que é o objeto do contrato.
Toma-se neste momento o posicionamento de Lobo afirmando que “a prestação é o
único objeto da obrigação, consistindo sempre em uma ação humana tanto do credor quanto
do devedor, no sentido de dar, fazer ou não fazer46”.
Explica Diniz que:
O material, atinente ao objeto da Obrigação, que é a prestação positiva ou
negativa do devedor, ou melhor, a atuação do sujeito passivo, que consiste
em dar, fazer ou não fazer algo. A prestação sempre se constitui na prática
de um ato humano positivo, como p. ex., o transporte de uma mercadoria, a
realização de um trabalho, a entrega de uma coisa ou seu preço, ou negativo,
como o. ex., a não-construção de uma obra47 .
Coaduna Gonçalves, deste entendimento, asseverando que o objeto da Obrigação “é
sempre uma conduta ou ato humano, ou seja: é dar, fazer ou não fazer (dare, facere, praestare
43
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 16.
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 16.
45
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 12.
46
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 65.
47
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 33.
44
25
dos romanos). E se chama prestação que pode ser positiva (dar e fazer) ou negativa (não
fazer)48”.
Compartilhando do mesmo entendimento, enfatiza Lisboa que “toda prestação deve
ser determinada ou, ainda, sujeita à determinação por concentração, que é o fenômeno por
meio do qual a Obrigação é específica [...]49”.
Interessante ressaltar que “o elemento objetivo, ou seja, a prestação pode ser dividida
em objeto direto ou imediato e objeto indireto ou mediato50”, conforme lecionam Gagliano e
Pamplona Filho.
Gonçalves tece oportuna consideração afirmando que:
[...] a prestação (dar, fazer, e não fazer) é o objeto imediato (próximo,
diretamente) da Obrigação. Toma-se como exemplo a compra e venda, o
vendedor se obriga a entregar que é modalidade de Obrigação de dar, a coisa
alienada. A Obrigação de entregar (de dar coisa certa) constitui o objeto
imediato da aludida Obrigação. Para saber qual o objeto mediato (distante,
inteiro) da Obrigação, basta indagar: dar, fazer ou não fazer o quê? No citado
exemplo da compra e venda, se o vendedor se obrigou a entregar um veículo,
este será o objeto mediato da Obrigação, podendo ser também chamado de
objeto da prestação51.
Em outras palavras esclarece Monteiro que não se deve confundir objeto da Obrigação
com objeto do contrato, ou seja:
a) objeto da obrigação é aquilo que o devedor se compromete a fornecer,
aquilo que o credor tem direito a exigir, em suma, a prestação devida; b)
objeto do contrato constitui a operação que as partes visaram a realizar, o
interesse que o ato jurídico tem por fim regular. O objeto da Obrigação é
isolado, concreto, singular, o do contrato, idêntico em todas as estipulações
da mesma espécie; objeto da Obrigação vem a ser específico, individual, o
do contrato, mais amplo e mais genérico52.
Corroborando, Venosa aduz que:
A prestação poderá ser possível, isto é, materialmente realizável, mas poderá
haver obstáculos de ordem legal em seu cumprimento. Notadamente a
dependência entre objeto obrigacional possível e objeto licito é o caso, por
exemplo, de se contratar importação de artigos proibidos por lei, para que a
48
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 25.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 97.
50
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 17.
51
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 25.
52
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 19.
49
26
prestação não seja nula. Ainda, a prestação deve apresentar licitude. Deve
entender aos ditames da moral, dos bons costumes e da ordem pública53 .
No mesmo sentido, complementa Gonçalves:
A impossibilidade jurídica do objeto ocorre quando o ordenamento jurídico
proíbe expressamente, negócios a respeito de determinado bem, como a
herança de pessoa viva, o bem público e os gravados coma cláusula de
inalienabilidade, por exemplo. A ilicitude do objeto em é mais ampla, pois
abrange os contrários ã moral e aos bons costumes54.
Enfatiza Venosa, que o objeto da prestação há de ser economicamente apreciável:
[...] o elemento que mais controvérsia sucinta. O objeto deve ser realmente
suscetível de avaliação pecuniária; se ele não representar um valor, deixa de
interessar ao um do jurídico. Nesse caso está, por exemplo, venda de um só
grão de café, porque tal quantidade, evidentemente, nada representa55.
Obviamente versando sobre patrimônio, a Obrigação que em sua essência não possuir
valor econômico perderá seu objeto, é imprescindível que seja suscetível de estimação
econômica, pois do contrário, não terá força jurídica consequentemente sob pena de não
constituir Obrigação jurídica neste sentido impossibilitando a exigência do adimplemento da
Obrigação56.
2.2.3 Vínculo Jurídico
Dentre as mais diversas concepções acerca do vínculo jurídico obrigacional, prospera
no ordenamento jurídico brasileiro o entendimento de Diniz que “o vínculo jurídico, que
sujeita o devedor à realização de um ato positivo ou negativo no interesse do credor57”.
Para Lisboa o vínculo jurídico “[...] é o liame de direito, ou seja, a relação jurídica
existente entre o credor e o devedor58”.
Na mesma linha interpretativa segue Monteiro afirmando que a “Obrigação constitui
um vínculo que sujeita o devedor a determinada prestação em desfavor do credor59”.
53
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 16.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 26.
55
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 16.
56
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 33.
57
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 36.
58
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 104.
59
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 23.
54
27
No entendimento de Diniz na Obrigação os elementos – debitium e obligatio – são
essenciais, ou seja:
a) O debitium é o objeto da obrigação, isto é, o que é devido (um dar, fazer
ou não-fazer), chamada de prestação. b) A obligatio é o vínculo jurídico que
constrange o devedor a pagar. Esses elementos reúnem-se e se completam,
constituindo uma unidade, o dever primário do sujeito de satisfazer a
prestação e o correlato direito do credor de exigir judicialmente o seu
cumprimento investindo contra o patrimônio do devedor, visto que o mesmo
fato gerador do débito produz a responsabilidade60.
Como delineado acima, fica limitada a liberdade do devedor na relação obrigacional
uma vez que com o inadimplemento não se libertará, podendo o devedor neste sentido sofrer
por força de demanda judicial penhora de seus bens tantos quanto necessários e
posteriormente arrematação em praça ou leilão até que se alcance o valor para satisfação da
obrigação não adimplida61.
Segundo Venosa quando se fala em fonte no direito refere-se à origem desde o seu
nascimento e posterior formação, portanto é “de onde surgem e por que determinada pessoa
passa ter o dever de efetuar determinada prestação62”.
Ressalta-se que “o estudo da fonte da Obrigação é útil a se delinear o seu real
conteúdo e seus efeitos, no caso do cumprimento63”.
Essas condições determinantes das obrigações nada mais são do que os fatos jurídicos
lato sensu. Deveras, o fato jurídico lato sensu dá origem ao direito subjetivo, impulsionando a
criação das relações jurídicas, concretizando as normas jurídicas64.
Gagliano e Pamplona Filho asseveram que “o Código Civil manteve o critério do
diploma anterior não disciplinando as fontes das Obrigações em dispositivos específicos,
deixando a cargo da doutrina e jurisprudência o seu estudo65”.
Finaliza-se enfatizando que a evolução demonstra que a falta de dispositivo específico
encontram-se superada nas doutrinas que por sua vez encontra seu reconhecimento nos
diplomas legais e nas sociedades nas mais diversas relações.
60
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 37.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 38.
62
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 42.
63
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 81.
64
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 38.
65
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 26.
61
28
2.3 DISTINÇÃO ENTRE OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE
De aparente irrelevância, mas de fundamental importância para o estudo a que este
trabalho monográfico se propõe, é a distinção entre os institutos da Obrigação e da
Responsabilidade. O que se verifica do entendimento de Gonçalves é o seguinte:
Contraída a Obrigação, duas situações podem ocorrer: ou o devedor cumpre
normalmente a prestação assumida – e neste caso ela se extingue. Por outro
lado, caso a Obrigação não seja adimplida espontaneamente depara-se com o
descumprimento obrigacional66.
Prossegue Gonçalves tecendo mais algumas considerações e afirmando que:
A responsabilidade é, assim, consequência jurídica patrimonial do
descumprimento da relação obrigacional, neste norte afirma ainda que o
dever de prestar surja do débito e que a ação judicial sobre o patrimônio
surge da responsabilidade67.
Pode-se destacar a respeito deste entendimento o ensinamento de Coelho “espera-se
que o devedor cumpra a Obrigação, entregando a prestação ao credor de forma espontânea68”.
Dos ensinamentos transcritos, extrai-se que Responsabilidade é consequência da
Obrigação não adimplida o que enseja no Direito de Ação por parte do credor sobre o
patrimônio do devedor até a total satisfação do débito.
Portanto, sempre que se quiser saber quem é o responsável pelo adimplemento da
Obrigação, primeiro terá que se identificar aquele a quem o ordenamento jurídico imputou a
Obrigação, porque ninguém poderá ser responsabilizado sem ter violado dever jurídico
preexistente.
Nesse sentido, a Obrigação é sempre um dever jurídico originário de dar, fazer ou não
fazer. A Responsabilidade nasce com o descumprimento da Obrigação. Dessa premissa é que
se pode dizer que não há Responsabilidade sem prévia obrigação.
Diferentemente da relação de Responsabilidade, na relação obrigacional existirá um
vínculo do qual uma ou várias pessoas se submeterão (devedores da relação obrigacional) ao
cumprimento de uma prestação a outra ou outras (credores da relação obrigacional) que,
66
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 34.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 35.
68
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 06.
67
29
normalmente, consiste numa ação, numa conduta positiva, assim como nas obrigações de dar
e de fazer, mas que pode, também, resumir-se numa omissão, numa prestação negativa como
na obrigação de não fazer69.
Torna-se importante ressaltar que, diferente do Direito Real70 à coisa71, em que o
objeto da relação é a própria coisa, o objeto da relação obrigacional não se presume na coisa
objeto da prestação, mas sim na própria prestação, ou seja, o objeto da relação resume-se na
ação ou omissão do devedor quando da pretensão do credor, assim, mesmo na obrigação de
dar, o direito do credor não é sobre a coisa, mas sim sobre sua entrega72.
No parecer de Carvalho Neto:
[...] assim como o objeto da relação obrigacional presume-se na prestação, é
de importância significativa que fique claro que o Direito Subjetivo e sua
consequente pretensão estejam vinculados a um Direito Real que é próprio
do devedor, ou seja, independente das pessoas que figurem nas posições de
credor e devedor, o direito de exigência da prestação é sobre o bem objeto da
própria pretensão - seja aquele que está sobre a titularidade do devedor, seja
o que está em posse do devedor73. (grifo do autor).
Assevera Gonçalves, para que não se confundam os institutos da Responsabilidade ou
mesmo do estado de sujeição com o da Obrigação é preciso que:
[...] este apresente uma forma que lhe seja própria, ou seja, é preciso que
apresente certas características que lhe sejam únicas, como a figura dos
sujeitos (ativo e passivo), objeto (imediato e mediato) e vínculo jurídico,
obrigatoriamente74.
Carvalho Neto assevera que nas relações obrigacionais se têm:
[...] obrigatoriamente, um vínculo jurídico que determinará o tipo de
Obrigação entre as partes e sua consequente prestação (objeto imediato), o
objeto mediato (coisa objeto da própria prestação) e as figuras dos sujeitos
69
CARVALHO NETO, Inacio de. Extinção indireta das obrigações. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2005. p. 21-22.
O Direito Real "é o poder jurídico do homem sobre coisa determinada, aderindo a ela, enquanto perdura, e
prevalecendo contra todos”. Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das
obrigações. p. 35.
71
A expressão ‘coisa’ é todo objeto material, que não se refira ao homem. Cf. SILVA. De Plácido e.
Vocabulário jurídico. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 1211.
72
CARVALHO NETO, Inacio de. Extinção indireta das obrigações. p. 22.
73
CARVALHO NETO, Inacio de. Extinção indireta das obrigações. p. 23.
74
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 35.
70
30
da relação, sendo eles: a) ativo (credor – direito a pretensão e crédito) e; c)
passivo (devedor – responsabilidade e dever ao débito). 75
Dessa forma, se terá na relação obrigacional, resumidamente, mas bem exposto por
Carvalho Neto, a seguinte estrutura: “sujeito ativo: crédito e pretensão; sujeito passivo: débito
e responsabilidade; objeto: imediato e mediato; vínculo jurídico (e sua garantia)76”.
2.4 MODALIDADES DE OBRIGAÇÕES
Após a análise apresentada sobre a distinção existente entre os institutos das
Obrigações e da Responsabilidade, importante analisar neste momento as modalidades de
Obrigações, ressaltando que o seu conteúdo deve ser uma prestação positiva ou negativa,
possível, lícita, determinada ou determinável, e que possua expressão econômica.
Nesse sentido tomam-se inicialmente os ensinamentos de Gagliano e Pamplona Filho
que afirmam que as modalidades de Obrigações foram “inspiradas no Direito Romano (dare,
facere, non facere), sendo posteriormente adotada pela legislação brasileira77”.
Traz-se a baila o pensamento de Gonçalves destacando que “tradicionalmente, desde o
Direito Romano, as Obrigações são distinguidas, basicamente, quanto, ao objeto, em
Obrigações de dar, fazer e não fazer. É, portanto, uma classificação objetiva, porque considera
a qualidade da prestação78”.
Tecendo mais detalhes Gagliano e Pamplona Filho esquematizam que as Obrigações
quanto ao seu conteúdo podem ser classificadas da seguinte maneira: “a) Obrigação positiva:
de dar coisa certa e coisa incerta; de fazer; b) Obrigação negativa: de não fazer79”.
Complementado o exposto até o momento, traz-se a baila mais uma vez as palavras de
Monteiro, pois parece mais abrangente, quando afirma que:
[...] a Obrigação é uma relação jurídica estabelecida entre credor e devedor e
cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, ‘positiva ou
negativa’, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento
através de seu patrimônio. Ressente-se, com efeito, de certa ambiguidade.
75
CARVALHO NETO, Inacio de. Extinção indireta das obrigações. p. 23.
CARVALHO NETO, Inacio de. Extinção indireta das obrigações. p. 23.
77
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 37.
78
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 37.
79
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 37.
76
31
Rigorosamente, toda Obrigação de dar mistura-se e complica-se com uma
obrigação de fazer ou não fazer80.
O Código Civil, em seu contexto traz as modalidades de Obrigação que são: as
obrigações de dar coisa certa (art. 233 a 242) e coisa incerta (art. 243 a 246), de fazer (art. 247
a 249), de não fazer (art. 250 a 251), obrigações alternativas (art. 252 a 256), divisíveis e
indivisíveis (art. 257 a 263) e as obrigações solidárias (art. 264 a 285)81.
Não diverge o entendimento doutrinário quanto às modalidades, sendo assim, passarse-á a detalhar as Obrigações em seus aspectos selecionados.
2.4.1 Obrigação de Dar – Coisa Certa e Coisa Incerta
A Obrigação de dar definido por Beviláqua e citado por Diniz é “aquela cuja prestação
consiste na entrega de uma coisa móvel ou imóvel, seja para constituir um direito real, seja
somente para facultar o uso, ou ainda, a simples detenção, seja, finalmente, para restituí-la ao
seu dono82”.
Tal definição prossegue Beviláqua compreende duas espécies de obrigações: a de dar,
propriamente dita, e a de restituir. O devedor não se desobriga, nesta relação jurídica,
oferecendo outra coisa, ainda que mais valiosa. Se a coisa a dar é certa, nela se compreendem
os seus acessórios, ainda que se achem, no momento, dela separados, salvo se, na convenção,
o devedor foi eximido desse encargo. A obrigação de dar pode estar fundada em coisa certa
ou incerta83.
Obrigação de dar, no sentido jurídico consiste, numa entrega, ou seja, no compromisso
de entregar uma coisa. Assim espelhando-se na argumentação de Venosa que ensina, “pelo
nosso sistema, a Obrigação de dar não se constitui especificamente na entrega efetiva da
coisa, mas num compromisso de entrega da coisa84”. Podendo esta Obrigação consistir em
“dar coisa certa ou coisa incerta”.
80
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 52.
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
82
BEVILAQUA, Clóvis. apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das
obrigações. p. 73.
83
BEVILAQUA, Clóvis. apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das
obrigações. p. 73.
84
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 55.
81
32
Nestas obrigações compromete-se o devedor a entregar alguma coisa, que pode ser,
todavia, certa ou incerta, específica ou genérica. Na obrigação de dar coisa certa, preleciona
Diniz sendo “aquela em que seu objeto é constituído por um corpo certo e determinado
estabelecendo entre as partes um vínculo em que o devedor deverá entregar ao credor uma
coisa individualizada85”.
Assim dispõe o art. 233 do Código Civil, in verbis:
Art. 233 - A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora
não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias
do caso86.
Portanto, a Obrigação de dar coisa certa é aquela que é determinada, é aquela que se
sabe exatamente o que é, porque se sabe especificá-la pela espécie, pela quantidade, qualificála.
Sustenta Diniz que “uma coisa inconfundível com outra, de modo que o devedor é
obrigado a entregar a própria coisa designada", em razão do estabelecido no art. 31387 do
Código Civil, “o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda
que mais valiosa88,”.
Com relação à Obrigação de dar coisa incerta leciona Diniz que “consiste na relação
obrigacional em que o objeto, indicado de forma genérica no início da relação, vem a ser
determinado mediante um ato de escolha, por ocasião do inadimplemento89”.
“Pode a Obrigação recair sobre coisa incerta (dívida de gênero), desde que seja
“indicada ao menos pelo gênero e pela quantidade”, conforme determina o art. 24390 do
Código Civil.
No entendimento de Pereira “é mencionada a obrigação incerta, pelos quantitativos
genéricos e promíscuos a certa categoria de coisas ou de objetos, que formam um conjunto de
seres semelhantes, com os mesmos traços comuns91”.
85
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil l brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 74.
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
87
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
88
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 74.
89
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 77.
90
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
86
33
Esclarece Monteiro que, “por tratar-se de coisa incerta, não quer dizer que será
qualquer coisa, mas sim coisa indeterminada, suscetível de determinação oportuna92”.
Por fim, verifica-se dos ensinamentos supra que coisa certa é algo objetivo
determinado, e por outro lado a coisa incerta é indeterminável o que não significa genérico,
porém, deverá ser determinável no momento da entrega, desta forma, se tornará coisa
determinável.
2.4.2 Obrigação de Fazer e de Não Fazer
Como visto anteriormente as obrigações correspondem à prestação que o devedor fica
sujeito a realizar em favor do credor. Neste tópico buscar-se-á conceituar a Obrigação de fazer
e não fazer identificando que se trata de coisas opostas.
Ensina Theodoro Júnior que a Obrigação de fazer, “[...] é a típica obrigação positiva,
pois se concretiza por um ato do devedor93”.
No entendimento de Lisboa, “Obrigação de fazer é aquela que consiste em uma
conduta positiva ou comissiva, do devedor, que cumpre com a prestação em prol do credor ou
de terceiro94”.
No mesmo sentido, Rodrigues leciona acerca do certame, afirmando que:
O conteúdo da obrigação de fazer é uma atividade ou conduta do devedor,
no sentindo mais amplo tanto pode ser “a prestação de uma atividade física
ou material, como uma atividade intelectual, artística ou científica [...]95.
Acrescenta Diniz que, na Obrigação de fazer a tradição é imprescindível. Assim, na
grande maioria das Obrigações de fazer, é costume enfatizar que a pessoa do devedor é
preponderante no cumprimento da Obrigação, o que não ocorre nas Obrigações de dar96.
Ressalta Monteiro que a substancial diferença existente entre a Obrigação de dar e de
fazer em:
91
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito ciivil. 21. ed. 2. tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
p. 64.
92
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 105.
93
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: Teoria geral do direito processual e
processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 32.
94
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 195.
95
RODRIGUES, Silvo. Direito civil: parte geral das obrigações. v. 2. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 72.
96
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 92.
34
[...] verificar se o dar ou o entregar é ou não conseqüência do fazer. Assim,
se o devedor tem de dar ou entregar alguma coisa, não tendo, porém, de
fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se tem ele de realizar
algum fato, do qual será mero corolário o de dar tecnicamente a obrigação de
fazer97.
Prossegue o autor destacando algumas peculiaridades das obrigações de fazer:
a) a realização de um ato ou confecção da coisa, para depois entregá-la ao
credor, logo, o objeto da prestação é um ato do devedor com proveito
material para o credor ou terceiro; b) prescindibilidade da tradição; c) a
personalidade do devedor, em se tratando de obrigação personalíssima, com
um significado especial, pois o ato deve ser prestado pelo próprio sujeito; d)
o erro sobre a pessoa do devedor, na obrigação de fazer, acarreta sua
anulabilidade; e) não comporta execução in natura, não se oponha a isso, em
regra, resolve-se, em caso de inadimplemento, em perdas e danos (art. 38998
CC) 99.
Explica Nery Junior e Nery, explicam que a “Obrigação de fazer pode ter como fonte
lei ou contrato100”.
Acrescenta Venosa, “as obrigações de fazer possuem apenas meios indiretos de
execução coativa, por não admitirem a intervenção direta na esfera de atuação da pessoa do
devedor101”.
Com relação às obrigações de não fazer pode-se afirmar segundo Theodoro Júnior são
as “obrigações tipicamente negativas, já que por seu intermédio o devedor obriga-se a uma
abstenção, devendo manter-se numa situação omissiva102”.
É pela inércia que se cumpre a prestação devida. Se fizer o que se obrigou a não fazer,
a Obrigação estará irremediavelmente inadimplida.
No mesmo sentido Alvim leciona “as Obrigações de não fazer, por seu turno, tem por
objeto uma abstenção, que, tanto quanto a ação pode constituir a prestação prometida pelo
devedor103”.
97
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 92.
Art. 389 - Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização
monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Cf. BRASIL. Lei n.
10.406, de 10
de janeiro de
2002.
Institui
o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
99
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das obrigações. p. 92.
100
NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 9. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 864.
101
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 74.
102
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: Teoria geral do direito processual e
processo de conhecimento. p. 32.
98
35
Leciona Diniz que “nas obrigações de não fazer, ou negativas, o devedor é quem se
acha pessoalmente adstrito a abstenção do ato104”.
Portanto, a limitação não vai além da pessoa, ou seja, de direito pessoal, sendo então
suas garantias genéricas, incidido sobre todo patrimônio do devedor105.
Importante ressaltar que não se deve confundir essa Obrigação de não fazer, de
natureza especial, com aquela Obrigação negativa, de caráter geral correlata aos Direitos
Reais. Isto porque a Obrigação de não fazer é uma relação de Direito Pessoal, que vincula
apenas o devedor que, por sua própria vontade diminui sua liberdade, obrigando-se a abster-se
de ato que, de outra forma, poderia realizar se não houvesse se obrigado106.
Deste modo, toda Obrigação deve revestir-se de objeto lícito, negócio jurídico tendo
na Obrigação de não fazer tal licitude reveste-se de um aspecto especial107.
Assevera Diniz que o descumprimento da Obrigação de não fazer dar-se-á de duas
maneiras: “a) pela impossibilidade da abstenção do fato sem do devedor, em razão de força
maior ou caso fortuito, resolvendo-se a obrigação e b) pela inexecução culposa do
devedor108”.
2.4.3 Obrigação Alternativa
Expressamente entende-se que a Obrigação alternativa segundo Gagliano e Pamplona
Filho é “aquela que têm por objeto duas ou mais prestações, sendo que o devedor se exonera
cumprindo apenas uma delas109”.
No parecer de Rodrigues “embora múltiplo seu objeto, o devedor se exonera
satisfazendo uma das prestações110”.
Salienta Monteiro que as Obrigações alternativas oferecem duas grandes vantagens,
pois: a) aumentam, por parte do devedor, as perspectivas de cumprimento e b) diminuem os
103
ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa.
Atualizadas de acordo com as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 43.
104
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 107.
105
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 93.
106
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 107.
107
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos.p. 85.
108
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 111.
109
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 80.
110
RODRIGUES, Silvio. Direito cvil: parte geral das obrigações. p. 45.
36
riscos a que os contratantes se achem expostos. Correspondendo a mais de uma prestação e o
sujeito passivo não precisa entregá-las todas para se liberar111.
No entendimento de Coelho a Obrigação alternativa, pois “caracteriza-se pela
dualidade ou multiciplicidade de prestações heterogenias, uma vez que o devedor exonera-se
da Obrigação pela satisfação de uma delas em função do pagamento ao credor112”.
Cabe ressaltar do ensinamento exposto que, a opção do adimplemento da Obrigação
favorece o devedor no sentido de escolha, vez que, qualquer delas extinguirá a Obrigação por
completo.
2.4.4 Obrigação Divisível e Indivisível
Dentre as inúmeras Obrigações deparam-se com as Obrigações divisíveis e
indivisíveis que se destacam pela multiciplicidade de sujeitos.
Assim, Gomes leciona “no que tange as Obrigações divisíveis são as que podem ser
realizadas por partes, já as indivisíveis são as que só podem ser cumpridas de uma vez, por
inteiro113”.
Leciona Rodrigues que a classificação das Obrigações em divisíveis e indivisíveis não
tem em mira o objeto, pois seu interesse reside e se manifesta quando ocorre pluralidade de
sujeitos114.
Em linhas gerais, podemos afirmar que divisíveis são as obrigações possíveis de
cumprimento fracionado e indivisíveis são aquelas que só podem cumprir em sua
integridade115.
A Obrigação divisível “é a prestação que possibilita o adimplemento parcial sem
prejuízo de sua substância ou de valor116”
Nesse sentido, observam Gagliano e Pamplona Filho que as “Obrigações divisíveis são
aquelas que admitem o comprimento fracionado ou parcial dessa prestação [...]117”.
111
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 111.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 74.
113
GOMES, Orlando. Obrigações. p. 75.
114
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral das obrigações. p. 92.
115
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral das obrigações. p. 92.
116
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 147.
117
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 84.
112
37
Nesse sentido tomam-se os ensinamentos de Lobo fazendo relato a respeito da
divisibilidade da Obrigação afirmando “ser objetiva (a prestação se cumpre por partes pelo
único devedor) ou é subjetiva (pluralidade de credores e devedores)118”.
Sobre a Obrigação indivisível segundo Diniz, pode-se dizer que “são aquelas que
apenas poderão ser cumpridas por inteiro119”.
Compactua com tal entendimento Monteiro quando leciona que “indivisíveis, ao
inverso, aquelas cujas prestações somente por inteiro podem ser cumpridas120”.
Portanto, a indivisibilidade pode ser da natureza do objeto da prestação, exemplo disto
é quando várias pessoas se comprometem em entregar um animal determinado, neste caso a
indivisibilidade é do objeto.
Por outro lado, assevera Lisboa que “esta indivisibilidade pode ser por lei como no
caso dos alimentos, hipoteca”, ou por convenção “quando decorre da vontade das próprias
partes, que estipulam a indivisibilidade no próprio título da Obrigação 121”.
Por fim, pode-se dizer que a Obrigação divisível ou indivisível “opera-se quando da
existência de pluralidade de devedores ou credores caso contrário seria irrelevante verificar
se a prestação é ou não divisível122.
2.4.5 Obrigação Solidária
Obrigação solidária é aquela em que, havendo multiplicidade de credores ou
devedores, ou de uns e outros, cada credor terá direito a totalidade da prestação, como se fosse
o único credor, ou cada devedor estará obrigado pelo débito todo, como se fosse o único
devedor123·.
No entendimento de Gomes “a obrigação solidária caracteriza-se pela coincidência de
interesses, para a satisfação dos quais se correlacionam os vínculos constituídos124”.
118
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigações. p. 143.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 147.
120
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso direito civil: direito das obrigações. p. 136.
121
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 225.
122
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 155.
123
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 147.
124
GOMES, Orlando. Obrigações. p. 75.
119
38
No parecer de Rodrigues “quanto à pluralidade dos credores diz-se solidariamente
ativa e quando for de devedores será passiva125”.
Interessante ressaltar que há dois pontos fundamentais a destacar, no tocante à
solidariedade, conforme destaca Pereira:
[...] pluralidade subjetiva e unidade objetiva. Quanto à pluralidade subjetiva,
vale notar que, se existe apenas um devedor e um credor, a obrigação é
singular; para que haja solidariedade é preciso haver mais de um credor ou
mais de um devedor ou, ainda, de vários credores e devedores
simultaneamente126.
Assim, deu-se por encerrado este primeiro capítulo que teve como objetivo trazer
alguns aspectos da Teoria Geral das Obrigações, para que servisse de base ao capítulo
seguinte.
125
126
RODRIGUES, Silvio. Direito cvil: parte geral das obrigações. p. 98.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito ciivil. p. 75-76.
39
3 A NOVAÇÃO COMO FORMA DE EXTINÇÃO DE OBRIGAÇÃO
Neste capítulo, estudar-se-á a Novação como forma de extinção de Obrigação, no que
tange ao tema a ser apresentado. Será explanada uma breve evolução histórica dando
seguimento ao conceito, elementos, requisitos, espécies, Novação subjetiva, Novação
Subjetiva, Novação Mista. Objetivando destacar a importância de cada um deles para que
surta os efeitos adequados no mundo jurídico.
3.1 BREVE HISTÓRICO DA NOVAÇÃO
A Novação constitui a idéia de uma nova Obrigação, sendo que, objetivamente nasce e
extingue a Obrigação anterior juntamente com seus acessórios, ”o significado da palavra
Novação origina-se do latim navation (novus, novo, nova obligatio)127”.
Historicamente, a Novação tem sua origem no Direito Romano, no entanto em um
prisma com o direito contemporâneo difere a respeito dos efeitos com identidades distintas.
No Direito Romano operava-se o instituto da stipulatio que seu conteúdo expressava um
acordo de vontade solene conservando a identidade de conteúdo e forma128.
Dentro desse contexto histórico pode-se observar que o instituto da Novação operou
importante papel no Direito Romano, uma vez contraída uma Obrigação não poderia ser
alterada, exceto por meio de uma nova Obrigação em substituição à primeira129.
Todavia, o devedor não se livrava da Obrigação antiga, tendo em vista que o direito
romano “tirava proveito da Novação para eximir-se da problemática da intransmissibilidade
das obrigações fixando assim que se tratava da mesma Obrigação130”.
Cabe ressaltar segundo o ensinamento de Diniz que "no Direito Romano, a relação
obrigacional era imutável; uma vez contraída era insuscetível de modificação131".
127
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de dreito cvil: obrigações. p. 179.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 19.
129
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 290.
130
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 245.
128
40
Segundo Monteiro, essa idéia não prosperou no ordenamento jurídico contemporâneo,
pois:
[...] a antiga intransmissibilidade das obrigações, vigorante no direito
romano, desapareceu. Correlatamente, seu corretivo, a Novação, entrou em
declínio, sustendo-se que o amplo desenvolvimento do instituto da cessão de
crédito torna supérfluo da Novação132.
Esta temática desenvolveu-se no sentido de que, a intransmissibilidade obrigacional
era prejudicial, sendo notório “com a evolução surgiram diversos obstáculos diante desse
pensamento romano o que se observou em um determinado momento é que se tornou
imprescindível a transmissão de crédito133”.
Com a evolução das relações obrigacionais este obstáculo deixou de existir sendo que
o único meio de transmitir o crédito seria através extinção da Obrigação anterior, assim ensina
Diniz ao tecer o seguinte comentário:
[...] o único meio de se conseguir tal transmissão era extinguindo-se a
obrigação anterior pela criação de uma nova relação negocial que a
substituísse, surgiu o instituto da Novação que, devido a seu caráter
liberatório, foi considerado pelos romanos como um modo de transferir a
obrigação134.
Desta forma, com a extinção de uma Obrigação em substituição a outra que devia ter o
mesmo conteúdo no elemento objetivo, ou seja, o mesmo objeto (prestação) tratava-se da
transfusão de uma matéria (prestação) através de uma estipulação, pois, a modificação seria
estrito aos sujeitos elemento subjetivo (credor e devedor) da relação obrigacional135.
Compactuando com tal entendimento e literalmente adepto deste ponto de vista,
Venosa tece algumas considerações:
Modernamente, não tem a Novação a importância que lhe atribuía o direito
romano. Como no velho direito das obrigações não podiam ser transmitidas,
a Novação preencheu essa necessidade. O Direito Romano servia-se da
Novação para substituir a figura do credor e do devedor, pela assunção de
um novo débito. Moderadamente, com a possibilidade de cessão de crédito,
131
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 289.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 290.
133
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 289.
134
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil rasileiro: teoria geral das obrigações. p. 289.
135
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 289.
132
41
cessão de posição contratual, assunção de dívida e sub-rogação, a
importância da Novação diminuiu consideravelmente136.
Exalta-se ainda o pensamento de Monteiro corroborando expressamente enfatiza que
“a antiga intransmissibilidade das obrigações, vigorantes no Direito Romano desapareceu137”.
Neste passo é correto afirmar que “é devido mencionar o desenvolvimento do direito
moderno que reconhece o princípio transmissibilidade138”.
Posiciona-se a respeito Diniz asseverando que:
[...] hodiernamente aquela impossibilidade de se transmitirem as relações
obrigacionais não mais existe, já que as obrigações são eminentemente
transmissíveis. Com isso a Novação perdeu sua grande importância139 .
Nessa linha de entendimento o Direito Romano não mais próspera, compactuando com
o disposto Monteiro assevera que:
[...] perde paulatinamente sua primitiva importância, tanto que uma das mais
adiantadas legislações da atualidade, o Código Civil Alemão, não se ocupa
especificamente da Novação, tendo transportado todas as suas disposições
para o capítulo da sessão de credito e da datio in solutum140 . Igualmente, no
Código Suíço das Obrigações, bastante apagado é o papel da Novação141 .
Recorre-se mais uma vez aos ensinamentos de Monteiro que insere aqui oportuna
observação:
O Código Civil preferiu mantê-lo, porém, embora lhe modificando
parcialmente a fisionomia, atribuindo-lhe características próprias e efeitos
jurídicos apreciáveis. Aliais, como atuais que a Novação moderna difere
radicalmente da romana. Alguns mesmo, como Gide, Fadda e Ferrini,
chegam a afirmar que o velho e novo instituto em comum só tem o nome142.
Consonante ao exposto observa-se que no instituto da Novação a evolução deu-se na
possibilidade de transmissão da Obrigação no elemento subjetivo e objetivo da relação
obrigacional, logo, o Direito Romano impossibilitava tal entendimento.
136
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 245.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 290.
138
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 273
139
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 291.
140
Datio in solutum: Expressão latina que significa ‘dação em pagamento’. Cf. FONTANELLA, Patrícia.
Dicionário técnico jurídico e latim. Florianópolis: Habitus, 2003. p. 53.
141
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 290.
142
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 290.
137
42
O Direito Contemporâneo consiste em eximir da origem o devedor juntamente com os
coobrigados dando espaço a uma nova Obrigação em consonância com o que fora
convencionado “para que se tenha Novação atualmente, é preciso uma modificação
substancial na obrigação antiga143”.
Referenda este posionamento Diniz ao lecionar:
Não mais se exige a identidade da prestação em ambas as relações
obrigacionais; a nova terá de trazer um elemento novo (aliquidi novi), que
justifique a Novação. Esse elemento novo pode dizer respeito à prestação, às
partes (substituição do credor ou devedor) ou ainda à causa da obrigação144.
Contemporaneamente, a Novação dar-se-á pela criação de uma nova Obrigação,
extinguindo a anterior, literalmente, substituindo a anterior, sendo que não se trata de uma
translação do conteúdo material, pois, o que predomina é a diversidade substancial entre os
elementos subjetivos e objetivos restando assim uma nova Obrigação que não mantém
vínculo algum com a Obrigação anterior.
3.2 DEFINIÇÃO E CONCEITO
Com o intuito de melhor compreensão do tema proposto é indispensável que se
exponha o que vem a ser Novação, sendo que, trata-se de um instituto previsto no Direito das
Obrigações de grande valia nas relações comerciais em matéria de negociação de
Responsabilidade. Dando seguimento ao trabalho monográfico toma-se o posicionamento de
alguns doutrinadores acerca do assunto.
Inicialmente toma-se a lição de Pereira que conceitua a respeito de Novação como
sendo “a constituição de uma Obrigação nova, em substituição de outra que fica extinta145”.
Dentro desta visão pode-se facilmente extrair o entendimento que a Novação deriva de uma
Obrigação primária, ou seja, só se constitui de um fato pretérito criando uma nova Obrigação
extinguindo a anterior.
Porém, um contexto mais extensivo é devido à exposição feita por Diniz, que
interpreta fazendo uma composição com o meio extintivo ao salientar que “ocorre Novação
143
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 291.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 291.
145
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 273
144
43
quando as partes interessadas criam uma nova obrigação com o escopo de extinguir uma
antiga146”.
Assim, torna-se fácil denotar que se trata de um especial meio extintivo de obrigações,
compactuam-se com tal entendimento, preleciona igualmente Venosa ao considerar:
A Novação é a operação jurídica por meio da qual uma obrigação nova
substitui a obrigação originária. O credor e o devedor, ou apenas o credor,
dão por extintas a obrigação e criam outra. A existência dessa nova
obrigação é condição de extinção da anterior147.
A Obrigação antiga é extinta, o que importa é a liberação do sujeito passivo do
cumprimento da prestação e a decorrente impossibilidade dele eximi-la surgindo novo vínculo
obrigacional para substituí-la. Nestes termos verifica-se um mecanismo liberatório onde o
devedor fica exaurido da responsabilidade e o credor carente de direito, transferindo a
Responsabilidade e o direito de exigir para um segundo momento nos moldes da nova
obrigação ocorrida entre as partes da relação obrigacional148.
Gagliano e Pamplona Filho, afirmam que:
[...] a Novação tendo em vista que se trata de negócio jurídico deve-se
mencionar que Novação tem natureza jurídica negocial, o que em hipótese
alguma poderá ser imposta por lei, pois dependerá exclusivamente da
vontade dos sujeitos envolvidos nesta relação149.
Dentro destes aspectos apresentados insere-se a lição de Gonçalves que sintetiza os
conceitos apresentados de uma forma objetiva, ou seja, “não se trata propriamente de uma
transformação ou convenção de uma dívida em outra, mas de um fenômeno mais amplo,
abrangendo a criação de nova obrigação, para extinguir uma anterior150”.
Prossegue Gonçalves, destacando que a “Novação tem, pois, duplo conteúdo: um
extintivo, referente à obrigação antiga; outro gerador, relativamente à obrigação nova151”. O
último aspecto é o mais relevante, pois a Novação não extingue uma Obrigação preexistente
para criar outra nova, mas cria apenas uma nova relação obrigacional, para extinguir a
anterior.
146
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 292.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 249.
148
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 144.
149
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 180.
150
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 314.
151
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 314.
147
44
Diante do exposto, verifica-se que da criação para a extinção operou-se o instituto da
Novação que segundo os ensinamentos doutrinários são fatos necessários para a identificação
da prática de novar o que “significa em uma forma indireta de pagamento152”.
3.3 REQUISITOS ESSENCIAIS DA NOVAÇÃO
Neste item serão tratados os requisitos essenciais que são elementos necessários para o
reconhecimento do instituto da Novação, trata-se de pressupostos necessários para a
efetivação dessa modalidade de extinção de Obrigação.
Primeiramente, cumpre salientar, que embora a maioria dos doutrinadores destaquem
apenas 03 requisitos sendo eles: a) a existência de uma obrigação anterior, b) a constituição de
uma nova obrigação e c) a intenção de novar. Na pesquisa monográfica foi evidenciado mais
02 que se entende ser necessários trazer para ao embati: “o elemento novo, a capacidade
juntamente com a legitimidade”.
Assim, para se novar é necessário a “existência de uma obrigação anterior, que em tese
extingui-se dando espaço a uma nova que a substitua153”.
Nesse sentido, complementa Rizzardo asseverando que, “é indispensável que outra
obrigação advenha, caso não exista uma obrigação pretérita essa Novação conterá vícios
impossibilitando que se consume tal ato jurídico154”.
Neste mesmo sentido é necessário também que a Obrigação que precede a Novação
“não sejam nulas, extintas ou inexistentes155”.
O requisito seguinte para que se proceda a Novação é a criação de uma nova
Obrigação, um elemento novo que segundo o ensinamento de Diniz é importantíssimo “uma
vez que o que dá origem à extinção da antiga obrigação a criação de uma nova relação
obrigacional que, substancialmente diversa daquela, vem substituí - lá156”.
Insere-se aqui a nítida compreensão quanto à necessidade de uma nova Obrigação no
momento em que se extingue a anterior, há de nascer uma nova. Extrai-se do ensinamento
152
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004. p. 387.
153
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 296.
154
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. p. 387.
155
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 296.
156
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 296.
45
doutrinários de Pereira, afirmando que “para a efetivação da Novação objetiva-se a extinção
da anterior, caso contrário não produzirá efeito previsto no ordenamento jurídico ficando
exposta a nulidade157”.
Outro requisito é o elemento novo, o terceiro a ser explanado, “que pode recair sobre o
objeto e sobre os sujeitos, ativo e passivo, da obrigação, gerando, em cada caso uma espécie
diversa de Novação158”.
Por sua vez não existe Novação quando o objeto da Obrigação e os sujeitos
permanecem os mesmos, a falta da substituição desses elementos é prejudicial, tecem
oportunas considerações Gagliano e Pamplona Filho ao delinear que:
[...] é preciso, pois, que haja diversidade substancial entre a obrigação antiga
e nova. Em outras palavras, o conteúdo da obrigação há que ter sofrido
modificação substancial, mesmo que o objeto da prestação não haja sido
alterado (se houver alteração de partes, por exemplo, poderá ser reconhecida
a diversidade substancial, necessária para se caracterizar a Novação, mesmo
que o objeto da obrigação permaneça o mesmo)159.
Neste contexto, verifica-se a necessidade da diversidade do objeto da Obrigação, ou
seja, a prestação ou a diversidade de sujeito passivo e ativo denominado também devedor e
credor, o que tornará distinta a Novação da Obrigação anterior, observa-se ainda que “para ser
criada uma nova obrigação, há necessidade de um novo elemento e de caráter essencial. Podese então denominar este requisito de essencialidade na modificação160”.
Segundo Diniz a intenção de novar é o quarto requisito tão essencial quanto os já
mencionados, “que constitui o elemento psíquico da Novação, resume-se na vontade das
partes161”, no ordenamento jurídico mais precisamente no Código Civil em seu art. 361162
consegue claramente evidenciar este elemento extremamente necessário a Novação. Exalta-se
ainda para uma melhor fixação que a novaçao deriva indiscutivelmente da vontade das partes
não dispondo de outro meio.
157
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 277.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 318.
159
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. 185.
160
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 249.
161
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 297.
162
Art. 361 - Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma
simplesmente a primeira. Cf. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
158
46
Assim sendo, a Novação “deve vir expressa, ainda que não com palavras
sacramentais163”
Neste sentido, posiciona-se Coelho afirmando que, “em outras palavras, não se
presume nunca a Novação devendo ela derivar de inequívoca intenção das partes164”. Contudo
deve, inequivocamente, existir vontade dos sujeitos envolvidos na relação obrigacional
quando operar a Novação caso diverso ficará maculada sua natureza extintiva.
Segundo Venosa, “na dúvida, há que se entender não ter ocorrido a Novação; ou ter
havido confirmação da Obrigação, ou se criado uma nova Obrigação”, neste contexto
salienta-se que “também não se presume a intenção de novar, esta vontade entre credor e
devedor deverá estar sem sobra de dúvidas específica, clara, inconfundível com qualquer
outra manifestação extintiva de obrigação 165”.
Passa-se agora, ao quinto e último requisito, que diz respeito, a capacidade e
legitimação das partes interessadas que aceitam a nova Obrigação, não sendo diferente na
Novação ‘a legitimidade e capacidade’ são elementos necessários à validação dos atos
jurídicos perfeitos. Insere-se aqui, algumas considerações feitas por Diniz afirmando que “a
Novação, por produzir concomitantemente a criação de uma nova obrigação com a extinção
da antiga, requer, para sua pactuação a capacidade das partes que a realizam166”.
Compactua Pereira com tal entendimento, lecionando que:
Operando pela constituição ou criação de uma obligatio nova, pressupõe a
capacidade do agente e a emissão de vontade, para que se corporifique no
mundo jurídico o negócio, com força de novar. Este requisito ora sucinta a
invocação dos princípios atinentes à capacidade genérica para todo negócio
jurídico [...]167.
Neste sentido, com relação à capacidade168 do agente, o mesmo deverá apresentar-se
na condição de capaz em todos os negócios jurídicos válidos, a capacidade do agente por sua
vez esta condicionada ao regramento do Código Civil, precisamente na redação dos art. 3°169,
163
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 249.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 145.
165
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 249.
166
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 299.
167
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 277.
168
Capacidade: “É a faculdade de praticar, por si só, ato jurídico válido”. Cf. HORCAIO, Ivan. Dicionário
jurídico referenciado. 2. ed. São Paulo: Hucitec, 2007. p. 152.
169
Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de
dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a
prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Cf. BRASIL.
164
47
4°170 e 5°171 que disciplinam a condição do incapaz, do relativamente capaz e o capaz de
promover atos na vida civil.
Por outra banda, cabe ressaltar o posicionamento de Diniz aduzindo que:
[...] os incapazes não poderão assumir o novo vínculo obrigacional, a não ser
por meio dos seus representantes legais. O procurador, por sua vez, só
poderá aceitar ou pleitear Novação se estivar legitimado para tanto, por
mandato expresso do credor; se tal não ocorrer, a nova obrigação, assumida
pelo devedor não terá eficácia de pagamento, já que não poderá extinguir a
antiga, não havendo, portanto a Novação172.
A legitimidade é a regularidade do sujeito que integra a relação obrigacional
no sentido de titular a Obrigação exercendo o direito sobre o objeto, pois, é “a qualidade de
agir da pessoa civilmente capaz, eu se identifica em juízo como próprio titular de direito que
reclama ou defende, ou o verdadeiro sujeito, ativo ou passivo, de uma mesma relação jurídica
controvertida173”.
Resumindo o contexto apresentado, acerca dos requisitos que devem constar
de forma intrínseca quando se opera o instituto da Novação sob pena de não ser reconhecido,
consequentemente a segunda apenas confirmará a primeira, não extinguido o fato pretérito
impossibilitando alcançar o objetivo desejado.
Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
170
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e
menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental,
tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os
pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. Cf. BRASIL. Lei n.
10.406, de 10
de janeiro de
2002.
Institui
o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
171
Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os
atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de
um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por
sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo
exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo
estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o
menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Cf. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de
2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>.
Acesso em: 20 mar. 2010.
172
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 299.
173
HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado. p. 574.
48
3.4 ESPÉCIES DE NOVAÇÃO
Para discorrer sobre as espécies de Novação é importante que se faça entender que se
trata do elemento a ser substituído. Existem três espécies de Novação: 1) a mista, 2) objetiva
ou real e 3) subjetiva ou pessoal que se subdivide em a) passiva, b) ativa e c) mista.
No ordenamento jurídico encontra-se prevista no art. 360 do Código Civil, in verbis:
Art. 360 - Dá-se a novação:
I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e
substituir a anterior;
II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao
antigo, ficando o devedor quite com este.
Passar-se-á agora a explanar a título de uma melhor compreensão de forma separada
cada espécie.
3.4.1 Novação Objetiva
A Novação Subjetiva pode decorrer de mudança no objeto principal da Obrigação
(conversão de dívida em dinheiro em renda vitalícia ou em prestação de serviço) em sua
natureza (uma Obrigação de dar substituída por outra de fazer, ou vice versa ou na causa
jurídica (quando alguém p. ex., deve a título de adquirente e passa a dever a título de
mutuário, ou passa de mutuário a depositário do numerário emprestado)174.
Novação Subjetiva ou real trata-se da mudança do objeto, da prestação. Nesse sentido
Diniz explica que a “Novação objetiva ou real quando houver no objeto da relação
obrigacional, ou, por outras palavras, quando houver mutação do objeto devido entre as
mesmas partes175”.
Coelho faz um relato exemplificativo, possibilitando visualizar uma situação fática de
Novação Subjetiva:
174
175
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 321.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 300.
49
Carlos deve entregar soja a Darcy. Antes ou depois do vencimento da
obrigação eles concordam em substituir a prestação por gado. Evaristo devia
cem reais a Fabrício, mas não tinha como pagar no vencimento. Puseram-se
então, de acordo, no sentido de que ele pagaria cento e cinco reais no prazo
de 90 dias176 .
É possível, extrair do entendimento dos doutrinadores que o objeto da Obrigação é a
prestação e na Novação Subjetiva, preserva-se os sujeitos ativo e passivo modificando apenas
a prestação, regula-se esta espécie de Novação pelo Código Civil em seu art. 360, inciso I, já
citado anteriormente177.
Cabe ressaltar, segundo os ensinamentos de Gagliano e Pamplona Filho afirmando que
na Novação Subjetiva o objeto não tem necessariamente que ser o mesmo em sua essência,
podendo neste sentido ser modificado, assim posicionam-se os autores sustentando que:
[...] haverá Novação objetiva quando o credor e devedor acordarem extinguir
a obrigação pecuniária primitiva, por meio da criação de uma nova
obrigação, cujo objeto é a prestação de um serviço. Ressalta-se que não há
obrigatoriedade de que a obrigação primitiva seja pecuniária, sendo
irrelevante trata-se de obrigação de dar, fazer ou não fazer 178.
Mister se faz comentar quanto a natureza do débito “o que pode ser alterada, um termo
ou uma condição nova na obrigação nova179”, o que enseja na mera substituição da antiga
Obrigação, como por exemplo, na Obrigação anterior deveria ser paga em moeda corrente e
na nova em algo diverso da primeira.
Como delineado acima, na Novação Subjetiva modifica-se o objeto da relação
obrigacional e que não, necessariamente, tenha que ser o mesmo em sua essência, podendo
desta forma ser substituído sua classificação, o que não acontece na Novação subjetiva é o
que se passa a ponderar a seguir.
3.4.2 Novação subjetiva
Ao contrário da Novação Subjetiva a Novação subjetiva trata-se da mudança dos
sujeitos podendo ser dividida em três hipóteses a passiva, ativa e a mista.
176
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 146.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 300.
178
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 185.
179
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 249.
177
50
A Novação é subjetiva ou pessoal quando promove a substituição dos sujeitos da
relação jurídica. Pode ocorrer por substituição do devedor “quando novo devedor sucede o
antigo, ficando este quites com o credor” segundo dispõe os arts. 360, inciso II, do Código
Civil ou por substituição do credor “quando em virtude da obrigação nova, outro credor é
substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este180” nos termos do art. 360, III, do
mesmo diploma.
Diniz coaduna do mesmo entendimento afirmando que na Novação subjetiva passiva
“ocorrem em situações que a pessoa do devedor é modificada e substituída por um novo
devedor181”.
Compactuando com o transcrito anteriormente, Coelho leciona que “na Novação
subjetiva, a prestação não se altera, mas uma das partes da segunda obrigação não é igual à da
primeira182”.
Mister se faz ressaltar segundo Monteiro que “essas mudanças ocorrem de dois
modos: a) pela delegação e b) pela expromissão183”.
Prossegue o autor ressaltando que:
Na delegação existe o consentimento do devedor originário onde o devedor
indica um novo sujeito passivo, posição inversa é definida na expromissão
que consiste em uma forma que se pode dizer de expulsão do devedor
originário, ou seja, uma terceira pessoa passa a ser sujeito desta ralação com
ou sem o consentimento do devedor apenas com a concordância do credor184.
A modalidade por delegação encontra sua sustentação no código Civil no art. 360,
inciso I, visto anteriormente.
Explica Coelho, quanto à Novação subjetiva passiva
[...] é feita mediante acordo de vontade de que participa o devedor, ela é
denominada delegação. Por ela, o sujeito que é credor de uma pessoa e
devedor de outra pela mesma importância (delegante) pode orientar o sujeito
passivo da primeira obrigação (delegado) a pagar direitamente o ativo a
segunda (delegatário), quitando-se ambas. A Novação por delegação libera
180
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 321.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 300.
182
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 147.
183
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 292.
184
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. p. 292.
181
51
por completo o delegante das obrigações que contraíra e obriga o delegado
perante o delegatário185.
Dentro desta premissa observa-se que o devedor pode ser substituído mediante seu
consentimento em forma de acordo entre as partes, operando-se a Novação logicamente
extinguindo a Obrigação, liberando o sujeito passivo (devedor) da antiga relação obrigacional.
No mesmo diploma legal art. 362, versa acerca da modalidade por expromissão com a
seguinte
redação
“a
Novação
por
substituição
independentemente do consentimento deste
186
do
devedor
pode
ser
efetuada
”, é notório que nos dois modos muda-se o
sujeito do devedor, porém, por circunstâncias distintas com e sem o consentimento do
devedor.
Recorrem-se mais uma vez ao entendimento de Coelho que aduz que “uma hipótese de
Novação sujeita apenas à vontade do credor”. É o caso na Novação subjetiva passiva
denominada como expromissão, que decorre do disposto no art. 362 CC. “Na expromissão,
terceiro apresenta-se ao credor e propõe-se a obrigar-se perante este, desde que seja outorgada
a quitação de outra obrigação em favor do sujeito passivo desta187”.
Diniz espelha seu entendimento, sobre o mesmo prisma visto anteriormente, que pela
expromissão, um terceiro assume a dívida do devedor originário, substituindo-o sem
assentimento deste, desde que o credor concorde com tal mudança. “Na expromissão temos
apenas duas partes: o credor e o novo devedor, por ser dispensável o consentimento do
devedor primitivo. Essa espécie de Novação é prevista pelo Código Civil art. 362188”.
Nesta modalidade verificou-se que independentemente da vontade do devedor, este
ficará liberado da Obrigação, mesmo que não queira, por força da extinção que decorre do
acordo entre o sujeito ativo e o terceiro (novo devedor), excluído do pólo passivo o antigo
devedor.
Observa-se neste momento, acerca da Novação subjetiva ativa que sua sustentação
encontra guarida no Código Civil, art. 360, inciso III, já visto em outra oportunidade.
185
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 147.
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
187
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 147.
188
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 302.
186
52
A respeito traz-se à colação ensinamento de Venosa:
Um novo Credor substiu o antigo; excluindo-se o credor primitivo, mediante
o acordo, com animus de extinguir primeira obrigação contraída. Por
exemplo: tenho um devedor, como também devo a um terceiro; acerto com
meu devedor par que pague a esse terceiro, que assume a posição de credor.
Fico liberado da posição ativa da obrigação. O novo credor deve concordar
expressamente, é evidente189.
No mesmo norte, Pereira ensina que “na Novação subjetiva ativa haverá a mudança do
credor, ou seja, “quando em virtude da obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo,
ficando o devedor quite com esse190”.
Para Gagliano e Pamplona Filho “a alteração poderá se dar no pólo creditório da
relação jurídica obrigacional, hipótese em que estaremos diante de uma Novação subjetiva
ativa (por mudança de credores) 191”.
Observa-se, para que ocorra a Novação subjetiva ativa deve-se atender alguns
requisitos, insere-se aqui oportunas considerações, tomando uso das palavras de Soriano Neto,
citado por Diniz apontando, para que se tenha tal espécie de Novação é necessário:
a) o consentimento do devedor, que contrai uma nova obrigação perante um
novo credor, ficando liberado da antiga dívida; b) o assentimento do antigo
credor, que renuncia o seu crédito, permitindo ao devedor que se obrigue
para um novo credor; c) a anuência do novo credor, que aceita a promessa do
devedor192.
É pacífico o entendimento doutrinário quanto à Novação subjetiva ativa, em resumo,
consiste na mudança do sujeito credor a onde o devedor fica liberto em virtude da mudança de
credores.
Por fim, se tem a Obrigação subjetiva mista, que consiste na mudança dos sujeitos
ativo e passivo da relação obrigacional. Segundo Diniz “é possível, todavia embora seja
incomum, porém, ocorrerá quando houver simultânea mutação de credor e devedor193”, tratase da mais pura fusão dos incisos II, III do art. 360 do Código Civil.
189
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 249.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 282.
191
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 187.
192
SORIANO NETO, apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das
obrigações. p. 303.
193
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 303.
190
53
Neste sentido, Gagliano e Pamplona Filho compactuam com tal entendimento a
respeito da Novação subjetiva mista e aduzem que ocorre “quando ambos os sujeitos da
relação obrigacional são substituídos, em uma incidência simultânea dos incisos II e III do art.
360 do Código Civil194”.
Conclui-se que, é possível a mudança do sujeito ativo e sujeito passivo da relação
obrigacional em uma Novação simultaneamente. Encontra-se amparo por fusão dos incisos II
e III do art. 360 do Código Civil, o que é denominado doutrinariamente como sendo Novação
subjetiva mista.
3.4.3 Novação Mista
Com relação à espécie de Novação Mista, pode-se dizer segundo Gonçalves que se
trata de expressão doutrinária que não está prescrita no Código Civil. No entanto, “é resultado
da fusão das duas primeiras espécies e se identifica quando ocorre simultaneamente a
mudança do elemento objetivo o objeto obrigacional (prestação) e do elemento subjetivo o
sujeito sejam eles o credor ou devedor195”.
Adepta deste ponto de vista, Diniz, sustenta que:
Há a Novação Mista, quando se altera o credor, ou o devedor, e também o
conteúdo ou o objeto da obrigação. Ter-se-á, então, uma Novação sui
generis196 pela fusão das duas modalidades de Novação: a subjetiva e a
objetiva197.
Gonçalves logrou demonstrar, a aplicação deste critério, ao exemplificar em um fato
fictício, observa-se:
[...] o pai assume dívida em dinheiro do filho (mudança de devedor), mas
com a condição de pagá-la mediante a prestação de determinado serviço
(mudança de objeto). Trata-se de um tertium genus, que congrega
simultaneamente as duas espécies anteriores mencionadas, conservando, por
essa razão, as características destas198.
194
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 188.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 322.
196
O termo Sui generis, de origem no Latim, significa, literalmente, "de seu próprio gênero", ou seja, "único em
seu gênero". Cf. FONTANELLA, Patrícia. Dicionário técnico jurídico e latim. p. 176.
197
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 304.
198
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 322.
195
54
Observou-se através do entendimento doutrinário que é unânime no sentido que a
Novação Mista efetivamente ocorre quando da existência de mudança do elemento objetivo
(prestação) e elemento subjetivo (sujeito) simultaneamente ocorrendo a fusão dos elementos
originando uma nova Obrigação que extingui a anterior, “é lógico que, por ser uma forma
mista, guarda as características das duas outras199”.
A Novação quando efetivamente realizada, produz efeitos no mundo jurídico, quanto à
extinção da Obrigação pretérita e a nova Obrigação, para tanto, juridicamente deve-se estar
atendo quem opta por esta forma de extinção obrigacional, pois, em caso de negligência ou
até mesmo excesso do credor poderá o devedor ter seu direito lesado.
No capítulo seguinte, serão tratados detalhadamente os efeitos da extinção e da nova
Obrigação e as conseqüências jurídicas em decorrência do não cessamento dos efeitos da
Obrigação antiga em decorrência da nova Obrigação.
199
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 188.
55
4 OS EFEITOS DA NOVAÇÃO
Após, os estudos apresentados sobre Obrigação e Novação, este último capítulo
objetiva fazer uma análise dos efeitos da Novação, decorrentes da nova Obrigação e da
Obrigação extinta e, posteriormente, os entendimentos jurisprudenciais, buscando para o
trabalho em tela demonstrar o comportamento no mundo jurídico e sua efetivação decorrente
das mais diversas relações obrigacionais que ensejam no instituto da Novação.
4.1 EFEITOS DA NOVAÇÃO EM RELAÇÃO À OBRIGAÇÃO EXTINTA
Como já mencionado anteriormente, a Novação tem como objetivo a criação de uma
nova Obrigação extinguida a anterior, mormente considerando “com força extintiva, porque
faz desaparecer a antiga obrigação200”, desta forma haverá novo objeto, ou novo credor, ou
novo devedor que irão compor os elementos desta nova relação obrigacional decorrente da
Novação.
Gagliano e Pamplona Filho afirmam que em um contexto geral, “ocorrendo à Novação
deixarão de existir todos os acessórios e garantias da dívida no sentido de que, extinguiu-se a
obrigação anterior201”, ou seja, as garantias, os juros, o estado de mora, os outros demais
acessórios que acompanhavam a antiga Obrigação. Neste momento deixam de fazer parte da
nova Obrigação uma vez que foram extintos juntamente com a Obrigação principal por força
da opção escolhida, neste caso a Novação.
Necessário se faz mencionar quanto a extinção da Obrigação que “os acessórios e as
garantias cessam 202”, porém, deve-se observar que este fato ocorrerá sempre quando não
existir determinação anterior, assim prescreve o art. 364 do Código Civil, in verbis:
Art. 364 - A Novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre
que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao
200
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 304.
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 189.
202
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 189.
201
56
credor ressalvar penhor, hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em
garantia pertencerem a terceiro e não foi parte da Novação203.
Em se tratando de diversidade caso haja mais de um devedor em uma determina
relação obrigacional e por ventura este não tenha participado do ato novatório, não será
devido buscar sua Responsabilidade pela nova Obrigação 204.
Dando continuidade a interpretação no disposto no diploma legal supracitado, Venosa
ensina que:
Com a criação da nova obrigação, extinguem-se os acessórios e garantias da
dívida anterior ‘sempre que não houver estipulação em contrário’ (art. 364;
antigo, art. 1.003). Isso se aplica entre as partes contratantes. Se há garantia
ofertada por terceiros, só com o consentimento deles é que persistirão as
garantias (art. 364, segunda parte; antigo, art. 1004) 205.
Prossegue o autor asseverando que “Não pode o fiador ficar obrigado a uma dívida
que não assentiu206”.
Diante do exposto, oportuno transcrever o art. 366207 do Código Civil in verbis:
Art. 366 - Importa exoneração do fiador a navação feita sem seu consenso
com o devedor principal 208.
Pode-se compreender que o devedor que não participou da nova Obrigação, restando
não demonstrado sua inequívoca vontade de novar, logo, será exonerado de qualquer
Responsabilidade mesmo que por ventura haja dado algum bem em garantia na primeira
obrigação209.
Obviamente que tal fato (Novação) decorra sem anuência do devedor, mesmo porque
se operou
a Novação sem seu consentimento, assim sendo,
é excluído da relação
obrigacional antiga libertando-se de qualquer responsabilidade, restando a responsabilidade
para o novo ato jurídico as partes que convencionaram o interesse de novar210.
203
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
204
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: obrigações. p. 189.
205
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 250.
206
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 250.
207
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 122.
208
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 122.
209
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 324.
210
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 324.
57
Ressalta Gonçalves que:
Compreende-se do diploma legal supracitado que na Novação liberta-se da
relação o fiador, que não participou, uma vez que não demonstrou consenso
com a nova obrigação, sendo que, não se justifica a extensão da
responsabilidade pela dívida nova áqueles que não participaram do acordo
novatório211.
Como visto até o momento, o acessório segue o principal se extinguindo com a
Novação, no entanto, a de se observar o citado art. 364 do Código Civil, prevê a hipótese em
estipulação contrária, nesse sentido Gonçalves dispõe a seguinte lição:
Entre os acessórios da dívida, mencionados no art. 364 supracitado,
encontram-se os juros e outras prestações cuja existência depende da dívida
principal, como a cláusula penal, não mais operando os efeitos da mora. O
mencionado efeito é consequência do princípio de que o acessório segue o
destino principal. O dispositivo ressalva a possibilidade de sobreviverem os
acessórios, na obrigação nova, se as partes assim convencionarem212.
Diniz, corroborando com o autor tece algumas considerações e posiciona-se no mesmo
sentido:
Dessa forma, se assim convencionarem as partes, os juros ou cláusula penal,
relativos à antiga relação obrigacional, poderão continuar como acessórios;
tais acessórios, porém, serão produtos da nova manifestação de vontade.
Entretanto, o acordo das partes nesse sentido não vinculará terceiros, que não
consentiram, nem foram partes na Novação. As garantias reais (penhor,
hipoteca ou anticrese) constituídas por terceiros apenas, vincularão o novo
crédito se aqueles terceiros, proprietários do bem onerado, derem,
expressamente, sua aquiescência no instrumento da Novação213.
Fica demonstrado que em caso de consentimento, poderão os acessórios da
Obrigação anterior compor a nova Obrigação operada pela Novação, porém, é imprescindível
seu consentimento expresso, requisito este necessário para que obtenha o resultado desejado
no ato jurídico constituído.
Exalta-se, ainda, que nas obrigações solidárias passivas, ou seja, com mais de um
devedor, se operada a Novação por apenas um deles, os demais ficam exonerados da
Obrigação.
Nesse sentido preceitua o art. 365 do Código Civil, in verbis:
211
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 324.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 324.
213
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 304.
212
58
Art. 365. Operada a Novação entre o credor e um dos devedores solidários,
somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsiste as
preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários
ficam por esse fato exonerados214.
Diante desta exposição a Responsabilidade ensejará sobre o sujeito passivo que se
submeteu a Novação, uma vez que chamou para si a responsabilidade da obrigação pretérita,
exonerando os demais devedores que neste momento ficam libertos da Responsabilidade
assumida anteriormente.
Cabe aqui os ensinamentos de Gagliano e Pamplona Filho que merecem ser trazidas a
colação, pois, assim afirmam:
[...] ocorrida a Novação entre o credor e um dos devedores solidários, o ato
só será eficaz em face do devedor que novou, recaindo sobre o seu
patrimônio as garantias de crédito novado, restando, por consequência,
liberados os demais devedores (art. 365 do CC, antigo art. 1005 do
CC/1916). Obviamente, se a Novação implica a constituição de uma nova
obrigação para substituir e extinguir a anterior, somente o devedor que haja
participado deste ato suportará as suas conseqüências215.
No exposto anteriormente, frisou-se acerca da solidariedade passiva e versando sobre a
solidariedade ativa, primeiramente, cabe ressaltar o ensinamento de Gonçalves que “é a
relação jurídica entre credores de uma só obrigação e o devedor comum, em virtude da qual
cada um tem o direito de exigir deste o cumprimento da prestação por inteiro216”.
Quanto os demais credores explica Venosa:
Em se tratando de solidariedade ativa, uma vez ocorrida a Novação,
extingue-se a dívida. A Novação é meio de cumprimento. Segue-se o
princípio geral da solidariedade ativa. Feita a Novação por um dos credores
solidários, os demais credores que não participaram do ato se entenderão
com o credor operante, de acordo com os princípios da extinção da
solidariedade ativa217.
214
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
215
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. p. 189.
216
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 122.
217
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 250-251.
59
Prossegue Venosa ressaltando acerca das obrigações indivisíveis, ou seja: “a lei é
omissa, porém a doutrina entende que se apenas um dos credores novar a obrigação não se
extingui, logo, não libertará totalmente da relação obrigacional aos demais devedores218”.
Para melhor esclarecer a temática em tela, Venosa cita o entendimento de Orlando
Gomes:
[...] a obrigação não se extingue para os outros; mas estes somente poderão
exigi-la, descontada a quota do credor que novou. Se forem várias os
devedores e o credor comum fizer Novação com um deles os outros ficam
desobrigados219.
Dentro deste contexto, extrai-se que, se a Obrigação é indivisível e existe a pluralidade
de credores, e apenas um deles novar, poderão os demais credores exigirem, o que lhes é
devido, porém, descontado da cota do credor que novou220.
No entanto caso no pólo passivo haja a pluralidade de devedor os demais ficarão
desobrigados, ou seja, libertos da Obrigação antiga e da nova relação obrigacional, uma vez
que, não participaram de tal ato novatório restando ao devedor que novou a integral
responsabilidade sobre o novo fato221.
Venosa destaca que, “todavia se o novo devedor for insolvente, “correrá por conta e
risco do credor que exonerou o primitivo devedor não cabendo ação de regresso 222”.
Mas, segundo o ensinamento de Gonçalves, insere-se aqui uma exceção:
Mas em atenção ao princípio da boa fé, que deve sempre prevalecer sobre a
malícia, abriu-se a exceção, deferindo-se-lhe a ação regressiva contra o
devedor, se este, ao obter a substituição, ocultou, maliciosamente, a
insolvência de seu substituto na obrigação223.
Diante dos ensinamentos, entende-se que qualquer fato ilusório, fraudulento, tornará
viciosa a nova relação obrigacional fazendo reviver a responsabilidade dos sujeitos da antiga
relação obrigacional.
218
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 251.
GOMES, Orlando apud VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral
dos contratos. p. 251.
220
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 251.
221
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 251.
222
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 251.
223
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 123.
219
60
Nesse sentido dispõe o art. 363 do Código Civil, in verbis:
Art. 363 - Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o
aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se esse obteve de má-fé a
substituição224.
Neste caso, a Responsabilidade pela Obrigação nova, e é em função dela (e não da
antiga) que o credor pode demandar o primeiro devedor225.
Prossegue o autor destacando que “desta forma o devedor ou os que compõem o
elemento subjetivo passivo poderão voltar a integrar a relação obrigacional arcando com as
responsabilidades decorrentes do inadimplemento das prestações quando se operará má-fé226”.
4.2 EFEITOS DA NOVAÇÃO EM RELAÇÃO À NOVA OBRIGAÇÃO
Constata-se no decorrer deste estudo monográfico que a Novação tem dois efeitos.
Segundo Diniz, “o primeiro no sentido de extinção, explanado no item anterior, e o segundo
efeito diz respeito ao da criação” que consiste em “energia criadora pelo fato de gerar uma
nova ralação obrigacional, pois é uma força criadora, é obrigatória227”
Sua verdadeira função no ordenamento jurídico brasileiro consiste em uma nova
relação que independe da antiga após sua criação. Nesse sentido Rizzardo observa o seguinte:
Lembra-se, ainda, que, com o novo devedor, ou com a nova obrigação,
aquelas exceções que tinha o anterior, ou que atingiam a antiga obrigação,
não podem transmigrar para a nova relação. A presunção é de que o novo
responsável reconheceu a validade da dívida, ao assumi-la. A nova divida
vem despedida de todas as imperfeições ou comprometimentos da anterior,
passando a valer com mais pujança da anterior228 .
Neste norte, observa-se que se trata de um novo débito, que se desprende da Obrigação
anterior. Portanto, os efeitos da antiga Obrigação não migram para o novo negócio jurídico.
224
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
225
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 148.
226
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 148.
227
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p. 304.
228
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004. p. 396.
61
A respeito do tema, Diniz traz o seguinte relato citando as palavras de Serpa Lopes ao
explicar que:
[...] na nova relação obrigacional, mesmo que nela se mantenha algo da
antiga, advém da própria estrutura do acordo que foi feito, sem que se possa
vislumbrar qualquer elemento vinculativo, no tocante a transmissão de
direito ou obrigação, inerente ao debito antigo229.
Notadamente, se pode convencionar algo existente na Obrigação anterior, pois faz
parte da estrutura do acordo, uma vez que não existe a intenção de vincular relação alguma
com a Obrigação extinta.
Segundo Coelho, a relevância da distinção é clara “se a intenção inequívoca das partes
era de novar e não de transferir a obrigação, eventuais garantias, privilégios e vícios da
primeira relação obrigacional não se repetem na segunda (salvo se expressamente
renovadas)230”
Assim, conclui-se que os efeitos da Novação em uma nova Obrigação consistem em
fatos jurídicos novos, ou seja, uma nova dívida, totalmente desprendida da antiga Obrigação,
fato extinto, geradora de um novo vínculo obrigacional que surtirá os efeitos de uma nova
relação obrigacional, não herdando Responsabilidade decorrente de sua extinção, uma vez que
foi atendido os ditames legais.
4.3 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
Neste último item demonstrar-se-á o entendimento jurisprudencial, acerca do instituto
da Novação, objeto do presente trabalho monográfico. Trilhando alguns entendimentos
quanto a Novação, no sentido de explanar a necessidade da aplicação adequada quando se
deseja operar esta modalidade de extinção obrigacional nas mais diversas relações, sejam elas:
cambiárias ou contratuais.
Ressalta-se, ainda, que é de suma importância o entendimento do julgador, afim de,
proporcionar aos credores, devedores e garantidores, uma segurança jurídica, acerca deste
tema, uma vez que, a Novação é um procedimento importantíssimo no direito contemporâneo,
229
LOPES, Serpa apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. p.
306.
230
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 149.
62
diante das mais diversas relações obrigacionais, existentes que se deparam os sujeitos, sendo
elas tanto extintivas quanto renovatórias no campo obrigacional.
Neste momento, serão demonstrados alguns entendimentos jurisprudenciais sobre o
tema, com o intuito de justificar a sua aplicabilidade pelos julgadores. Observando
unicamente nos julgados o entendimento que faz menção a Novação.
Primeiramente se tem o julgado da Apelação civil n. 2004.005247-2, pelo Tribunal de
Justiça de Santa Catarina, comarca de Chapecó, acórdão de lavra Dr. Saul Steil em 28 de
julho de 2009, como poderá ser visto a seguir:
EMBARGOS À EXECUÇÃO. NOTA PROMISSÓRIA. GARANTIA DE
CONTRATO DE LOCAÇÃO. NÃO CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE
NOVAÇÃO TÁCITA. TÍTULO EXECUTIVO APTO À EXECUÇÃO.
IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA. ACOLHIMENTO.
EXCESSO DE EXECUÇÃO. INEXISTÊNCIA. A nota PROMISSÓRIA em
execução não serviu como garantia do contrato de locação, pois tacitamente
novou-se a dívida com o acerto dos alugueis pendentes de pagamentos, fato
que desconstitui a tese do embargante. Comprovado por documentos hábeis
e convincentes que o imóvel constritado - indicado pelo exeqüente - é o
único bem em nome do devedor, encontra amparo do art. 1º da Lei 8009/90,
para ser cancelada a penhora. Inexiste excesso de execução quando o
exeqüente atualiza o débito, com apenas os encargos previstos pelas normas
legais. Apelação Cível n. 2004.005247-2, de Chapecó, Relator: Saul Steil,
Juiz Prolator: Cíntia Ranzi Arnt, Órgão Julgador: Câmara Especial Regional
de Chapecó, Data: 28/07/2009231.
Segundo, o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o julgado
acima tem origem contratual, refere-se a contrato de locação, onde restaram inadimplidos 02
alugueres, cada um no valor de R$ 1.800,00 totalizando o valor de R$ 3.600,00.
Posteriormente, ao contrato de locação não adimplido, o devedor emitiu uma nota
promissória que é uma promessa de pagamento, neste sentido, houve alteração do vínculo
obrigacional e modificação do elemento objetivo, ou seja, da prestação objeto da Obrigação.
Observa-se, a intenção inequívoca de criar uma nova Obrigação com o intuito
extinguir o anterior que era o contrato de locação, uma vez que, o título em questão, não se
231
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Civil n. 2004.005247-2- comarca de Chapecó,
juiz prolator Dr. Saul Steil - julgado em 28/07/2009. Diário da Justiça eletrônico. Disponível em:
<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action?parametros.todas=&parametros.frase=&param
etros.uma=&parametros.nao=&parametros.dataIni=&parametros.dataFim=&parametros.processo=2004.0052472&parametros.ementa=&parametros.classe=&parametros.relator=&parametros.juiz1Grau=&parametros.juiz1Gr
auKey=&parametros.foro=&parametros.orgaoJulgador=&parametros.cor=FF0000&parametros.tipoOrdem=rele
vancia&parametros.pageCount=10>.Acesso em: 20 mai. 2010.
63
trata de garantia contratual e sim uma nova promessa de pagamento com diversidade do
instrumento negocial e da prestação.
Ademais, evidencia-se que os pressupostos para novar o contrato de locação restam
configurados, pois, sendo clara a existência de uma Obrigação anterior e a criação de uma
nova Obrigação, extinguido a anterior, a capacidade e legitimidade das partes, o elemento
novo e o animus novandi que significa a vontade de novar, encontram-se intrínsecos na
segunda relação obrigacional.
Quanto à Novação, a decisão monocrática entendeu que as cártulas foram emitidas
como garantia de pagamento dos alugueres. Houve recurso de Apelação, sendo que o Egrégio
Tribunal de Justiça de Santa Catarina acolheu a tese do embargante, uma vez que o contrato
de locação e a nota promissória que é promessa de pagamento foram constituídos em
momentos distintos, ou seja, posterior. Logo, entende-se que, não se tratava de garantia
contratual, dentro deste contexto os nobres julgadores entenderam que a hipótese configurou
Novação e, consequentemente, foi dado provimento ao recurso, acolhida a pretensão do
apelante reformando a sentença de primeira grau.
Dando continuidade à explanação será demonstrado um julgado pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça, que também trata de relação contratual que tem como objeto a
locação de imóvel a onde não se operou a Novação, em virtude da ausência dos requisitos
necessários.
LOCAÇÃO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA
DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
CONTRATO DE LOCAÇÃO. PARCELAMENTO DO DÉBITO.
NOVAÇÃO NÃO CONFIGURADA. EXONERAÇÃO DO FIADOR.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A
jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que
o simples parcelamento do débito entre locador e locatário não constitui
Novação contratual, capaz de exonerar os fiadores da garantia prestada.
Precedentes. 2. Agravo Regimental desprovido. ACÓRDÃO Vistos,
relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA
TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das
notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao Agravo
Regimental. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Felix Fischer, Laurita Vaz e
Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília/DF, 23
de março de 2010(Data do Julgamento). Napoleão Nunes Maia Filho Min.
64
Rel. Doc. 8995631 – Ementa/Acórdão- DJ: 03/05/2010 Superior Tribunal de
Justiça no Recurso Especial n. 966.339 - SP (2007/0154527-0)232.
O Superior Tribunal de Justiça, expressa o entendimento que o simples parcelamento
de divida não constitui Novação.
O julgado apresentado refere-se ao contrato de locação com fiador, de modo que o
simples parcelamento, nesse caso com cheques, não constitui Novação, nesse sentido não
exonera a Responsabilidade do fiador até a afetiva entrega das chaves do imóvel ora locado,
sendo esta cláusula prevista no contrato de locação em discussão.
Para que ocorra a Novação é necessária a modificação no elemento objetivo ou no
elemento subjetivo modificando o vinculo obrigacional o que não ocorreu.
O presente julgado trata literalmente de parcelamento de alugueres, de modo que os
pagamentos foram efetuados com cheques, no intuito de adimplir a relação contratual, logo,
não se criou uma nova Obrigação com a intenção de extinguir a anterior.
Apenas trata-se de acordo de pagamento de Obrigação não adimplida, até mesmo
porque, cheque não é promessa de pagamente e sim ordem de pagamento à vista.
Observa-se ainda a ausência do ânimo de novar por parte do credor que representa o
elemento subjetivo ativo da relação obrigacional. Restando prejudicada a tese da parte que
invoca os efeitos da Novação, neste caso o garantidor da relação contratual que é o fiador.
Diante da jurisprudência apresentada, extrai-se que o Colendo Superior Tribunal de
Justiça entendeu neste caso que, para operar-se o instituto da Novação, invocando os efeitos
liberatórios do garantidor, torna-se necessário, a existência dos requisitos previsto na Novação
que não se fizeram evidenciar nesta relação, o consentimento do credor que figura como
elemento subjetivo ativo da relação obrigacional é ausente nesta ralação, restando não
preenchidos os requisitos.
A relação contratual de locação não foi modificada, tão simplesmente foram
negociados os alugueres não adimplidos e efetuados os pagamentos com cheques, desta forma
apenas houve uma negociação para o adimplemento da Obrigação, não ensejando em forma
232
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. n. 2007.0154527-0 Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho –
Julgamento
em
03/05/2010.
Diário
da
Justiça
eletrônico.
Disponível
em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&data=%40DTPB+%3E%3D
+20100503+e+%40DTPB+%3C%3D+20100503&livre=loca%E7ao+e+processo+civil&b=ACOR>.
Acesso
em: 20 mai. 2010.
65
extintiva, por sua vez, os pagamentos com cheques não se desatrelam da relação contratual,
porque ocorre uma opção de pagamento através de cártulas bancárias.
Insere-se aqui um julgado também do Colendo Superior Tribunal de justiça com
vínculo obrigacional de natureza cambiária, ao contrario do julgado analisado anteriormente
que tem natureza contratual.
NOVAÇÃO - INEXISTÊNCIA. ADMITINDO O ACORDÃO
RECORRIDO, COM BASE NOS ELEMENTOS DE FATO REUNIDOS,
NÃO TER HAVIDO ÂNIMO DE NOVAR, NÃO SE HÁ DE TER COMO
EXTINTA A OBRIGAÇÃO ANTERIOR, CONFIRMADA PELA NOVA CÓDIGO CIVIL ARTIGO 1.000. (REsp 2.380/RS, Rel. Ministro
EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/1990, DJ
28/05/1990 p. 4733)233.
O julgado trata-se de discussão acerca de promessa de pagamento expresso através de
nota promissória com garantidor (avalista) adimplida com cheque pré-datado pelo devedor
principal, onde o avalista alega ter ocorrido a Novação da dívida sem seu consentimento,
logo, entende que foi excluído da relação ficando desobrigado da Obrigação primária.
Acontece que o referido pagamente efetuado através de cártula bancaria o que não é
promessa de pagamente e sim ordem de pagamento restou devolvido por falta de provimento
de fundos, por sua vez a nota promissória não fora devolvida, tão somente emitido um recibo
de pagamento.
Diante da devolução pelo sacado da referida cártula bancária, o credor promoveu ação
executiva fundada na nota promissória originária da Obrigação, contra o devedor principal
(emitente) e contra o garantidor (avalista).
Embora houvesse o fornecimento de recibo de quitação por força do pagamento em
cheque, o Colendo Superior Tribunal de Justiça entendeu que se trata da mesma dívida,
originada por emissão da nota promissória, notadamente não se operou a Novação Subjetiva,
diante do ocorrido, o avalista não ficou desonerado da Obrigação decorrente da emissão da
nota promissória.
233
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. n. 2.308 - Rel. Min. Eduardo Ribeiro – Julgamento em
24/04/1990.
Diário
da
Justiça
eletrônico.
Disponível
em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&data=%40DTPB+%3E%3D
+19900528+e+%40DTPB+%3C%3D+19900528&livre=nova%E7ao+inexistencia+admitindo&b=ACOR>.
Acesso em: 20 mai. 2010.
66
Contudo extrai-se da jurisprudência que momento algum houve a intenção de novar
até mesmo porque não foi devolvida a nota promissória, então forçoso reconhecer que o
recibo representou o pagamento do cheque e não a extinção da Obrigação em substituição do
título (promissória),
neste sentido a segunda Obrigação somente confirmou a primeira,
resultando que o avalista continua respondendo solidariamente pela nota promissória.
Dando continuidade à explanação, apresentar-se-à um julgado do Egrégio Tribunal de
Justiça de Santa Catarina, onde houve a Novação sem anuência do garantidor, o que ensejou
na sua liberação do vínculo obrigacional pretérito.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
OBRIGAÇÃO
E
INDENIZAÇÃO
POR
DANO
MORAL.
INTERVENIENTE GARANTIDOR QUE NÃO PARTICIPA DOS ATOS
DE RENEGOCIAÇÃO DA DÍVIDA COM NOVAÇÃO SUBJETIVA DO
DEVEDOR. AUSÊNCIA DE VÍNCULO OBRIGACIONAL DO
GARANTIDOR A PARTIR DO MOMENTO DA RENEGOCIAÇÃO.
ILICITUDE DA INSCRIÇÃO DE SEU NOME NOS ÓRGÃOS DE
PROTEÇÃO AO CRÉDITO. FATOS NARRADOS NA INICIAL
INCONTROVERSOS. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA
QUE SE CONFORMA AOS PRECEDENTES DA CORTE. DECISÃO
MANTIDA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Apelação
Cível n. 2007.030539-6, Florianópolis, Rel. Jorge Luiz de Borba, Juiz
Prolator: Denise de Souza Luiz Francoski, Órgão Julgador: Terceira Câmara
de Direito Comercial. Julgado em 03/10/2008234.
Henrique Brognoli Martins propôs ação declaratória de inexistência de vinculação
obrigacional cumulada com indenização por dano moral em face de Banco Real S/A,
afirmando que foi interveniente garantidor solidário em contrato de abertura de crédito
firmado em 4-5-1995 entre o banco réu e Ilka Maria Fretta Lacerda e Felipe Augusto Lacerda.
Acontece que o contrato originário foi renegociado por 02 vezes, sendo que, na
segunda vez houve a substituição dos dois mutuários originais por Antônio Augusto Lacerda,
e o garantidor afirma que não assinou nenhuma dessas duas renegociações, mesmo assim, por
força do inadimplemento do devedor, o nome do garantidor foi inscrito nos órgãos de
proteção de crédito.
234
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Civil n. 2007.030539-6- Florianópolis - Rel.
Jorge Luiz de Borba. Julgamento em 03/10/2008. Diário da Justiça eletrônico. Disponível em:
<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action?parametros.todas=&parametros.frase=&param
etros.uma=&parametros.nao=&parametros.dataIni=&parametros.dataFim=&parametros.processo=20070305396
&parametros.ementa=&parametros.classe=&parametros.relator=&parametros.juiz1Grau=&parametros.juiz1Gra
uKey=&parametros.foro=&parametros.orgaoJulgador=&parametros.cor=FF0000&parametros.tipoOrdem=relev
ancia&parametros.pageCount=10>. Acesso em: 20 mai. 2010.
67
Logo, é claro ao dizer, em situações análogas, que faltando assinatura do avalista ou
fiador nas renegociações contratuais e cambiárias, esses só respondem pelas dívidas até a data
da renegociação.
Mister se faz ressaltar que, a confissão e renegociação de dívidas não configura
Novação, todavia no caso concreto houve Novação subjetiva passiva já que no último dos
instrumentos negociais os devedores principais, elemento subjetivo passivo da relação
obrigacional, foram substituídos por outro que passaram a figurar no pólo passivo da relação
obrigacional.
No caso de Novação subjetiva passiva, ocorre por substituição dos devedores passivos,
consequentemente a libertação juntamente com os garantidores (fiadores) que não
participaram, ou seja, não deram anuência a esta nova ralação obrigacional, vez que, extinguise uma Obrigação dando espaço a outra com diversidade no elemento subjetivo passivo.
Neste sentido observa-se literalmente que os garantidores foram excluídos da
Obrigação em virtude da extinção do fato pretérito a Obrigação. Pelo fato de não consentirem
ou até mesmo não participarem da nova relação não é devida a inclusão do nome do
garantidor nos órgãos de restrição ao crédito, uma vez que não foi anuído a nova relação
obrigacional.
Diante da inscrição indevida do garantidor nos órgãos de orientação ao gradido é
devida a indenização decorrente de danos morais, uma vez que, não foi garantidor da segunda
Obrigação, tão somente garantiu a Obrigação pretérita já extinta, por força da Novação.
Diversificando agora se insere um entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul que demonstra uma Novação Subjetiva, onde a ré não extinguiu os efeitos da
dívida primária, consequentemente, foi condenada por danos morais decorrente da inscrição
indevida nos órgãos de restrição ao crédito.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
INSCRIÇÃO INDEVIDA CADASTRO DE INADIMPLENTES.
NOVAÇÃO. DÍVIDA PAGA. DANO MORAL IN RE IPSA. QUANTUM
FIXADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO QUE SE MOSTRA
CONDIZENTE COM O PREJUÍZO SOFRIDO, SEM SIGNIFICAR
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO AUTOR. CASO CONCRETO. À
UNANIMIDADE, CONHECERAM E NEGARAM PROVIMENTO AO
APELO DA PARTE RÉ, MANTENDO-SE AS DEMAIS COMINAÇÕES
DA SENTENÇA. (Apelação Cível Nº 70019274745, Nona Câmara Cível,
68
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Léo Romi Pilau Júnior, Julgado em
22/07/2009)235.
Trata-se de um julgado ocorrido no Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
a discussão refere-se a uma relação de consumo. A consumidora autora fez uma compra e em
virtude da incapacidade financeira que assolou seu cotidiano, renegociou as prestações
passando a realizar mensalmente o pagamento da quantia de R$ 40,00.
Esse valor decorre da Novação da dívida, ocorrida através do acordo firmado com
uma funcionária da ré. Contrapondo-se, a requerida destacou que esse valor não caracteriza a
Novação da dívida, mas sim abatimento para amortização do saldo devedor.
Por sua vez, o nobre julgador entendeu que deve prosperar a tese de Novação, uma vez
que o art. 314236 do Código Civil brasileiro disciplina que o credor não está obrigado a receber
pagamento parcial, as prestações parciais só podem ser aceitas, quando houver previsão
específica no contrato ou assentimento expresso do credor.
No contrato firmado entre as partes, em nenhuma das cláusulas consta essa previsão de
pagamento parcial. Ademais, não há se falar em saldo devedor, uma vez que o contrato
estabeleceu o pagamento através de 15 prestações de R$ 49,75, de acordo com o cupom
fiscal, o contrato de compra e venda e opção de crédito com reserva de domínio. Ainda
corrobora com a tese da autora de que foi efetivada a Novação da dívida, a produção de prova
testemunhal.
Nesse contexto, situa-se nesta relação presente os requisitos da Novação Subjetiva,
existência de uma Obrigação anterior, a constituição de uma nova Obrigação parcelada em 19
vezes de R$ 40,00, a capacidade das partes e a intenção de novar, representada pelo
consentimento das partes.
Acontece que a ré inscreveu, após a Novação, a autora nos órgão de restrições ao
crédito, este sim entendido como o ato ilícito da demandada em inscrever o nome da autora no
235
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande Do Sul- Apelação Cível n. 70019274745, Nona Câmara Cível,
do Rio Grande do Sul. Rel. Léo Romi Pilau Júnior - Julgado em 22/07/2009. Diário da Justiça Eletrônico.
Disponível
em:
<http://www3.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&ver
sao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70019274745&num_processo=7001
9274745>. Acesso em: 20 mai. 2010.
236
Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a
receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou. Cf. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de
janeiro
de
2002.
Institui
o
Código
Civil.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
69
Serviço de Proteção ao Crédito - SPC, porquanto inexistia débito a ensejar a anotação diante
da Novação realizada. Note-se que a inclusão foi realizada em 04/12/2005 referente a um
débito vencido em 07/09/2005. Todavia, desde 21/07/2005 a demandante realizou os
pagamentos das parcelas do acordo decorrente da Novação.
Extraí-se do respeitável julgado, que no momento em que a credora consentiu em
receber parcela diversa do contrato originário e com vencimento futuros decorrentes da nova
Obrigação, operou-se a Novação.
Verifica-se que a vontade de novar estava presente no elemento subjetivo da relação, a
mudança do elemento objetivo nas prestações é nítida. Neste contexto, faltosa a atenção da
credora que ao criar uma nova Obrigação não extinguiu a Obrigação primária, juntamente
com seus efeitos, culminando por negativar a consumidora nos bancos cadastrais restritivos de
crédito. Diante do ocorrido colocou-se a credora em posição diversa das previsões legais,
consequentemente exposta a sanções legais.
Verifica-se abaixo a utilidade da Novação, quando em um julgado do Egrégio
Tribunal de Justiça do Paraná, foi matéria de discussão em um plano de recuperação judicial,
notadamente, também a necessidade dos requisitos devem estar presentes.
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA ALEGAÇÃO DE SE ENCONTRAR EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL,
CUMPRINDO A SUSPENSÃO DA DEMANDA. AINDA, NOVAÇÃO DO
DÉBITO, DAÍ A INEGIBILIDADE DO CRÉDITO RECLAMADO INOCORRÊNCIA - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE DETERMINOU
O PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA - DECISÃO TRANSITADA EM
JULGADO - NOVAÇÃO - APLICAÇÃO UNICAMENTE AOS
CRÉDITOS ANTERIORES À DECISÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
- SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU MANTIDA - APELAÇÃO
DESPROVIDA. 1. Não há se falar em Novação, uma vez que o plano de
recuperação judicial implica Novação dos créditos anteriores ao pedido, e
não em relação aos constituídos após o pedido. 2. Não se pode pretender a
suspensão da ação, uma vez que, consoante o contido no parágrafo primeiro
do art. 6º, da Lei 11.102/2005: "Terá prosseguimento no juízo no qual estiver
se processando a ação que demandar quantia, ilíquida". (TJPR - 11ª C. Cível
- AC 0556856-1 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.:
Juiz Subst. 2º G. Luiz Antônio Barry - Unânime - J. 27.01.2010)237.
237
BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná. Apelação Cível n. 0556856-1 - Foro Central da Região
Metropolitana de Curitiba - Rel. Juiz Subst. 2º G. Luiz Antônio Barry - Unânime - Julgamento em
27.01.2010.
Diário
da
Justiça
Eletrônico.
Disponível
em:
<http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=2&Tota
lAcordaos=2&Historico=1&AcordaoJuris=915438>. Acesso em: 20 mai. 2010.
70
O acórdão é do Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná, fato em que o apelado é pessoa
jurídica, encontra-se em recuperação judicial. Necessário se faz indicar que o plano de
recuperação judicial implica em Novação dos créditos anteriores ao pedido, e não em relação
aos constituídos após o pedido, uma vez que foi novado em juízo extinguindo as obrigações
pretéritas.
Trata-se, de Apelação Cível, interposta em face da sentença proferida pelo Juiz de
Direito da 12ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba,
em Ação de Despejo, proposta por OCEPAR - Sindicato e Organização das Cooperativas do
Estado do Paraná em face de EBC Comércio de Medicamentos.
Na mencionada decisão, o ilustre Magistrado "a quo238" julgou procedente os pedidos
formulados na inicial, para o fim de rescindir o contrato de locação firmado entre as partes e
decretar o despejo da ré, além de condenar a ré, ao pagamento dos alugueres devidos e
encargos incidentes sobre o bem desde julho/2007, sem multa, e respeitando o constante no
plano de recuperação judicial (aluguéis de julho/2007 a novembro/2007) e a partir de
dezembro/07 a forma que foi contratada, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir da
citação.
No tocante a Novação sobre a totalidade do crédito, aduz que esta só ocorreu em
relação os aluguéis de julho/2007 a novembro/2007, permanecendo todos os demais vencidos
e vincendos exigíveis como previsto no contrato.
Acontece que os alugueres vencidos a partir de dezembro de 2007 devem ser quitados
pela ré, no caso a apelante, nos moldes estabelecidos no contrato de locação, e, ainda, deixou
o administrador judicial assentado que o plano de recuperação judicial abrangeu apenas os
alugueres com vencimento de julho a novembro de 2007.
A chamada Novação, no caso de recuperação judicial encontra-se disciplinada no art.
59
239
da atual Lei de Falência que dispõe “o plano de recuperação judicial implica Novação
dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem
prejuízo das garantias”, assim, não se pode falar em Novação dos débitos, referente os
alugueres vencidos, após o pedido de recuperação judicial, Lei.
238
No contexto da frase o termo latino “a quo” que significa do qual, é uma expressão utilizada entre os juristas
para se referir ao Juiz ou Tribunal que proferiu a decisão recorrida.
239
BRASIL. Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a
falência
do
empresário
e
da
sociedade
empresária.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm>. Acesso em: 20 mai. 2010.
71
Abstrai-se do julgado que por força de decisão judicial (sentença) que concedeu a
recupera-são, os créditos não adimplidos anteriormente extingue-se sem prejuízos as
garantias, dando espaço a uma nova Obrigação.
No caso em tela, os alugueis não adimplidos até a recuperação judicial foram objetos
de Novação, porém, os vencidos posteriormente não.
Observa-se, um dos requisitos para que se opere a Novação é a existência de
Obrigação anterior, logo, quando da recuperação apenas foram considerados os alugueres
vencidos, desta forma não há o que se falar nos alugueres a vencer, ficando nestes termos,
rejeitada a tese da apelante, quando alega Novação dos alugueres que não foram objeto da
referida Novação.
Conclui-se ao fim deste capítulo que a Novação efetivamente apresenta
inequivocadamente segurança jurídica, para quem opta por esta forma extintiva e renovatória
de Obrigação, no entanto, deve-se atentar aos pressupostos exigidos, pois são estes requisitos
que fazem com que os Juízes, Desembargadores e Ministros decisão em determinadas lides de
forma favorável ou não favorável, trata-se de ferramenta jurídica, precisa, que poderá
solucionar administrativamente as mais diversas relações obrigacionais, sejam elas contratuais
ou cambiárias, no sentido de renovar, buscando um equilíbrio de interesses entre credor,
devedor e garantidor.
72
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Esta monografia teve por escopo discorrer sobre a Novação, elaborando considerações
sobre o instituto por meio de análise da legislação vigente no ordenamento jurídico brasileiro
juntamente com a interpretação doutrinaria e o entendimento jurisprudencial. Ao finalizar esta
pesquisa, observou-se a complexidade do tema ora pesquisado, devido a sua extensão,
tornando-se um desafio árduo para quem se propõe a escrevê-lo.
Ressalta-se que seria quase impossível abranger, num trabalho do gênero todas as
expressões desse assunto que, diga-se de passagem, são muito interessantes. Deste modo,
entendeu-se por bem restringir ao máximo o seu conteúdo programático, para que fosse
possível elaborar os enfoques necessários e indispensáveis para o exame a que se propôs o
autor do trabalho.
Para a estruturação do presente trabalho monográfico foi necessário abordar
inicialmente alguns aspectos destacados da Obrigação, no sentido de se extrair a formação da
estrutura obrigacional, pois, seria impossível discorrer acerca da Novação sem ter
conhecimento da teoria geral das obrigações.
O Instituto das obrigações tem sua previsão legal no Código Civil, porém escusou-se
de definir o termo Obrigação, notadamente a doutrina encarregou-se desta tarefa, tomando por
base o conceito extraído do Direito Romano, que fora lapidado e contemporaneamente
entendido como um vínculo jurídico entre dois sujeitos, devedor e credor em que um fica
obrigado a satisfazer em prol do outro, determinada prestação de cunho patrimonial.
Identificou-se também que as obrigações podem ser distinguidas quanto ao objeto,
sendo apresentado e explanado no presente trabalho a Obrigação de dar, Obrigação de fazer,
Obrigação de não fazer, Obrigação alternativa, Obrigação divisível, Obrigação indivisível e
alternativa.
Enfatizou-se também no último item do primeiro capítulo acerca das obrigações
solidárias que representa a multiplicidade de credores e devedore, onde cada credor terá
direito a totalidade da prestação e cada devedor será obrigado por todo o débito como se na
73
relação obrigacional fosse o único devedor, sempre observando para que exista a
solidariedade é necessário haver na relação obrigacional mais de um credor ou mais de um
devedor.
No segundo capítulo tratou-se literalmente do Instituto da Novação, e constatou-se que
sua origem deriva do Direito Romano, operando importante papel na história das obrigações
uma vez que contraída a Obrigação era insuscetível de transmissão. Notadamente, observouse em determinado momento histórico que a intransmissibilidade é prejudicial tornando-se
imprescindível a transmissão de crédito.
Contemporaneamente a Novação é compreendida como ato jurídico negocial, que se
resume na criação de uma nova Obrigação, com força extintiva de uma Obrigação pretérita,
podendo neste sentido ser constituída apenas de uma Obrigação primitiva, tendo duplo
conteúdo extintivo e gerador.
Obviamente para operar-se esse instituto jurídico existem requisitos próprios como,
uma Obrigação pretérita, uma nova Obrigação que advenha, diversidade substância no
elemento subjetivo passivo ou no elemento objetivo que consiste em um elemento novo, a
vontade das partes e por último, legitimidade e capacidade das partes interessadas.
É importante mencionar que quando houver mudança simultânea do sujeito passivo e
sujeito ativo opera-se a Novação subjetiva passiva mista
Para concluir o conteúdo abordado neste segundo capítulo destaca-se com relação à
Novação Mista que é espécie não se deve confundir com Novação subjetiva passiva mista que
é subespécie. Trata-se da fusão das duas espécies que são Novação subjetiva e a Novação
Subjetiva simultânea, ou seja, do elemento subjetivo os sujeitos e do elemento objetivo a
prestação, que compõe a relação obrigacional.
O terceiro e último capítulo do presente trabalho monográfico votou-se para os efeitos
decorrentes da Novação extinta, efeitos da nova Obrigação e confirmando o trabalho
desenvolvido de acordo com o entendimento jurisprudencial.
Como já apresentado anteriormente a Novação tem como objetivo a criação de uma
nova Obrigação objetivando extinguir a anterior, com novo objeto, novo credor ou novo
devedor e esta dinâmica implica não só na extinção da Obrigação pretérita, mas também nos
acessórios, garantias, juros e estado de mora caso não haja estipulação em contrário.
74
Neste mesmo sentido, conclui-se que é de suma importância salientar quanto à figura
do fiador, e do garantidor na relação obrigacional, uma vez que operada a Novação e estes
não participarem do ato renovatório ficam exonerados da relação obrigacional, uma vez que
apenas consentiram com a Obrigação primária que por força da Novação foi extinta dando
espaço a uma nova Obrigação que foi criada sem a participação destes.
Quanto à solidariedade passiva, operada a Novação por um dos devedores, os demais
devedores solidários ficam por esse, exonerados, desta forma, ensejará a nova Obrigação
apenas sobre o sujeito passivo que se submeteu a Novação.
Versando sobra a solidariedade ativa conclui-se que na multiplicidade de credores
poderá apenas um deles exigir integralmente a Obrigação de um devedor comum, e operandose a Novação nestes termos os demais credores que não participarão do ato ficam excluídos da
relação, devendo entender-se com o credor operante na Novação.
Os efeitos da nova Obrigação consistem em extinção e em energia criadora de uma
nova relação que independem da antiga, não podendo transmigrar para a nova ralação, trata-se
de nova Obrigação, mesmo que nela exista algo da antiga, notadamente é possível, pois
poderá fazer parte da estrutura do acordo.
A relação do presente trabalha com a jurisprudência é intima, pois o que foi aqui
explanado momento algum diverge, foram introduzidas com a finalidade de confirmarem o
comportamento não só no diploma legal, mais em um contexto de efetivação do direito.
Com a elaboração da presente pesquisa monográfica, foram analisados os problemas
levantados e considerou-se que a primeira hipótese foi confirmada.
A segunda hipótese não foi confirmada, uma vez que, adimplir na própria acepção da
palavra significa cumprir, e a Novação não enseja em cumprimento e sim em criação de uma
nova Obrigação com força extintiva da Obrigação primitiva.
A terceira hipótese foi parcialmente confirmada, pois, a novação poderá ocorrer
unilateralmente apenas na modalidade subjetiva passiva por expromissão, nas demais deverá
apresentar incontestavelmente à vontade de ambas as partes envolvidas na relação
obrigacional.
75
A quarta e última hipótese juntamente com a segunda não foi confirmada. Por sua
vez, a Novação extingue a obrigação pretérita exonerando o fiador salvo se houver
estipulação em contrário em consenso com a nova Obrigação.
Por fim, o presente trabalho monográfico proporcionou um importante e efetivo
aprendizado em face aos relevantes conflitos existentes acerca do tema. É claro que não foi
possível abranger todos os pontos que o assunto merece. Seria, contudo, audacioso querer
afirmar, que foram obtidos conhecimentos de forma minuciosa sobre cada questão. Mas, por
outro lado, muitas questões relativas ao instituto da Novação, tornaram-se claras, e de fácil
compreensão.
Destaca-se, todavia, que a presente investigação bibliográfica é apenas o início de um
estudo que, certamente, merece maior aprofundamento, em face da constatação de que o
instituto da Novação, ao longo do tempo vem ganhando importante espaço no direito
contemporâneo.
Portanto, o tema ora estudado é por demais instigante, tendo importantes
desdobramentos, que não podem ser deixados de lado, sugerindo que as pesquisas devam
continuar.
76
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